BGE-40-III-38 - 1914-01-22 - ATF - Droit des poursuites et de la faillite - 38 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- les autres dettes de celle-ci dans le cas

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)

Art. 241 [1]

Les dispositions des art. 8 à 11, 13, 14, al. 2, ch. 1, 2 et 4, ainsi que des art. 17 à 19, 34 et 35 relatives à l'office des faillites s'appliquent à l'administration spéciale.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

38 Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

les autres dettes de celle-ci dans le cas où l'actif disponible serait
insuiiisant pour les éteindre intégralement. La decision de l'instance
cantonale doit ètre maintenue également sur ce point (cf. RO éd. spéc. 14
p. 35 00115. 2*).

Par ces motifs, la Chambre des Poursuites et des Faillites prononce:
Le recours est écarté.

8. Entscheid vom 11. Februar lle i. S. Huber.

Unzulässigkeit einer Organisation des Konkursverfahrens, die darin
besteht, dass dem Konkursamte zusammen mit einer Privatperson die
Konkursverwaltung übertragen wird. Für die Gehührenrechnung ist eine
solche Konkursverwaltung als ausseramtliche anzusehen. Es ist je eine
besondere Rechnung für die Tätigkeit des Konkursamtes und die gesamte
Tätigkeit der Konkursverwaltung aufzustellen. Unzulässigkeit einer
Verrechnung von Gebühren nach Art. 50 T für Verrichtungen, für die der
Tarif eine besondere Gebühr vorgesehen hat.

A. Im Konkurse des Adolf Leuenberger, Fuhrhalters in Wallenstadt, betrug
der Erlös aus der Verwertung der Aktiven etwa 1800 Fr. und die Summe der
Konkursforderungen etwa 13,000 Fr. In der ersten Gläubiger-versammlung
vom 27. Augustsi1913 führte der Rekurrent Dr. E. Huber, Advokat in
Wallenstadt, das Protokoll. Darin steht 11. a. : Konkursverwaltung :
Die Versammlung beschliesst, dem Konkursamt (Sargans) noch ein Mitglied
in die Konkursverwaltung zu Wählen und Wählt als solches Dr. E. Huber,
Wallenstadt. Am 3. Oktober 1913 fand laut dem vom Rekurrenten geführten
Protokoll eine Sitzung der Konkursverwaltnng statt, wobei anwesend
waren : Der Konkursbeamte Herr Vesti... und Dr. E. Huber... In dieser
Sitzung wurden die einge-

* Ed. gen. 37 I p. 145 cons. 2.

und Konkurskammer. N° 8. 39 si

kgebenen Forderungen geprüft und über ihre Anerkennung
entschieden. Demgleichen Zwecke diente eine nach einem vom Rekurrenten als
Aktuar und von Vesti als Kon-'kursbeamten unterzeichneten Protokoll am
20. Oktober 1913 abgehaltene Sitzung des Gläubigerausschusses . Ferner
liegt ein von Vesti als Konkursbeamten unterzeichnetes Protokoll einer
Sitzung der Konkursverwaltung vom 27. Oktober 1913 vor, worin als
anwesend aufgeführt ist : Hr.,Konkursverwalter Dr. E. Huber. Diese
Sitzung war zum Teil der Behandlung einer Forderungseingabe gewidmet,
zum Teil wurde darin beschlossen, der zweiten Gläubigerversammlung zu
beantragen, auf ,die Führung eines Schadenersatzprozesses zu verzichten.

,Ausserdem wurde der Kollokationsplan genehmigt. Dieser

enthält demgemäss folgende Eintragung : Von der Konkursverwaltung
genehmigt.

Wangs, den 27. Oktober 1913.

Die Konkursverwaltung : (Sig.) Vesti A. Konkursbeamter,
(eig.) Dr. E. Huber.

Aus dem vom Rekurrenten geführten Protokoll der zweiten
Gläubigerversammlung vom 30. Oktober 1913 ist sodann folgende stelle
hervorzuheben : Die bisherige Konkursverwaltung bestehend aus dem
Konkursbeamten Herrn Vesti und Dr. E. Huber Adv. wird bestätigt. Der
Rekurrent hat endlich noch über eine Sitzung der Konkursverwaltung vom
22. Januar 1914 ein Protokoll geführt, das von Vesti als Konkursbeamten
und Dr. E. Huber als Protokollführer unterzeichnet ist. Darin sind als
anwesend aufgeführt : Der Konkursbeamte : Herr Bez.-Richter Vesti,
Wangs, Mitglied des Gläubigerausschusses: Dr. E. Huber, Wallenstadt.
Laut diesem Protokoll wurde die Schlussrechnung über den Konkurs von
Konkursverwaltung und Gläubigeraussehuss genehmigt und beschloss die
Konkursverwaltung , dem Konkursgericht den Schluss des Konkurses zu
beantragen. Ausserdem wurde der Ehefrau des Gemeinschuld--

40 Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

ners eine Zahlung von 100 Fr. auf Rechnung ihrer Konkursdividende
bewilligt.

Am 26. Januar 1914 sandte das Konkursamt Sargans der kantonalen
Aufsichtsbehörde die Konkursakten mit seiner Kostenrechnung und einer
Deserviten Nota vom Advokaturbureau Dr. jur. E. Huber als Mitglied der
Konkursverwaltung zur Genehmigung. In der Rechnung des Konkursamtes
finden sich u. a. folgende Posten :

Sept. 6. Fahrnisgant in Wallenstadt ..... Fr. 5 Wegentschädigung .........
4 50 6. dito an Veibel Unteregger pr. Aushülfe 4 Wegentschädigung
......... 4 50--

30. Einschrieb und Prüfung von 23 Forderungseingaben à 50 ....... 11 50

Okt. 3. Sitzung der Konkursverwaltung in Wallenstadt. Vorlage der Forde-

rungen..... ..... ...5Wegentschädigung . ........ 4 50

Okt. 20. Sitzung in Wallenstadt samt Reiseentschädigung in
Wailenstadt. . . 950

27. Sitzung der Konkursverwaltung in Wangs......_...'....5 30. Zweite
Gläubigerversammlung. . . " 10 -

An Protokollführer Dr. E. Huber . 5 1914 Jan. 22. Sitzung der
Konkursverwaltung

in Walienstadt ....... 5 Jan. 22. Ausfertigung der Verteilungsliste
und Schlussrechnung. . 3 --

In der Rechnung sind ausserdem noch Gebühren für verschiedene Schreiben
an Konkursverwalter Dr. E. Huber aufgeführt. Die Deserviten-Nota des
Rekurrenten ist nach Art einer Anwaltsrechnung aufgestellt und enthält
u.a. eine Verrechnung von Gebühren für eine Reihe von Schreiben an
das Konkursamt und den Gemeinschuldner und für Besprechungen, sowie
insbesondere folgende:. Posten :und Konkurskammer. N° 8. 41

1. Sept. 6. Versteigerung % Tag ..... Fr. 5 2. Okt. 3. Sitzung
Konk. Verw. und Proto--

kollführung ........ 5 3. Okt. 20. Sitzung der Konkursverwaltung 5
4. Okt. 27. Sitzung des Gläubigerausschus-

ses. in Wangs ....... 5

5. Okt. 28. Abfassung des Berichtes an die 2. Gläubigerversammlung .
5 . Nov. 11. Conferenz m. Konk. Amt . . 5 . Jan. 22. Sitzung der
Konkursverwaltung 5 . Jan. 22. Protokoll ......... 5

B. Die kantonale Aufsichtsbehörde genehmigte am 27. Januar 1914 die
Kostenrechnungen mit Ausnahme der Posten 1 4, 6 und 7 der Rechnung des
Rekurrenten, die von ihr gestrichen wurden. sie bemerkte hiezu folgen-des
: Nach Art. 97 der Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter
wird jede von den Gläubigern gewählte Konkursverwaltung als ausseramtlich
angesehen ; dass der Konkursbeamte auch dabei ist, verschlägt nichts. Nach
Art. 43 der nämlichen Verordnung ist von der Wahl jeder ausseramtlichen
Konkursverwaltung der Aufsichtsbehörde Anzeige zu machen. Diese Vorschrift
bezweckt, mehrgliedrige Konkursverwaltungen zu verhiiten, wenn die zu
verwendenden Kosten mit dem Stand der Masse in einem Missverhältnisse
stehen. Die Aufsichtsbehörden haben einen solchen Beschluss aufzuheben
(JAEGER, Komm. 3. Aufl. Art. 237 Anm. 7). Ein Fall, in dem dies hätte
geschehen müssen, ist der vorliegende. Die Aufsichtsbehörde hat, wenn
die Anzeige unterlassen worden ist, kein anderes Mittel, dem Art. 43 zur
Nachachtung zu verhelfen, als die Genehmigung der Gebührenrechnung zu
verweigern. Doch soll die Masse auch nicht lukrieren. Nach der Praxis der
herwärtigen Aufsichtsbehörde wird deshalb, wenn neben dem Konkursbeamten
weitere Mitglieder funktionierten, die Rechnung des Konkursbeamten in
einem angemessenen Betrage und ferner für die andern Mitglieder ein
weiterer Betrag

]CD

OO

ss42 Entscheidungen der Schuldbelreihungs--

bewilligt, um den die Rechnung des Konkursbeamten vermutlich höher
gewesen wäre, wenn er die Verwaltung . allein hätte besorgen müssen.

C. .Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, soweit dadurch
seine Rechnung herabgesetzt wurde; hat der Rekurrent beim Bundesgerichte
Beschwerde geführt mit dem Antrage, der Entscheid sei

aufzuhehen. Zur Begründung führt er folgendes aus: Er

sei von der ersten Gläubigerversammlung als Vertreter der Gläubiger
in einen Gläubigerausschuss gewählt worden und zwar auf Wunsch des
Konkursamtes, weil im Konkurse verschiedene komplizierte Rechtsfragen
hätten geprüft werden müssen. Die Konkursverwaltung sei vom Konkursamt
Sargans allein geführt worden. Der Rekurrent habe an den Sitzungen
der Konkursverwaltung nur auf Einladung teilgenommen und an der
Verstei,. gerung der Fahrhahe das Protokoll und den Einzug des Geldes
besorgt. Ueber die Wahl einer ausseramtlichen Konkursverwaltung müsse der
Aufsichtsbehörde keine Mitteilung gemacht werden, wenn der Konkursbeamte
zum Präsidenten der Konkursverwaltung gewählt werde. Sollte aber auch
diese Auffassung nicht richtig sein, so beziehe sich doch Art. 43 KV
nur auf die Einsetzung einer Konkursverwaltung und nicht auf diejenige
eines Gläubigerausschusses. Selbst wenn es sich übrigens um die 'Wahl
einer ausseramtlichen Konkursverwaltung gehandelt hätte, so könnten
deren Mitglieder nicht wegen der ' Unterlassung der Anzeigepflicht durch
Vorenthaltung der Gebühren bestraft werden, da sie keine Schuld an jener
Unterlassung trügen.

D. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zum Rekurse folgende
Gegenhemerkungen gemacht : Die Annahme, der Rekurrent sei zum Mitglied
der Konkursverwaltung gewählt werden, _stütze sich auf die von ihm
geführten Protokolle der Gläubigerversammlungen. Zudem hätte er als
Mitglied des Gläubigerausschusses nicht an der Versteigerung und andern
Verwaltungshandlungen teilneh-und Konkurskammer. N° 8. 43

'men können, wie es geschehen sei. Die Anzeige nach Art. 43 KV sei
allerdings nur dann nötig, wenn der Konkursbeamte nicht Präsident der
ausseramtlichen Konkursverwaltung sei. ...

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht i n E r w ä g u n g :

1. Die Behauptung des Rekurrenten, er habe im Konkurse die Stellung eines
Gläubigeraussehusses eingenommen, ist angesichts der Akten zweifellos
unrichtig. Laut den in erster Linie massgebenden Protokollen der
Gläubigerversammlungen wurde der Rekurrent in der ersten Versammlung
zum Mitglied der Konkursverwaltung gewählt und in der zweiten als
solches bestätigt. Ausserdem tritt er in den Akten fast überall als
Konkursverwalter , Mitglied oder Protokollführer der Konkurs verwaltung
auf. Demgegenüber kann nicht ins Gewicht fallen, dass im Protokoll die
Zusammenkunft des Konkursbeamten mit dem Rekurrenten vom 20. Oktober 1913
als Sitzung des Gläubigerausschusses bezeichnet wird und dass sich der
Rekurrent im Protokoll der Sitzung vom 22. Januar 1914 als Mitglied
des Gläubigerausschusses aufführt. Zudem diente die sog. Sitzung
des Gläubigerausschusses demselben Zwecke wie die vorhergehende der
Konkursverwaltung . Das Protokoll der Sitzung vom 20. Oktober ist denn
auch nicht etwa lediglich vom Rekurrenten, sondern vom Konkursbeamten
und vom Rekurrenten als Aktuar unterzeichnet, wie dasjenige der Sitzung
der Konkursverwaltung vom

"22. Januar 1914, und in der Rechnung des Rekurrenten

wird die Sitzung vom 20. Oktober als eine solche der Konkursverwaltung
bezeichnet.

Wie es scheint, ist der Konkursbeamte im Konkursverfahren als Vorsteher
des Konkursamtes Sargans aufgetreten und es hat offenbar die Auffassung
geherrscht, der Rekurrent werde ihm gewissermassen als Beirat und
Protokollführer beigegeben in Anlehnung an die frühere

44 Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

st. gallische Konkurskommission und deren Schreiber. Indieser
Weise aufgefasst, war die Organisation des Verfahrens zweifellos
ungesetzlich. Weder das Betreibungsgesetz noch die Konkursverordnung
kennen ein solches Mittelding zwischen amtlicher und ausseramtlicher
Konkursverwaltung. Entweder wird die Verwaltung eines. Konkurses einfach
vom Konkursamt als solchem besorgt und ist dann amtlich oder es werden
bestimmte Personen zur Führung der Verwaltung bezeichnet und dann handelt
es sich um eine ausseramtliche Konkursverwaltung im Sinne des Art. 241
SchKG. Wird dem Konkursheamten mit andern Personen zusammen die Verwaltung
übertragen, so nimmt er an dieser nicht als Vorsteher des Konkursamtes
teil, sondern als Privatperson wie die andern Mitglieder der Verwaltung.

Zur Festsetzung der Kostenrechnung nach dem Grebührentarif kann nun
aber nicht von der ungesetzlichen Organisation, wie sie hier vorlag,
ausgegangen werden, sondern hiefür muss die Verwaltung vom Standpunkte
des geltenden Konkursrechts aus klassifiziert und demgemäss mit der
Vorinstanz als ausseramtliche KonkursVerwaltung angesehen werden.

2. Dagegen ist der Auffassung der Vorinstanz, die Kostenrechnung des
Rekurrenten könne deshalb herabgesetzt werden, weil der Beschluss
über die Einsetzung einer mehrgliedrigen Konkursverwaltung von ihr
aufgehoben worden wäre, wenn sie hievon Kenntnis erhalten hätte, nicht
beizustimmen. Die kantonalen Aufsichtsbehörden können zwar von Amtes
wegen die Einsetzung von ausseramtlichen Konkursverwaltungen wegen
Unangemessenheit aufheben (vgl. JAEGER, Komm. Art. 237 N. 7) ; allein da
der Rekurrent als Mitglied der Konkursverwaltung tatsächlich gehandelt
hat, ist er hiefür auch zu entschädigen. Denn als Disziplinarmassnahme
lässt sich die Herabsetzung der Rechnung nicht aufrechthalten, weil der
Rekurrent nicht dafür verantwortlich ist, dass die Vorinstanz von seiner
Wahl in die Konkursverwal--und Konkurskammer. N° 8. 45

tung keine Anzeige erhalten hat. Bei Einsetzung einer ausser-amtlichen
Konkursverwaltung ist nicht diese, son-

dern das Konkursamt zur Mitteilung nach Art. 43 KV verpflichtet. Wenn die
Vorinstanz wegen der Unterlassung dieser Mitteilung vorgehen will, so kann
sie daher nur den Konkursbeamten nach Art. 14 schKG diszipli-narisch
bestrafen und daraufhin wirken, dass in Zukunft die Vorschrift des
Art. 43 KV beachtet wird.

3. Die Herabsetzung der Rechnung lässt sich nur dann rechtfertigen,
wenn die gestrichenen Posten sich nicht auf den Gebührentarif stützen
lassen. In dieser Beziehung ist vor allem die Art der Rechnungsstellung
zu beanstanden. Der Konkursbeamte hätte eine besondere Kostenrechnung
aufstellen sollen für die Verrichtungen, die er als Vorsteher des
Konkursamtes vor der Einsetzung der Konkursverwaltung vorgenommen
hat. Sodann hätte eine weitere Rechnung die ganze Tätigkeit der Konkurs-

verwaltung umfassen sollen und deren Betrag wäre dann

unter den Rekurrenten und den Konkursbeamten als

.Mitglieder der Konkursverwaltung zu verteilen gewesen.

In dieser Rechnung hätte unter den Auslagen auch ein allfälliges Honorar
des Rekurrenten für eigentliche Anwaltstätigkeit untergebracht werden
müssen. Statt in dieser Weise zu verfahren, haben der Konkursbeamte und
der Rekurrent unrichtigerweise einfach jeder besonders, ohne auf einander
Rücksicht zu nehmen, eine Rechnung für das aufgestellt, worauf jeder für
sich Anspruch zu haben glaubte. Der Konkursbeamte ist, Wie es scheint,
von der Auffassung ausgegangen, dass ihm die tarifmässigen Gebühren allein
zukommen, und der Rekurrent hat ohne Rücksicht auf den Tarif für sich

eine Art Anwaltsrechnung aufgestellt. Indessen kann nun die
Rechnungsstellung, soweit sie von der Vorinstanz

genehmigt worden ist, nicht mehr überprüft werden;

"sondern es handelt sich lediglich noch um die gestrichenen Posten. Bei
der Prüfung ihrer Berechtigung ist aber allerdings die Rechnung des
Rekurrenten nicht für sich allein

46 Entscheidungen der Schuldbetreihungs-

zu betrachten, sondern zusammen mit derjenigen des--

Konkursbeamten, soweit sich diese auf die Tätigkeit der

Konkursverwaltung bezieht. Dies hat zur Folge, dass-

der Rekurrent für die Verrichtungen der Konkursver-

waltung, auf die sich die gestrichenen Posten beziehen, -

keine besondere Vergütung beanspruchen darf, soweit

dafür in der Rechnung des Konkursbeamten schon die-

volle nach dem Tarif zulässige Entschädigung enthalten ist. Insoweit
muss er sich vielmehr seiner Mitwirkung gemäss mit dem Konkursbeamten
in die diesem zugesprochene Vergütung teilen.

Nun steht fest, dass eine Vergütung nach Art. 50 des Tariis für solche
Verrichtungen nicht zulässig ist, für die der Tarif eine besondere Gebühr
vorgesehen hat (AS Sep.Ausg. 12 N° 38 *). Weundaher die vom Konkursbeamten
für die Steigerung berechneten Gebühren nicht weniger betragen, als
was der Konkursverwaltung im ganzen nach Art. 18 des Tarifs zukommt, so
kann der Rekurrentfür seine Mithilfe bei der Steigerung nicht noch eine
besondere Entschädigung verlangen. Soweit sich sodann der Rekurrent und
der Konkursbeamte mit der Einschreibung und Prüfung der Konkurseingaben,
der Entwertung und Auflegung des Kollokationsplanes beschäftigten,
durften sie für ihre Tätigkeit lediglich soviel mal 40 Rp. beziehen als
Konkurseingaben gemacht wurden (Art. 43 GebT). Nachdem der Konkursbeamte
für Einschrieh und Prüfung von 23 Forderungseingaben bereits je 50
(statt 40) Rp. berechnet hatte, war es daher nicht zulässig, dass der
'Konkursbeamte und der Rekurrent, jeder für sich, ausserdem für die
dem Entscheid über die Anerkennung der Konkursforderungen gewidmeten
Sitzungen noch je 5 Fr. verrechneten. Ebenso kann für die Sitzung,
in der die Schluss-

rechnung genehmigt wurde, nicht neben der Gebühr des-

Art. 19 GebT ein Sitzungsgeld beansprucht werden.

Zudem mag bemerkt werden, dass Art. 42 GebT für

* Ges.-Ausg. 35 I S. 616 f.und Konkurskammcr. N° 9. 47.

die Leitung einer Gläubigerversammlung, i n b eig r i f fen
Berichterstattung, eine Gebühr von 10 Fr. vorsieht und dass daher der
Rekurrent neben der vom Konkursbeamten für die zweite Gläubigerversammlung
angesetzten Gebühr von 10 Fr. nicht für die Berichterstattung 5 Fr.. hätte
verrechnen dürfen.

Ob und inwieweit nun die Posten der Rechnung des Rekurrenten, die
von der Vorinstanz gestrichen werden sind, im einzelnen sich nachdem
Gebührentarif, insbesondere allenfalls nach Art. 50 rechtfertigen,
kann das Bundesgericht nicht entscheiden ; sondern die Sache ist zu
diesem Zwecke an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat die hiefür
notwendigen Feststellungen vorzunehmen und sodann im Sinne der hier
ausgesprochenen Rechtsauffassung ihre Entscheidung zu treffen.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt :

Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen ,dass die Sache zu neuer
Behandlung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

9. Entscheid vom 11. Februar 1914 i. S. Simmen.

Art. 177 SchKG: Demjenigen, dem eine Wechselforderung nach Art. 164
ff . OR vom Wechselnehmer, Aussteller oder Indossatar abgetreten worden
ist, steht das Recht zu, 'die Einleitung der Wechselbetreibung gegen
den Wechselschuldner zu verlangen.

A. Der Rekurrent Anton Simmen, Wirt in Zürich I, akzeptierte einen
Wechsel im Betrage von Fr. 1000, den Baumeister H. Frischknecht in Zürich
an eigene Ordre ausgestellt und auf ihn gezogen hatte. Die Urkunde
enthält alle wesentlichen Erfordernisse eines gezogenen Wechsels im
Sinne des Art. 722 OR. Durch schriftliche Zessionserkiärungen wurde die
Wechselforderung gegen

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 177
	1.	Le créancier qui agit en vertu d'un effet de change ou d'un chèque peut, alors même que la créance est garantie par un gage, requérir la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet à la poursuite par voie de faillite.
	2.	Le créancier joint à sa réquisition l'effet de change ou le chèque.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 164
	1.	Le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire.
	2.	Le débiteur ne peut exciper de ce que la créance avait été stipulée incessible, si le tiers est devenu créancier sur la foi d'une reconnaissance écrite ne mentionnant pas l'incessibilité.