BGE-41-I-33 - 1915-01-15 - BGE - Verfassungsrecht - 32 staats-echt- sich nicht passiv verhalten, sondern, wenn siedessen Ausführung

32 staats-echt-

sich nicht passiv verhalten, sondern, wenn siedessen Ausführung nicht
wünschen, ihre Meinung positiv aussprechen sollen. _ ' 3. Ob der
angefochtene Entscheid hinsichtlich _der anderen, dadurch erledigten
Beschwerdepunkte, so insbesondere der Frage, welche Grundstücke in das
Unternehmen haben einbezogen werden dürfen, ob es als einheitliches
auszuführen oder zu zerlegen sei usw., staatsrechtlich anfechtbar
wäre, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen, da in allen diesen
Punkten eine Verfassungswidrigkeit desselben nicht behauptet worden
ist. Der blosse Verweis auf die kantonalen Rechtsschriften vermag die
durch Art. 178

, Ziff. 3 OG geforderte Begründung der staatsrechtlichen
Anfechtung, dle _auf ganz anderen Grundlagen beruhen müsste als diejenige
im kantonalen Verfahren, nicht zu ersetzen. Ebenso ist die Behauptung,
dass Joh. Christen, der in der Versammlung vom 31. August 1913 als
Vertreter des Mühlengewerbes stimmte, nicht stimmberechtigt gewesen sei,
nicht mehr als Beschwerdegrund geltend gemacht worden. Die bezüglichen
Ausführungen der Rekursschrift sollen nach der eigenen Erklärung der
Rekurrenten lediglich dartun, dass sie die Tatsachen nicht auf den Kopf
gestellt hätten , Wie dies in der Vernehmlassung der Rekurs_gegner an
den Bezirksrat behauptet worden war.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Der Rekurs wird abgewiesen.Handelsund Gewerbefreiheit. N° 5. 33

II. HANDELSUND GEWERBEFREIHEIT

LIBERTÉ DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

5. Urteil vom 15. Januar 1915 i. S. Vaucher gegen Bern.

Der H ande] mit Prämienwerten steht unter dem Schutze des Art. 3 1 BV;
das ber-nische Verbot der Lotterien ist darauf nicht anwendbar.

A. Der Rekurrent Vaucher in Chaux de Fonds hat als Vertreter der
Bank Steiner & Cie in Lausanne, die in Chaux-de-Fonds eine Filiale
mit Geschäftsbureau in Biel besitzt, im Bieler Annoncenblatt Express
Prämienobligationen zum Verkauf durch das dortige Bureau ausgeboten. Als
solche sind in den Akten genannt: 2%ige Prämienobligationen der Stadt
Brüssel von 1905, 3%ige Prämienobligationen des Anleihens der Stadt Paris
von 1912. 3%ige Prämienobligationen der französischen Bodenkreditanstalt,
Panamakise, 3%ige Prämienobligationen der ägyptischen Bodenkreditanstalt
von 1911 und Kongoobligationen mit aufgeschobener Verzinsung.

Die Papiere werden nach den gedruckten Vertragsbedingungen der Bank
Steiner & Cie gegen monatliche Ratenzahlungen von 5 Fr. oder 10 Fr. zu
einem den Nominaloder Kurswert um 5 bis 10% übersteigenden Gesamtpreise
veräussert. Der Käufer wird schon mit der ersten Teilzahlung Eigentümer
des Papiers, dieses bleibt jedoch bis nach Leistung der letzten
Teilzahlung in den Händen der Verkäuferin. Inzwischen erhält der Käufer
einen'Interimsschein mit derNummer des Originaltitels. Nichtleistung einer
Teilzahlung Zieht die Auflösung des Vertrages nach sich, wobei ein aus
der Abrechnung sich ergebendes Guthaben zu Gunsten des vertragsbrechenden
Käufers von diesem innert Jahresfrist bei der Bank erhoben werden kann,
andernfalls gelten seine bezüglichen Ansprüche als verwirkt.

AS M _ 1915 3

34 Staatsrecht.

B. Durch Urteil vom 18. Juli 1914 hat die. erste Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Bern, in Bestätigung des erstinstanzlichen
Entscheides des Gerichtspräsidenten II von Biel, Vaucher der
Wider-handlunggegen Art. 252 StG, begangen in Biel schuldig erklart und
'polizeilich zu einer Busse von 15 Fr. verurteilt.

Im erwähnten Art. 252 des bernischen Strafgesetzbuches vom Jahre 1866
ist unter dem Abschnitt; Von den Spielhäusern und Lotterien, und im
Zusammenhang speziell mit Art. 250, der unter Vorbehalt des Spielgesetzes
alle Lotterien als verboten erklart, bestimmt : Wer für eine Lotterie
Pläne oder Billets zum Kaufe anträgt oder ausbietet oder dergleichen
wie-sent lieh in offenen oder geschlossenen Briefen versendet, und wer
sonst auf irgend eine Weise zum Betrieb einer Lotterie beiträgt, Wird
mit einer Geldbusse von fünf zehn bis zu fünfhundert Franken bestraft.

Dazu enthält das (revidierte) Gesetz über das Spielen vom 27. Mai 1869
in § 2 die Vorschrift: Alle nicht von kompetenter Behörde gestatteten
Lotterien sind verboten. Und Lotteriebewilligungen erteilt, gemäss
der Ausführungsverordnung zu dieser. Gesetzesvorschrift vom 25. Januar
1872, unter näher bezeichneten Voraussetzungen die kantonale Justizund
Polizeidirektion.

Die Begründung des obergerichtlichen Strafurteiis lässt sich wie folgt
zusammenfassen: Auf eine behördliche Bewilligung im Sinne des Gesetzes vom
27. Mai 18.69 habe sich der Angeschuldigte nicht berufen, und im übrigen
sei Art. 252 StG auf ihn als Ausbieter der erwähnten Prämienobligationen
anwendbar. Es bleibe nur

zu prüfen, ob die Ausgabe und Ziehung von Prämien obligationen nach den
Bedingungen des Prospektes als.

eine Lotterie im Sinne dieser Strafgesetzbestimmungen zu gelten habe. Nun
sei allerdings von vornherein klar, dass es sich dabei nicht um eine
reine Lotterle, einblosses Glücksspiel, handle, sondern nur um eine
sogenannte gemischteLotterie, d. h. um die Verbindung einesHandelsund
Gewerbefreiheit. N° 5. 35

Darlehensvertrages mit einem Spielvertrage. Denn nach den auf den
AnleihensprosPekten figurierenden Bedingungen werde in jedem Falle der
nominelle Emissionspreis der Prämienobligationen zurückbezahlt, dagegen
würden die Zinsen ganz oder zum Teil unter den Gläubigern nach bestimmtem,
im Emissionsprospekt kundgegebenen Ziehungsplane ausgespielt Allein
da die hernische Gesetzgebung keine Bestimmung betreffend die Ausgabe
oder den Vertrieb von Prämienobligationen enthalte, so sei daraus
zu schliessen, dass das Prämiengeschäft dann unter die Strafdrohung
betreffend das reine Lotteriegeschäft falle, wenn es die von der
Polizeikammer i. S. Tobler & Cie (Zeitschr. d. bern. Jun-Ver. 44
S. 343 H.) für den, auch nicht gesetzlich definierten, Begriff der
Lotterie aufgestellten vier wesentlichen Momente verkörpere, nämlich:
a) Leistung eines Vermögenswertes (Einsatzes) seitens des Teiinehmers,
b) Gegenleistung des Unternehmers, die ebenfalls einen Vermögenswert
darstellen müsse, c) Bedingtheit der Leistung des Unternehmersin dem
Sinnedass nach Massgabe eines Planes die Bezeichnung der Gewinner vom
Eintritt oder Nichteintritt eines bestimmten Ereignisses abhänge,
d)Wesen=liche Abhängigkeit der Gewinnchance vom Zufall. Diese vier
Begriffsmerkmale des Lotteriegeschäftes aber enthalte das in Frage
stehende Prämienobligationengesohäft unzweifelhaft; insbesondere sei
ein Einsatz des Teilnehmers im Emissionspreis des Anleihens einge-

schlossen, indem statt dessen normaler Verzinsung eine

Gegenleistung in Form der Prämien in Aussicht gestellt werde. Für
die Frage, ob eine Lotterie vorliege, komme, entgegen der Auffassung
des Angeschuldigten, auf den Umstand, dass der Prämientitel nach den
Verkaufsbedingungen der Bank Steiner & Cie sofort ins Eigentum des Käufers
übergehe und demselben nach Bezahlung des Kaufpreises auch übergeben
werde, gar nichts an. Dieser Umstand spreche vielmehr nur dafür, dass
die Prämienobligationen-Emissionen auf reeller Grundlage beruhten

36 Staatsrecht.

und keinerlei Täuschung der Obligationäre bezweckten, wenn diese von
Anfang an die Möglichkeit hätten, den Titel einzusehen und über das
Ergebnis der Zahlung selbst zu wachen.

C. Gegen dieses Strafurteil hat Vaucher rechtzeitig den staatsrechtlichen
Rekurs an das Bundesgericht ergriffen und Aufhebung des Urteils
beantragt. Er führt wesentlich aus: die Untersteliung des Handels
mit Prämienobligationen unter das gesetzliche Verbot der Lotterien
bedeute eine Verletzung der Handelsund Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Der
bernische Gesetzgeber der Jahre 1866/1867 habe das Wort Lotterie in
seinem technischen Sinne verstanden, nämlich als Hasardspiel, bei dem
es vom Zufall abhänge, ob der Spieler für seine Leistung (Einsatz) eine
Gegenleistung erhalte. Dies sei aber beim Erwerb von Prämienobligationen
nicht der Fall; denn hier erhalte der Käufer einen wirklichen Gegenwert,
den sicheren Anspruch auf Bezahlung des Nennwertes der Obligation, neben
welchem die allein unsichere Prämie nur ein akzessorisches Element bilde,
wenn auch die Hoffnung auf sie für den Erwerb des Papiers besiimmend sein
möge. Es handle sich beim Verkehr mit Prämienobligationen um rechtlich
einwandfreie Geschäfte, die tatsächlich von allen, selbst von den ersten
schweizerischen Banken betrieben würden. Das angefochtene Urteil lege denn
auch dem Rekurrenten kein unehrenhafles oder illoyales Geschäftsgebahren
zur Last. Uebrigens bestanden speziell im Kanton Bern noch andere Banken
mit gleichem Geschäftsbetriebe {z B. der Comptoir de Crédit in Bern),
und es seien besondere Publikationen mit Losofferten (wie das Bulletin
suisse des tirages von Biel und der Progrés social von Genf) überall im
Kanton verbreitet, ohne das deswegen bis jetzt gerichtlich. eingeschritten
worden wäre. Dieser Umstand lasse die Bestrafung des Rekurrenten auch
als Rechtsverweigerung und Verletzung der Garantie der Rechtsgleiehheii
(Art. 4 . BV) erscheinen.Handelsund Gewerbefreiheit. N° 5. 37

. D. Die erste Strafkammer des bernischen Obergenchts hat unter Berufung
auf die Erwägungen ihres Urteils Abweisung des Rekurses beantragt.

Das Bundesgericht zieht i n E r w a g u n g :

Der Bundesrat hat in seiner Praxis zu Art. 31 BV stets unterschieden
zwischen der Veranstaltung von Lotterien und den Vertrieb ihrer Lose,
als den reinen Letteriegeschäften, einerseits, und der Herausgabe
(mit Einschluss der Verkaufsvermittlung und des Weiterverkanfs) von
Prämienwerten, als sog. gemischten Lotteriegeschäften, anderseits. Dabei
hat er ein allgemeines Verbot der ersteren durch die Kantone im Hinblick
auf Art. 35 BV als zulässig erklärt, den letzteren dagegen den Schutz
der Handelsund Gewerbefreiheit zuerkannt und demnach entschieden, dass
der Verkehr mit Prämienwerten grundsätzlich gestattet werden müsse
und die Kantone nur befugt seien, seiner Ausübung gewerbepolizeiliche
Schranken, speziell zum Schutze des Publikums vor Benachteiligungen
durch unredliches oder unsolides Geschäftsgebahren, aufzuerlegen
Vgl. hierüber SALIS, Bundesrecht, II, Nr. 764, 76? bis 770 u. IV
Nr. 2099. Diese Unterscheidung ist als rechtlich und wirtschaftlich
begründet unbedenklich festzuhalten. Rechtlich handelt es sich beim
Erwerb von Lotterielosen um ein nur bedingt geschütztes Rechtsgeschäft
mit Spielvertragseharakter (Art. 515 OR), bei dem der Leistung des
Erwerbes keine sichere, sondern eine in ihrem Bestande völlig vom Zufall
abhängige Gegenleistung entspricht. Der Erwerb von Prämienobligationen
dagegen stellt in der Hauptsache, mit Bezug auf den Nominalbetrag der
Obligationen, einen durchaus rechtsbeständigen Darlehensoder Kaufvertrag
dar, der dem Erwerber einen bis zu jenem Betrage sicheren Gegenwert
bietet. Nur die weitergehende Leistung des Erwerbers, die in einer
allfälligen Aufzahlnng, sowie im Verzicht auf jede oder

38 Staatsreeht.

doch auf eine normale Verzinsung des Kapitals liegt und der die
hlosse Hoffnung auf den Prämiengewinn gegenübersteht, hat aleatorischen
Charakter. Und diese rechtliche Diilerenz kommt auch in der verschiedenen
wirtschaf tlich en BehandlungderbeidenArtenvon Titelnzum Ausdruck,
indem die Prämienobligationen, im Gegensatz zu den Lotterielcsen, als zu
Kapitalanlagen geeignete Werte im offiziellen Börsenverkehr zugelassen
sind und von den Banken allgemein gehandelt werden. Dies gilt namentlich
von den Titeln der staatlichen und städti-schen Prämienanleihen, wie
solche mehrfach auch vom schweizerischen Gemeinwesen ausgegeben worden
sindEs geht daher aus dem Gesichtspunkte des Art. 31 BV der Beurteilung
des individuellen Erwerbslebens auf seine Schutzwürdigkeit gegenüber
den allgemeinen öffentlichen Interessen schlechterdings nicht an, den
Verkehr mit Prämienwerten demjenigen mit Lotterielosen gleichzustellen und
unter den Begriff der Lotterien ohne weiteres auch die Prämienanleihen
einzubeziehen. Die hier auf Prämienobligationen zur Anwendung gebrachte
Bestimmung des Art. 252 des bernischen StGB vom Jahre 1866 aber spricht
bloss von Lotterien und gibt hiefür nicht etwa eine besondere, die
Prämienanleihen mitumfassende Definition. Gegenteils zeigt ihre Stellung
im Gesetzesabschnitt von den Spielhäusern und Lotterien unverkennbar,
dass der Gesetzgeber dabei nur die reinen Lotterien im Auge hatte. Auch
setzt sie das im vorangehenden Art. 250 enthaltene und seither durch
das revidierte Spielgesetz vom Jahre 1869 nebst Vollziehungsverordnnng
zu dessen § 2 vom Jahre 1872 bestätigte grun d sätzlich e Ve rb 01: der
Lotterien voraus, das bundesrechtlich, wie ausgeführt, für Prämienanleihen
nicht zulässig ist. Allerdings bleibt es dem Kanton Bern unbenommen,
auch den Handel mit Prämienwerten von einer behördlichen Bewilligung
des Geschäftsbetriebes abhängig zu machen (vgl. SALIS a. a. O.,
Nr. 767). Allein diese Bewilligung darf nicht, wie bei den Lotterien, an

_ Handelsund Gewerbefi'eiheit. N° 5. 39

kantonalrechtlich selbständig bestimmte Voraussetzungen (Verordnung
vom Jahre 1872) geknüpft, sondern nur aus Gründen gewerbepolizeilicher
Natur, die vor der Garantie des Art. 31 BV standhalten,verweigert werden.
Sie erfordert deshalb eine besondere Regelung, die im bernischen Recht zur
Zeit mangelt. (Vgl. hiezn E. BLUMENSTEIN, Gutachten über die behördliche
Ueber-wachung von Prämienanleihen nach bemischem Verwaltungsrecht,
abgedruckt in der Monatsschrift fürbernisches Verwaltungsrecht und
Notariatswesen, 1910, S. 417 ff., speziell S. 423 und 424).

Muss demnach das angefochtene Strafurteil wegen grundsätzlich
unstatthaft-er Rechtsanwendung aufgehoben werden, so ist damit der Frage,
ob die aus den Akten ersichtliche Art des Geschäftsbetriebes der vom
Rekurrenten vertretenen Bank durch Art. 31 BV in allen Teilen gedeckt
wird, oder ob nicht etwa speziell das von ihr praktizierte Ratengeschäft
zu berechtigten gewerbepolizeilichen Aussetzungen Anlass böte, natürlich
in keiner Weise präjudiziert.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Der Reknrs wird gutgeheissen und das Urteil der ersten Strafkammer
des Obergerichts des Kantons Bern vom 18. Juli 1914 in allen Teilen
aufgehoben.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 515 - 1 Aus Lotterie- oder Ausspielgeschäften entsteht nur dann eine Forderung, wenn die Unternehmung von der zuständigen Behörde bewilligt worden ist.
¹	Aus Lotterie- oder Ausspielgeschäften entsteht nur dann eine Forderung, wenn die Unternehmung von der zuständigen Behörde bewilligt worden ist.
²	Fehlt diese Bewilligung, so wird eine solche Forderung wie eine Spielforderung behandelt.
³	Für auswärts gestattete Lotterien oder Ausspielverträge wird in der Schweiz ein Rechtsschutz nur gewährt, wenn die zuständige schweizerische Behörde den Vertrieb der Lose bewilligt hat.