BGE-41-II-138 - 1915-02-25 - BGE - Zivilrecht - 138 Obligationenrecht. N° 17. 17. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Februar

138 Obligationenrecht. N° 17.

17. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Februar 1915 i. S. Hildebrand,
Kläger, gegen Schoop, Beklagten

1. Art. 163 Ab s. 3 OR ist als eine um der 6 ff en tlich en 0 r d n u n g
willen aufgestellte Vorschrift aufzufassen und daher auch dann anzuwenden,
wenn die Streitsache sonst dem ausländischen Recht unterstehen würde. 2. V
e rh ältn is der verabredeten Vertragsstr ate zur schwere

. der Ueb ertretung des Verbotes und zu dem zu

schützenden I n t e r e s s e.

A. Durch Vertrag vom 25. Februar 1913 betraute der Beklagte, der Erfinder
eines Metallspritzverfahrens ist, den Kläger und einen gewissen Georg
Meyer in Berlin bis zum 1. Juli 1913 mit der Verwertung seiner Erfindung
in England, Kanada, Australien, den britischen Kolonien und Japan. Der in
Berlin abgeschlossene Vertrag bestimmte, dass der Kläger und Georg Meyer
gemeinschaftlich aus allen während der Dauer ihres Auftrages zu Stande
kommenden Optionsveiträgen und Patentverkäufen eine Provision von 50 %
der Beträge erhalten sollten. In Ziffer 5 wurde überdies vorgesehen,
dass alle Zahlungen, die aus Optionsund Kaufverträgen zu leisten seien,
zu Handen des Notars und J ustizrates Heinitz in Berlin zu erfolgen
hätten und dass die Verpflichtung zur Ueberweisung der Zahlungen an den
genannten Notar sowohl für den Be-klagten als für den Kläger" und Meyer
gemeinschaftlich und persönlich bestehe. Sollte einer der Verpflichteten
dieser Bestimmung nicht nachkommen, so sollte er unbeschadet seiner
übrigen Verpflichtungen an jeden der beiden andern eine sofort zahlbare
Konventionalstrafe von 10,000 Mk. entrichten. Am 21. August 1913
wurden dem Notar Heinitz als Kaufpreis für das englische Patent 368,190
Mk. ausbezahlt, wovon der Beklagte 160,000 Mk. und der Kläger und Meyer
je 80,000 Mk. erhielten. Vorher hatten der Kläger und Meyer auch für
das japanische Patent einen Interessenten in der Firma Bume & Reif in

Obligationenrecht. N° 17. 139

Jokohama gefunden, die für eine Voroption bis zum 1. September 1913 am
23. Juni 1913 1000 Mk. bezahlte. Diese Zahlung erfolgte an den Beklagten
persönlich, der. sie nicht an den Notar Heinitz weiterleitete. In
einem Postskriptum zum Briefe vom 25. September 1913 an den Kläger
schrieb der Beklagt. darüber : Herr Meyer hatte die Güte, mich darauf
aufmerksam zu machen, dass das Optionsabkommen bezüglich Japan'ohne
Frage unter den Vertrag Hildeb'rand-Meyer-S'choop falle und dass das
von Herrn Bume eingezahlte Bindungsgeld von 1000 Mk. eigentlich an
Herrn Justizrat Heinitz hätte ausbezahlt werden sollen. Es liegt also,
wenn sie wollen, meinerseits eine Unterlassungssünde vor, die Sie mir
nicht schwarz ankreiden werden und ich hoffe sie damit einverstanden,
wenn ich Ihnen und Herrn Meyer den Betrag von 500 Mk. der Einfachheit
halber gutschreibe. Wenn Sie es aber unbedingt wünschen sollten, bin
ich natürlich jederzeit bereit, das Geld Herrn Heinitz einzuschicken.
In seiner Antwort auf dieses Schreiben erwähnte der Kläger die Zahlung von
1000 Mk. nicht, sondern bemerkte nur, dass er sich wegen der Japansache
noch mit Meyer besprechen werde und sich hierin seine Entschliessung
vorbehalte. In seinem schreiben vom 11. November 1913 suchte sodann der
Kläger den Beklagten zu bestimmen, mit der Firma Bume & Reif, die die
Optionsfrist am 1. September 1913 unbenützt hatte ablaufen lassen, einen
neuen Optionsvertrag abzuschliessen. In diesem Zusammenhange bemerkte er
bezüglich der Einzahlung der 1000 Mk. : Auf Ihr weites Schreiben über
die Provision auf die erste Optionszahlung von Bume & Reif werde ich
mich endgültig äussern, nachdem unsere geschäftlichen Angelegenheiten
zufriedenstellend erledigt sind. Wenn Sie, wie ich bestimmt erwarte,
meinen berechtigten Wünschen entsprechen, denke ich nicht daran, Ihnen
diese Sache schwarz anzukreiden . Mittlerweile hatte der Beklagte an
Heinitz zu Handen des Klägers und Meyers 500 Fr. geschickt. In einem
Schreiben vom 14. November 1913

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an den Beklagten bemerkte Meyer, Heinitz wisse nicht, was er mit
diesen 500 Fr. anfangen solle. Es wäre richtiger gewesen, wenn der
Beklagte je 250 Mk. (nicht Franken) direkt an ihn und den Kläger
geschickt hätte. Gleichen Tags schrieb auch der Kläger dem Beklagten
: Die vertragliche Verpflichtung wird . . . durch Ihre Ueberweisung
nicht erfüllt. Sie durften überhaupt das Geld von Bume nicht direkt
annehmen, sondern die Firma veranlassen, den ganzen Betrag zu Handen
des Justizrates Heinitz zu schicken. Ausserdem hat Bume nicht 1000 Fr.,
sondern 1000 Mk. gezahlt, Sie haben also noch aufzuklären, weshalb
Sie statt 500 Mk. nur 500 Fr. überwiesen. Durch meinen heutigen Brief
stelle ich diese Angelegenheit nur der Ordnung halber richtig, denn
ich erwarte noch ihre freundliche Nachricht auf mein . . . Schreiben
vom 10 dies, in welchem ich die Verlängerung der Option für Bume &
Reif anriet. In diese Verlängerung willigte der Beklagte nicht ein,
worauf der Kläger am 17. März 1914 die vorliegende Klage einleitete,
mit dem Antrag, der Beklagte s i zur Zahlung von 12,380 Fr. nebst
5% Zins von der Klageeinleitung an zu verpflichten. Zur Begründung
dieses Begehrens machte der Kläger hauptsächlich geltend, die Konven
tionalstrafe von 10,000 Mk. sei verfallen gewesen sofort nachdem der
Beklagte in Verletzung der Vorschriften des Vertrages die von Bume & Reif
an ihn bezahlten 1000 Mk. behalten und nicht an Heinitz weitergeleitet
habe. Ein Verzicht auf die Geltendmachung der Forderung habe weder
ausdrücklich noch durch konkludente Handlung stattgefunden. Da der
Vertrag in Deutschland abgeschlossen worden und der Erfüllungsort
Berlin gewesen sei, komme nicht schweizerisches, sondern deutsches
Recht, und zwar § 348 des deutschen Handelsgesetzbuches zur Anwendung,
der eine Herabsetzung der Konventionalstrafe ausschliesse. Der Beklagte
hat auf Abweisung der Klage geschlossen. Er führte wesentlich aus, die
Verletzung des Vertrages sei eine so unbedeutende, dass darauf unmöglich
die KonventionaistrafbestimmungOb 1igationenrecht. N ° 17. 14 i

angewendet werden könne ; eventuell sei die Konventionalstrafe erheblich
herabzusetzen

B. Durch Urteil vom 23. Juni 1914 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich die Klage für 1000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 17. März 1914,
zahlbar zum Tageskurs, gutgeheissen, die Gerichtskosten dem Beklagten
auferlegt, die Parteikosten dagegen wettgeschlagen.

C. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen, mit den Anträgen, die Klage sei gänzlich gutzuheissen und dem
Beklagten für das Verfahren vor Handeisgericht eine Prozessentschädigung
zuzusprechen ; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Es fragt sich in erster Linie, ob die heute allein noch zu
entscheidende Frage der Herabsetzung der Vertragsstrafe wegen
Uebermässigkeit nach schweizerischem oder deutschem Recht zu beurteilen
sei. Dies hängt davon ab, ob Art. 163 Abs. 3 OR als eine um der
öffentlichen Ordnung willen aufgestellte Bestimmung aufzufassen sei ; denn
es ist ein allgemein anerkannter und selbstverstänljcher Grundsatz des
internationalen Rechts, dass solche Bestimmungen ausschliessliche Geltung
beanspruchen, so wie sie auch im intertemporalen Recht ausschliesslich
gelten wollen (vgl. AS 40 II S. 236 ; ZITELMANN, Internat. Privatrecht
I. S. 334 ; und die in S e u f f e r t 3 Archiv abgedruckte Entscheidung
des OLG Hamburg in einem mit der vorliegenden Sache identischen Falle).
Als um der öffentlichen Ordnung willen erlassen sind nicht nur diejenigen
Vorschriften zu betrachten, die ein öffentliches Interesse schützen
wollen, das die höchsten Güter des Staates betrifft, dessen Erfüllung zu
den elementarsten Existenzbedingungen des staates gehört, ohne dessen
Befriedigung das Staatswohl in seinen Grundpfeiiern erschüttert Würde
(vgl. GIESKER, Zeit-

142 0bljgarionenrecht. N° 17.

schrift Î. schweiz. Recht NF Bd. 34 S. 31). Eine solche Auffassung würde
die Anwendung des Art. 2 Schl T ZGB auf einige wenige Ausnahmefälle
einschränken ; sie wäre aber auch sachlich nicht gerechtfertigt, da der
Begriff der öffentlichen Ordnung ein weiterer ist, als derjenige des
Staatswohles . Eine im Interesse der öffentlichen Ordnung aufgestellte
Vorschrilt liegt vielmehr schon dann vor, wenn aus ihrer Fassung
hervorgeht, dass sie unter allen Umständen Anwendung finden soll,
weil sie auf gewissen sozialpolitischen und ethischen Auschauungen
des Gesetzgebers beruht, deren Verwirklichung durch die Abmachungen
der Parteien nicht soll in Frage gestellt werden können. Dies trifft
nicht nur bei gewissen Bestimmungen des Personenund Familien-rechtes zu,
sondern auch unbezug auf eine ganze Reihe von Vorschriften des Sachenund
Obligationcnrechts, insbesondere auch hinsichtlich des Art. 163 Abs. 3
OR. Während Art. 182 a OR nur die B e f u g n i s zur Herabsetzung von
übermässig hohen Vertragsstraken vorsah, schreibt Art. 163 Abs. 3 rev,
OR vor, dass der Richter solche strafen herabzusetzen h a t . Hierbei
handelt es sich um eine W e i s u n g des Staates bezw. des Gesetzgebers
an den Richter, unter gewissen Voraussetzungen ohne Rücksicht auf die
Abmachungen der Parteien einzuschreiten. Wo sich das Gesetz in solcher
Weise imperativ an den Richter wendet, kann man es aber nur mit einer
Bestimmung zu tun haben ,die ausschliessliche Geltung beansprucht. Für
diese Auffassung spricht auch die ratio, die dem Art. 163 Abs. 3 OR
zu Grunde liegt. Diese besteht zweifellos darin, den wirtschaftlich
Schwächeru gegen den Missbrauch der dem wirtschaftlich stärkeren
zustehenden Rechte zu schützen. Wenn auch die Voraussetzungen für das
Zutreffen dieses gesetzgeberischen Gedankens im einzelnen Falle vielleicht
nicht vorliegen mögen, so verschlägt dies nichts ; der typische Fall,
der dem Gesetzgeber bei Aufstellung des Art. 163 Abs. 3 OR vorgeschwebt
hat, war doch der, dass sonst mit der Ver-Ohiigationenrecht. N° 17. 143

tragsstrafe zur Unterdrückung der wirtschaftlich Schwachen Missbrauch
getrieben werden könnte, da die Verhältnisse nur selten so liegen werden,
dass die Vereinbarung der Strafe wegen übermässiger Höhe derselben als
gegen die guten Sitten verstossend nichtig erklärt werden kann. Nachdem im
ersten Entwurf zum deutschen BGB das Ermässigungsrecht des Richters nicht
vorgesehen war, ist denn auch die dieses Recht statuicrende Vorschrift
des § 343 BGB von der zweiten Kommission nur aus jenen Rücksichten
sozialpolitischer und ethiseher Natur in das Gesetz aufgenommen werden
(vgl. Pt.-.NCK, Bürgerliches Gesetzbuch, Anm. 1 zu § 343 ; Oiiiiisnxsz
Bürgerliches Gesetzbuch, Anm. 1 zu g343), Auf die gleichen Gründe wird
die Moderationsbel'ugnis des Richters auch in der Literatur zurückgeführt,
indem geltend gemacht wird, dass Lcichtsinn, Uneriahrenheit oder Not sich
zur Zusage übertrieben hoher Konventionalstraien bereit finden lassen,
in der Hoffnung, dass es nicht zum Verfall der Strafe kommen werde. Trete
dann dieser Fall doch ein, so erscheine die Befugnis des Richters zur
Ermässigung der Busse als ein von dem sittlichen Bei-tustsein gefordertes
Ausgleichsmittei gegen den Missbrauch des formalen Rechts (vgl. HABICHT,
Einwirkung des BGB auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse S. 238
f. ; Scuemzn, Einiührungsgesetz zum BGB. S. 147). Dieser dem sozialen
Bewusstein des Gesetzgebers entsprechende Grundgedanke genügt aber zur
Charakterisierung des Art. 163 Abs. 3 OR als einer um der öffentlichen
Ordnung willen erlassenen Vorschrift (vgl. AS 39 II S. 250}. Wenn gewisse
andere Autoren dieser Aufi'assung entgegengetreten sind, so ist es nur
mit Rücksicht darauf geschehen, dass nach deutschem Recht im Gegensatz
zum schweizerischen die Vertragsstrafe wegen Uebcrmässigkeit nur insofern
herabgesetzt werden kann, als sie nicht unter Kaufleuten verabredet worden
ist. Handelt es sich somit bei Herabsetzung der Konventionalstrafe um
eine Frage der öffentlichen Ordnung, so ist die vorliegende streitsache

144 Obligationenrecht. N° 17.

nach schweizerischem Recht zu beurteilen, auch wenn im übrigen das
Rechtsverhältnis der Parteien dem ausländischen Recht unterstände.

2. Für die Herabsetzung der Konventionalstrafe gemäss Art. 163 Abs. 3
OR ist entscheidend das Mass des Verschuldens des Beklagten an der
Nichterfüllung des Vertrages, sowie das Verhältnis der vereinbarten
Busse zu dem zu schützenden Interesse. In ersterer Beziehung steht fest,
dass der Beklagte kurze Zeit nach Empfang der 1000 Mk. von Bume & Reif,
d. h. am 25. September 1913, dem Kläger davon Kenntnis gegeben und
sich bereit erklärt hat, 500 Mk. an Heinitz zu senden, wenn nicht der
Einfachheit halber Gutschreibung vorgezogen würde. Dass er in der Folge
dem Notar Heinitz bloss 500 Franken statt 500 M a r k zukommen liess,
ist aller Wahrscheinlichkeit nach lediglich auf ein Versehen seines
Bureaupersonals zurückzuführen ; jedenfalls konnte der Beklagte, nachdem
er in seinem Briefe an den Kläger den Empfang von 1000 M a rk von Bume &
Reif zugegeben und die Ueberweisung von 500 M a r k bereits in Aussicht
gestellt hatte, nicht gemeint haben, sich seiner Verpflichtung durch
Zahlung von 500 F r an k e n entledigen zu können. In der Nichtahgabe
der 1000 Mk. an Heinitz kann daher bloss eine V e r z 6 g e r u n g in
der Erfüllung der dem Beklagten vertraglich auferlegten Verpflichtung
erblickt werden, während nur die gänzliche Nichterfüllung, nicht schon
der Verzug in der Erfüllung, unter Strafe gestellt sein sollte. Der
Kläger hat denn auch, wie aus seinem Verhalten hervorgeht, selber der
Unterlassung des Beklagten nur geringe Bedeutung beigemessen. Nachdem
er in seinem Briefe an den Beklagten vorn 11. November 1913 anfänglich
erklärt hatte, er werde ihm die Sache nicht schwarz ankreiden , ist
er erst dann gegen Schoop vorgegangen, als dieser sich weigerte, in die
Verlängerung des Optionsvertrages mit der Firma Bume & Reif einzuwilligen.
Die Herabsetzung erscheint aber auch mit Rücksicht auf das Verhältnis
der verabredeten Strafe zu demOhligationenrecht. N° 17. 145

zu schützenden Interesse gerechtfertigt. Die Einsetzung des Treuhänders
erfolgte in erster Linie im'Hinblick auf die grossen Zahlungen,
die zu erwarten waren. Wenn auch die Verpflichtung zur Abgabe an den
Treuhänder für a ll e Zahlungen ohne Unterschied festgesetzt wurde, so
folgt daraus doch nur, dass der Beklagte auch die von der Firma Bume &
Reif empfangenen 1000 Mk. an Heinitz hätte abliefern sollen und dass durch
die Nichterfüllung dieser Verpflichtung die Konventionalstrafe p r i n z i
p i ell verfallen war. Jener Umstand schliesst aber die Annahme nicht aus,
dass die Höhe der Busse von den Parteien zur Verhütung der Zurückbehaltung
der vertraglich erwarteten g r o s s e n Beträge festgesetzt wor-den
ist, wie sie dem Treuhänder in der Folge 2. B. für den Verkauf des
englischen Patentes abgeliefert worden sind. Alsdann muss die vereinbarte
Konventionalstrafe von 10,000 Mk. auch wegen der in concreto bloss
hinsichtlich eines Betrages von 1000 Mk. stattgefundenen Uebertretung
des Vertrages als übermässig bezeichnet und die Vertragsverletzung mit
den dem Kläger von der Vorinstanz zugesprochenen 1000 Fr. als genügend
gerügt betrachtet werden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des
Kantons Zürich vom 23. Juni 1914 bestätigt.

AS M [! 1915 10

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 163 - 1 Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.
¹	Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.
²	Sie kann nicht gefordert werden, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll und, mangels anderer Abrede, wenn die Erfüllung durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist.
³	Übermässig hohe Konventionalstrafen hat der Richter nach seinem Ermessen herabzusetzen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 163 - 1 Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.
¹	Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.
²	Sie kann nicht gefordert werden, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll und, mangels anderer Abrede, wenn die Erfüllung durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist.
³	Übermässig hohe Konventionalstrafen hat der Richter nach seinem Ermessen herabzusetzen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 163 - 1 Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.
¹	Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.
²	Sie kann nicht gefordert werden, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll und, mangels anderer Abrede, wenn die Erfüllung durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist.
³	Übermässig hohe Konventionalstrafen hat der Richter nach seinem Ermessen herabzusetzen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 163 - 1 Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.
¹	Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.
²	Sie kann nicht gefordert werden, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll und, mangels anderer Abrede, wenn die Erfüllung durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist.
³	Übermässig hohe Konventionalstrafen hat der Richter nach seinem Ermessen herabzusetzen.