BGE-40-III-1

.llSchG. . OG. . . .

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Pali} ..... · BGB ..... PnlStrGtB). . PnstRG . . . RPflG . . . .
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VVG. . . . ZEG .....

mm).... 2110...

CC.... CF.... CO.... CP.... Gps,... GW,... LF..... LP ...... O.]F......

Bundesgesetz betr. den Schutz der Fabrikund Handels '

marken, etc.., v. 26. September 1890. Bundesgesetz über die
Organisation der Bundesresshtspflege, v. 22. März 1893. Bundesgesetz
über das Obligazionenrecht, v. ill. Juni 1881. Bundesgesetz über
das Obligationenrecht, v. 30. März 1911. Bundesgesetz betr. die
Erfindnngspatente, V. 29. Juni 1888. Bundesgesetz betr. die
Erfindnngspatente, v. 21. Juni 1907. Privatrechtlicbes Gesetzbuch.
Polizei Strafgesetz (buch). Bundesgesetz über das Pnstregal,
v. 5. April 1891. Rechtspflegegesetz. . BGes über Schnldhetreibung
n. Konkurs, v. 29. April 1889. Strafgesetz (buch). Straiprozessordnung.
Strafverfahren. Staatsverfassnng. Bundesgesetz betr. das Urheberrecht
an Werken der Literatur undEKunsîsi, v. 23. April 1883. Bundesgesetz
über den Versichernngsverlrag, v. April 1908.

Bundesgesetz betr. Feststellung und Beurkundung des Zivilstundes u. die
Ehe, v. 24. Dezember 1871.

Zivilgesetz (buch). Zivilprozessordnung.

B. Abrévlations francais. Code civil. Constitution federale. Code des
obligations, du lll juin 1881. Code pénal. Code de procedure civile.
Code de procédure pénale. Loi fédérnle. Lei fédérale sur le poursuite
pour nettes et la l'aillite, du 29 avril 1889. Organisation judiciaire
federale. du 22 mars 1893.

O. Abbreviazioni italiana.

Codice civile svizzero.

Codice deile obbligazioni.

Codicedi procedure civile.

Codice di procedure penale.

Legge federale.

Legge eseeuzioni e fallimenti. Organizzazione giudiziaria federale.

Entscheidungen der Schuldhelreilmngsund Kunkurskammer.

Arré'is de la Chambre des poursisuilss et des lailliles.

1. Entscheid vom 17. Januar 1914 i. S. Glutz-Blotzheim.

Art. 235 Abs. 4
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 235 - 1 La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
1    La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
2    S'il se présente des personnes auxquelles la convocation n'a pas été envoyée, le bureau prononce sur leur admission aux délibérations.
3    L'assemblée est valablement constituée lorsque les créanciers présents ou représentés forment au moins le quart des créanciers connus. S'ils ne sont que quatre ou moins, ils doivent représenter la moitié des créanciers.
4    Les décisions sont prises à la majorité absolue des créanciers votants. En cas d'égalité des voix, le président fait usage de sa voix prépondérante. Le bureau tranche les contestations relatives au compte des voix.444
SchKG. gilt auch für 'Wehlen. Berechnung des absoluten
Mehrs : Wer sich der Stimmgabe enthält. ist nicht mitzuzählen. Die
Gesamtzahl der für die entgegenstehenden Anträge abgegebenen Stimmen
muss aber einen Vierteil der bekannten Gläubiger ausmachen.

A. Die am 24. November 1913 abgehalten-z erste Gläubigerversammlnng
irn Konkurse über die Firma Hans Miesch & Cie in Cham, an der von 144
bekannten Gläubigern 39 anwesend oder vertreten waren, beschloss mit
Mehrheit, der Konkursverwaltnng (Konkursamt. Zug) einen fünfgliedrige-n
Gläubigerausschuss beizugeben. Die Wahlen in diesen Ausschuss fanden
im Einverständnis der Versammlung in o ff en er Abstimmung statt
: doch wurden diejenigen Gläubigervertreter, welche für mehrere
Gläubiger erschienen waren, jeweilen mit der entsprechenden Anzahl von
stimmen gezählt. Gewählt wurden dabei zunächst : J. Andermatt, Baar,
A. Dürrer Röthlin, Sachseln, G. Schweizer, Cham, C. Hürlimann, Brunnen,
die drei ersten einstimmig , d. h. mit-allen abgegebenen Stimmen,
der letztgenannte mit 17 gegen 10 und (i Stimmen, die auf zwei andere
Kandidaten fielen. Bei der Wahl des fünften Mitgliedes erhielten Stimmen
Rechtsanwalt Dr. Belmont in Cham 16, Rechtsagent Häfliger in Luzern
3. Der Rest der Anwesenden enthielt sich der Stimm-

A8 49 lll j914 1

Entscheidungen der Schuldhetreihungs--

abgabe. Rechtsanwalt Dr. Belmont wurde daher vom. Bureau als gewählt
erklärt. Nachdem die Versammlung im Anschluss hieran beschlossen
hatte, der Konkursverwaltung und dem Gläubigerausschuss die im Gesetz
vorgesehenen Kompetenzen zu übertragen, gab Rechtsagent Häfliger folgende
Erklärung zu Protokoll : Kem Mitglied des Gläubigerausschusses habe
das absolute Mehr erreicht, er behalte sich das Beschwerderecht vor.

Am 28. November 1913 erhob er dann tatsächlich namens des von ihm
vertretenen Gläubigers GlutzBlotzheim in Solothurn Beschwerde bei der
kantonalen Aufsichtsbehörde mit dem Antrage, die Wahl Belmonts in den
Gläubigerausschuss sei aufzuheben. Gemäss Art. 235 Abs. 4
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 235 - 1 La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
1    La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
2    S'il se présente des personnes auxquelles la convocation n'a pas été envoyée, le bureau prononce sur leur admission aux délibérations.
3    L'assemblée est valablement constituée lorsque les créanciers présents ou représentés forment au moins le quart des créanciers connus. S'ils ne sont que quatre ou moins, ils doivent représenter la moitié des créanciers.
4    Les décisions sont prises à la majorité absolue des créanciers votants. En cas d'égalité des voix, le président fait usage de sa voix prépondérante. Le bureau tranche les contestations relatives au compte des voix.444
SchKG, so
wurde in der Beschwerdeschrift ausgeführt, bedürften die Beschlüsse
der Gläubigerversammlung zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung der
absoluten Mehrheit der anwesenden oder vertretenen Gläubiger. Da diese im
vorliegenden Falle 20 betragen, Belmont aber nur 16 stimmen erhalten habe,
sei seine Wahl daher schon aus diesem Grunde als nicht gültig zustande
gekommen zu betrachten und aufzuheben. Sie müsse aber auch abgesehen davon
deshalb kassiert werden, weil Belmont notorischermassen der Vertreter
der Kridarin sei und als solcher dem Gläubigerausschuss nicht angehören
könne. In derVernehmlassung auf die Beschwerde nahm. das Konkursamt den
Standpunkt ein, dass bei Ermittlung des absoluten Mehrs nur diejenigen
Anwesenden zu berücksichtigen seien, welche sich an der Abstimmung
beteiligt hätten und daher das absolute Mehr bei der angefochtenen Wahl
nicht 20, sondern nur 10 stimmen betragen habe. Ferner stellte es fest,
dass. sich Belmont an der Versammlung als Vertreter von vier Gläubigern
ausgewiesen habe und die Behauptung, er sei. Vertreter der Kridarin,
nicht zutreffe. Als solcher sei vom unbeschränkt haftenden Teilhaber der
Kridarin gegenüber dem Konkursamt ausdrücklich Rechtsanwalt Dr. Schmid
bezeichnet werden. Dass Belmont früher die;

und Konkurskammer. N° i. 8

Firma Miesch vertreten habe, sei möglich. Zur Zeit der Konkurseröffnung
und Gläubigerversammlung, worauf es allein ankomme, sei es aber nicht
mehr der Fall gewesen.

Durch Entscheid vom 9. 10. Dezember 1913 wies die kantonale
Aufsichtsbehörde die Beschwerde im wesentlichen aus folgenden Erwägungen
ab : Artikel 235 Abs. 4
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 235 - 1 La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
1    La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
2    S'il se présente des personnes auxquelles la convocation n'a pas été envoyée, le bureau prononce sur leur admission aux délibérations.
3    L'assemblée est valablement constituée lorsque les créanciers présents ou représentés forment au moins le quart des créanciers connus. S'ils ne sont que quatre ou moins, ils doivent représenter la moitié des créanciers.
4    Les décisions sont prises à la majorité absolue des créanciers votants. En cas d'égalité des voix, le président fait usage de sa voix prépondérante. Le bureau tranche les contestations relatives au compte des voix.444
SchKG spreche nur von Beschlüssen und nicht von
Wahlen. Da eine ausdrückliche analoge Bestimmung für die letzteren fehle,
müsse daher davon ausgegangen werden, dass bei ihnen das relative Mehr
genüge. Eventuell wäre jedenfalls, wie das Konkursamt mit Recht ausführe,
bei Berechnung des absoluten Mehrs nicht auf

_ die Zahl der anwesenden und vertretenen Gläubiger,

sondern lediglich auf diejenige der abgegebenen Stimmen abzustellen. Dann
sei es aber ohne Zweifel erreicht. Was den zweiten vom Beschwerdeführer
geltend gemachten Anfechtungsgrund betreffe, so müsse auf Grund der
Ver-nehmlassung des Konkursamtes als festgestellt gelten, dass Dr. Belmont
nicht mehr Vertreter der konkursiten Firma sei. Da er sich andererseits
als Vertreter einiger Gläubiger ausgewiesen habe, bestehe daher auch
nach dieser Richtung kein Grund, seine Wahl zu beanstanden.

B. Gegen diesen Entscheid rekurriert Glutz-Blotzheim an das Bundesgericht
unter Erneuerung seines Beschwerdebegehrens. Die Begründung des Rekurses
ist soweit wesentlich aus den nachtsehenden Erwägungen ersichtlich.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht i n E rw a g u n g :

1. Gemäss Art. 235 Abs. 4
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 235 - 1 La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
1    La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
2    S'il se présente des personnes auxquelles la convocation n'a pas été envoyée, le bureau prononce sur leur admission aux délibérations.
3    L'assemblée est valablement constituée lorsque les créanciers présents ou représentés forment au moins le quart des créanciers connus. S'ils ne sont que quatre ou moins, ils doivent représenter la moitié des créanciers.
4    Les décisions sont prises à la majorité absolue des créanciers votants. En cas d'égalité des voix, le président fait usage de sa voix prépondérante. Le bureau tranche les contestations relatives au compte des voix.444
SchKG beschliesst die Gläubigerversammlung
mit der absoluten Stimmenmehrheit der Gläubiger ( à la majorité absolue
). Irgendwelchen Anhaltspunkt dafür, dass diese Bestimmung sich nur auf
Verfügungen über die Durchführung des Konkursverfahrens selbst und nicht
auch auf die Wahl der Organe der Konkursmasse (Konkursverwaltung und

4 Entscheidungen der Schuldbetreibungs.

Gläubigerausschuss) beziehe, bietet das Gesetz nicht. Da sich auch die
Wahlen an sich als Beschlüsse darstellen, muss daher im Gegensatz zur
Vorinstanz angenommen werden, dass für sie gleichfalls das Erfordernis
des absoluten Mehres gilt, die blosse relative Mehrheit also nicht genügt.

2. Andererseits ist aber auch die Auffassung des Rekurrenten als irrig
zurückzuweisen, dass das absolute Mehr nach der Zahl der anwesenden
und vertretenen Gläubiger zu berechnen sei. Das Gesetz spricht nicht
von der absoluten Mehrheit der anwesenden und vertretenen Gläubiger,
sondern von der absoluten s tim m e n m e h r h e i t der Gläubiger ,
worunter nach dem Sprach--

gebrauch offenbar nur die Mehrheit der tatsächlich-ab-v

gegebenen stimmen verstanden werden kann. Gläubiger oder
Gläubigervertreter, welche an der Abstimmung nicht teilnehmen, sich der
Stimmabgabe enthalten, fallen also bei der Berechnung des absoluten Mehrs
ausser Betracht. Für diese Auslegung spricht nicht nur der Wortlaut des
Gesetzes, sondern auch die Natur. der Sache. Wer an der Abstimmung nicht
teilnimmt, obgleich er dabei anwesend, ihm also Gelegenheit geboten ist,
seinen Willen zu äussern, gibt damit zu erkennen, dass er von seinem
Stimmrechte keinen Gebrauch machen, sondern die Entscheidung den übrigen
Beteiligten, welche bei der Abstimmung mitwirken, überlassen will. Er
nimmt danach sachlich keine andere Stellung ein, als derjenige, der sich
überhaupt nicht zur Versammlung einfindet oder sie vor der Abstimmung
verlässt. Folgerichtig ist er auch bei der Ermittlung der Mehrheit im
Zweifel, d. h. sofern das Gesetz das Gegenteil nicht ausdrücklich
vorschreibt, g l e i c h e i n e m A b w esenden zu behandeln,
alsonichtmitzuzählen, wie dies denn auch im deutschen Rechte für den
im wesentlichen gleichlautenden § 94 Abs. 2 K0 (im Anschluss an die
hinsichtlich der Generalversammlungen der Aktien gesellschaften geltenden
Grundsätze) allgemein ange-

und Kankurskammer. N° l. 5

nommen wird (vgl. WILMOWSKY, Komm. 5. Aufl. zu § 86, 'N. 3, E. JÀGER,
Komm. 1. Aufl. zu § 94 N. 3, BG in Zivilsachen Bd. 20 S. 143 ff.). Das
Requisit des absoluten Mehrs im Sinne von Art. 235 Abs. 4
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 235 - 1 La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
1    La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée.
2    S'il se présente des personnes auxquelles la convocation n'a pas été envoyée, le bureau prononce sur leur admission aux délibérations.
3    L'assemblée est valablement constituée lorsque les créanciers présents ou représentés forment au moins le quart des créanciers connus. S'ils ne sont que quatre ou moins, ils doivent représenter la moitié des créanciers.
4    Les décisions sont prises à la majorité absolue des créanciers votants. En cas d'égalité des voix, le président fait usage de sa voix prépondérante. Le bureau tranche les contestations relatives au compte des voix.444
SchKG
istdemmacherfüllt, sobald sich mehr als die Hälfte aller abgegebenen
Stimmen für einen Antrag, bzw. bei einer Wahl für den betreffenden
Kandidaten ausspricht.

3. Damit ist aber die Frage, ob der betreffende Beschluss bezw. die
Wahl gültig sei, noch nicht entschieden. Denn das Gesetz verlangt
für die Gültigkeit der GIäubigerversammlungsbeschlüsse nicht nur das
absolute Mehr der Stimmenden, sondern stellt daneben in Art. 235 A b
s. 3 auch noch die weitere Bestimmung auf, dass die Versammlung nur
dann heschlussfähig sei, wenn wenigstens der vierte Teil der bekannten
Gläubiger anwesend oder vertreten sei. Damit wollte zweifellos nicht nur
gesagt werden, dass mindestens soviele Personen zur Versammlung erschienen
sein müssten. Vielmehr kann der Sinn der Bestimmung nur der sein, dass
diese Zahl bei der Abstimmung rn i t w i r k e n müsse. Andernfalls wäre
der Zweck des Gesetzes, zu verhindern, dass eine kleine Minderheit von
Gläubigern den übrigen ihren Willen aufdrängen kann, vereitelt. Als
mitwirkend aber können natürlich nur diejenigen Gläubiger angesehen
werden, welche ihre Stimme abgeben. Denn wenn man diejenigen, welche
sich der Stimmabgabe enthalten, bei Berechnung des absoluten Mehrs nicht
mitzählt, also gleich Abwesenden behandelt, so hat dies zur notwendigen
Konsequenz, dass sie auch bei Feststellung der Beschlussfähigkeit nicht
berücksichtigt werden dürfen. Zur Gültigkeit eines Beschlusses genügt
es demnach nicht, dass er die absolute Mehrheit der abgegebenen Stimmen
auf sich vereinigt, sondern es ist dazu weiter erforderlich, dass die
Gesamtzahl der * für die sich entgegenstehenden Anträge -abgegebenen
Stimmen mindestens einen Viertel der bekann--

6 Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

ten Gläubiger ausm acht. Andernfalls'ist der Beschluss nicht
zustandegekommen, gleichgültig welches die Zahl der bei der
Beschlussfassung anwesenden oder vertretenen Gläubiger war.

4. Demnach erweist sich zwar die Behauptung des Rekurrenten,
dass Dr. Belmont das absolute Mehr nicht erreicht habe, als
unzut'reftend. Dagegen muss die Wahl des Genannten aus dem anderen Grunde
als nicht zustandegekommen betrachtet werden, weil sich bei der Abstimmung
nicht die nach Art. 235 Abs. 3 erforderliche Zahl von Gläubigern beteiligt
hat. Denn wie aus dem Protokoll der Gläubigerversammlung hervorgeht und
unbestritten ist, betrug die Zahl der bekannten Gläubiger 144, der zur
Besehlussfähigkeit erforderliche Viertel somit 36. Tatsächlich sind aber
nur 19 stimmen abgegeben worden, Während die übrigen Anwesenden sich
der Stimmabgabe enthalten haben. Da die letzteren bei Feststellung der
Beschlussfähigkeit nicht berücksichtigt werden dürfen, war somit die
Versammlung bei Vornahme der streitigen Wahl nicht beschlussfähig.

Der Rekurs ist demnach begründet'zu erklären, ohne dass es des Eintretens
auf den weiteren vom Rekurrenten geltend gemachten Beschwerdegrund
-dass Belmont als Vertreter der Kridarin nicht in den Gläubigerausschuss
wählbar sei bedürfte.

Demnach hat die Schulbetreibungsund Konkurskammer

erkannt:

Der Rekurs wird gutgeheissen und demgemäss die Wahl des Dr. Belmont
in den Gläubigerausschuss im Konkurse der Firma Hans Miesch & Cie als
ungültig aufgehoben. '

und Konkurskammer. N° 2. 7.

2. Entscheid vom 17. Januar 1914 i. S. Kunz.

,Art. 173
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 173 - 1 À la requête d'un époux, le juge fixe les contributions pécuniaires dues pour l'entretien de la famille.
176 ZGB. Die Einrede, dass die Zwangsvollstreckung

nach Art. 173 ausgeschlossen sei, ist durch Beschwerde und nicht durch
Rechtsvorschlag geltend zu machen. Unzuläs-. sigkeit der Betreibung
gegen den Ehemann auf Sicherstel-

lung des Frauenguts.

A. Die Rekurrentin Fran Kunz stellte am 8. september 1913 beim
Betreibungsamt Hinwil das Begehren um Einleitung der Betreibung
auf Sicherstellung gegen ihren Ehemann Jakob Kunz in Hinwil für eine
Frauengutsforderung von 1414 Fr. 73 Cts. Das Betreibungsamt weigerte sich
jedoch, dem Begehren Folge zu geben, indem es sich auf das in Art. 173
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 173 - 1 À la requête d'un époux, le juge fixe les contributions pécuniaires dues pour l'entretien de la famille.

ZGB ausgesprochene Verbot der Zwangsvollstreckung zwischen Ehegatten
während der Dauer der Ehe berief.

Frau Kunz beschwerte sich hierüber bei den Aufsichtsbehörden, wurde
indessen von beiden kantonalen Instanzen mit der Begründung abgewiesen,
dass die betreibungsweise Geltendmachung des der Ehefrau nach Art. 205
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 205 - 1 Chaque époux reprend ceux de ses biens qui sont en possession de son conjoint.

ZGB zustehenden Sicherstellungsanspruches im Hinblick auf den vom
Betreibungsamt angerufenen Art. 173
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 173 - 1 À la requête d'un époux, le juge fixe les contributions pécuniaires dues pour l'entretien de la famille.
leg. cit. nur dann zulässig wäre,
wenn sie im Gesetz besonders vorgesehen wäre,'eine dahingehende
Bestimmung aber im ZGB nicht enthalten sei. Leiste der Ehemann die
verlangte Sicherheit nicht, so könne die Ehefrau nach Art. 183 Ziff. 2
vom Richter die Anordnung der Gütertrennung verlangen. Eine direkte
Vollstreckung auf Sicherheitsleistung sei ausgeschlossen.

B. Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichts-

behörde rekurriert Frau Kunz an das Bundesgericht, indem sie den Antrag,
das Betreibungsamt Hinwil zur

Zustellung eines dem Betreibungsbegehren entsprechenden Zahlungsbefehls
an ihren Ehemann zu verhalten, erneuert. Die Begründung des Rekurses
ist soweit wesentlich aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.