F

524 Obligationenrecht. N° 88.

ce cas Reine Meyer eùtomis l'indication essentielle à ce point de vue
soit celle de la date et qu'elle cut mentionné une somme inférieure au
montant de la dette prescrite.

Dans ces conditions, c'est avec raison que l'instance cantonale a jugé
que la demanderesse n'a pas fait la

preuve, qui lui incombait, d'une renonciation à la pres-

cription.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral

prononce:

Le recours est écarté et le jugement du Tribunal cantonal neuchätelois
est confirmé en son entier.

88. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Juli 1914 i. S. Hotel Rosatsch
A..-G., Beklagte, gegen Gantîenî, Kläger.

M ä kl e r v e r t r a g : Rechtsanwendung in zeitlicher Bezie-hung.
Fortdauer des konkreten Vertragsverhältnisses trotz erfolgter
Abrechnung. Beweislast hinsichtlich des Umfanges der Verpflichtungen des
Mäklcrs. Letztere gehen nicht auf Abschluss des erstrebten Vertrages durch
den Makler. Nachweisungsund Verm ittlungsmäkler. Frage der Identität des
heigebrachten Kaufliebhabers mit dem spätern Käufer. Aus 3 chalt un g
des Vermittlun gsmäklers b ei den spät ern Verhandlung e n ; Vermutung,
dass seine bisherige Tätigkeit hinreichend wirksam gewesen sei. Recht
des Auftraggebers, sonstwie für einen Käufer zu sorgen. Liegt in der
Ersetzung der Tätigkeit des Vermittlungsmäklers durch eigene Tätigkeit
des Auftraggebers eine Anerkennung der Verdienstlichkeit jener Tätigkeit ?

1. J. A. Bett, der Direktor der beklagten Gesellschaft, Hotel Resatsch
A. G., hat am 6. April 1911 dem Kläger mündlich den Auftrag erteilt,
einen Käufer für das genannte Hotel zu suchen, und ihm eine Pro-

Ohligatlonenrecht. N° 88. 525

vision von 2 % der Verkaufssumme sowie Bezahlung der Publikationskosten
versprochen. Bis Ende 1911 hemühte sich der Kläger erfolglos um einen
Käufer. Am 31. Dezember d. .I. stellte er der Beklagten für seine
bisherigen Bemühungen und Auslagen Rechnung, setzte aber seine Tätigkeit
im Sinne des erteilten Auftrags fort. Die "Rechnung wurde am 27. März
bezahlt und quittiert.

ss Inzwischen hatte sich Bett mit Rudolf N ater, Direktor der
St. Moritzer Bank A. G. in Beziehung gesetzt und mit ihm am 20. März
1912 einen Optionsvertrag abgeschlossen, wonach er Nater'ci unter dem
Siegel strengster Diskretion eine ausschliessliche Optio:: zum Ankauf
des Hotels für die Zeit bis zum 30. April 1912 erteilte. Sofern Nater
bis dahin dem Abschlusse nahe Unterhandlungen beendigt haben sollte,
verlängerte sich die Optionsfrist um 4 bis 6 Wochen. Der Kaufpreis
wurde auf 370,000 Fr., ohne Mobiliar, bestimmt und der St. Moritzerbank
für den Fall eines Kaufabschlusses eine Vennittlungsprovision von 2 %
genannter Summe zugesichert.

Anfang April 1912 trat, durch Inserate des Klägers aufmerksam geworden,
Architekt R. Koller als Kaufliehhaber mit ihm in Unterhandlungen. Der
Kläger wechselte nun mit Bott, der damals in England war, in der Sache
verschiedene Telegramme. Bott wies dabei jeweilen auf die Option als
ein Hindernis für einen sofortigen anderweitigen Abschluss hin. Am
7.1 8. April telegraphierte der Kläger, er glaube auf Grund von 380,000
Fr. fertig werden zu können. Am 19. April dagegen schrieb erdas Hotel sei
wohl nur um 350,000 Franken zu verkaufen. Auf das Ansuchen des Klägers,
den äussersten Preis anzugeben, nannte Bott am 24. April als solchen
380,000 Fr. (ohne Mobiliar). Der Klägertelegraphierte am 25. April
zurück: Wenn das Hotel sofort angetreten werden könne, so sei ein Kauf
ohne Mobiliar möglich ; er erbitte Vollmacht.

526 Obligationenrecht. N° 88.

Um diese Zeit setzte sich Bett wieder mit Nater in Verbindung. Am
25. April erhielt er von diesem ein Antworttelegramm des Inhalts:
Bedauere. Unmöglich. Besitze offene Option. (Bin in) Paris bis
20. Mai. Nennen Sie mir Käufer. Könnte Verständigung versuchen.

In der Zeit zwischen dem 25. und 30. April fand auf dem Bureau des
Klägers eine Konferenz zwischen diesem, Keller und Nater statt. Dabei
bemerkte Nater gegenüber Koller, er werde das Hotel kaufen, wenn Koller
nicht mit ihm vor Ablauf der Option unterhandle. Koller liess sich dann
in der Tat in Unterhandlungen ein und schloss am 30. April mit Nater
eine Vereinbarung ab, wonachjhm dieser, als Inhaber der Option auf das
Hotel Rosatsch , dieses um 380,000 Fr. verkaufte. Dabei wurde unter anderm
bestimmt: Die Fertigung solle, wenn möglich direkt auf den Namen Kollers
erfolgen, um doppelte Handänderungen zu vermeiden. Eventuell dem Kläger
zu bezahlende Vermittlungsgebühren seien zu Lasten Keller-s. sollte
Nater von Bett noch eine weitere Reduktion des Optionspreises von
370,000 Fr. erzielen, so komme Koller die Hälfte dieser Ersparnis zu
gute. Auf jeden Fall solle der Kaufvertrag mit Bett in den nächsten
zehn Tagen perfekt werden und alsdann ein definitiver Vertrag mit Koller
abgeschlossen werden. '

Nater wandte sich hierauf an Bett und offerierte ihm zunächst
360,000.Fr. Am 7. Mai schlossen die beiden, Bott als Vertreter der
beklagten Gesellschaft, und Nater als solcher einer neuen Gesellschaft,
welche in St. Moritz als Käufer eingetragen wird , einen Verkauksvertrag
um 370,000 Fr. ab, mit Übergangstermin auf 20. Mai. Dabei übernahm
Nater namens der St. Moritzer Bank die Garantie für die Bezahlung des
Kaufpreises. .

Am 18. Mai schloss die beklagte Gesellschaft, vertreten durch Bett,
mit Koller zu Handen eines Konsortiums als Käufer einen Kauf um den
Preis ven 370,000

Obllgationenreeht. N° 88. 527

Franken ab, nachdem sich Koller hierüber mit Nater
verständigt hatte. Dieser Vertrag wurde am 2. Juli 1912 von der
Kommanditaktiengesellschalt K. Koller & Cle als nunmehriger Käuferin
und der beklagten Gesellschaft als Verkäuferin unterschrieben und am
LG.] 27. Juli no-

_ tariell verurkundet und gefertigt.

I'm nunmehrigen Prozesse fordert der Kläger von der Beklagten die
Provision von 2 % der Verkaufssumme von 370,000 Fr., also 7400 Fr.,
nebst Zins zu 5 % seit dem 2. Juli 1912 (Kaufsabschluss). Die Vorinstanz
hat ihm die Klageforderung zugeSprochen, abzüglich der Posten in der
Rechnung des Klägers vom 31. Dezember 1911, die als Deserviten für
seine Maklertätigkeit aufzufassen seien. Vor Bundesgericht verlangt die
Beklagte gänzliche Abweisung der Klage. Der Kläger hat den Entscheid
nicht angefochten.

2. Die bundesgerichlliche Zuständigkeit ist gegehen.

Zur Anwendung kommt altes Recht, da der Maklervertrag noch unter dessen
Herrschaft abgeschlossen wurde und da über die Rechtswirkungen und die Er-

si fiillung dieses Vertrages zu urteilen ist. Dass der Kauf-

vertrag, aus dessen Abschluss die Provision verlangt wird, dem neuen
Rechte untersteht, tut nichts zur Sache, denn er fällt für die zwischen
den Parteien streitigen Reclitsbeziehungen ausser Betracht.

3. Mit Unrecht behauptet die Beklagte unter Berufung auf die
Rechnungsstellung des Klägers vom 31. Dezember 1911 und die nachherige
Begleichung der Rechnung, das Vertragsverhältnis sei Ende 1911 erloschen

Dem steht entgegen, dass der Kläger auch nach diesem

Zeitpunkte seine Bemühungen zur Herbeiführung des Kaufes in vertraglicher
Weise fortgesetzt und dass die Beklagte sich hiemit einverstanden
erklärt hat, wie ihr weiterer Verkehr mit dem Kläger, namentlich der
Depeschenwechsel vom April 1911, ausser Zweifel stellt. 4. Seinem Inhalte
nach ist der vorliegende, mündA8 40 n _ 1915 ' 36

528 Obligatlonenrecht. N° 88. lich abgeschlossene Mäklervertrag insoweit
unbestritten,

als es sich um den Umfang des Mäklerlohnes und der si

zu vergütenden Auslagen handelt. Streit herrscht hingegen darüber,
welche Tätigkeit der Kläger als Mäkler entfaltet haben müsse, um die
bedungenen Leistungen beanspruchen zu können.

In dieser Beziehung lässt sich der vorinstanzlichen Auffassung
nicht beistimmen: man müsse, weil die Beklagte eine Verpflichtung
des Klägers zur Bewirkung des Vertragsabschlusses nicht bewiesen
habe, annehmen, der Kläger habe mit der Zuführung eines Käufers und
den Vorbereitungshandlungen zum Kaufabsehluss seinen vertraglichen
Obliegenheiten genügt. Dieser Standpunkt beruht auf einer unrichtigen
Verteilung der Beweislast. Nicht die Beklagte .als Auftraggeberin,
sondern der Kläger als Beauftragter ist beweispflichtig; e r muss dartun,
dass er auftragsgemäss gehandelt habe und daher forderungsberechtigt sei,
dass also ein Auftrag des Inhaltes vorgelegen habe und ausgeführt worden
sei, wie er die Grundlage des eingeklagten Provisionsanspruches bildet.

Rechts-irrtümlich ist es auch, wenn die Vorinstanz aus dem Umstande,
dass dem Kläger keine schriftliche Vollmacht zum Vertragsabschluss
erteilt wurde, auf eine Einschränkung der dem Mäkler für gewöhnlich
obliegenden Verpflichtungen schliesst. Dagegen ist anderseits zu sagen,
dass im allgemeinen der Mäklervertrag überhaupt nicht auf den Abschluss
des beabsichtigten Vertrages durch den Makler als Bevollmächtigten geht,
sondern entweder auf Vermittlung dieses Vertrages oder dann bloss auf
den Nachweis einer Gelegenheit zu dessen Abschluss (vgl. den nunmehrigen
Art. 412

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 412 - 1 Col contratto di mediazione il mediatore riceve il mandato di indicare l'occasione per conchiudere un contratto o di interporsi per la conclusione d'un contratto verso pagamento di una mercede.

rev. OR und Ösen, Kommentar zum OR, Art. 412 cit. Anm. 4). Dabei
muss freilich das Zustandekommen des Vertrages stets auf die dem Makler
obliegende Tätigkeit zurückzuführen sein. , -

5. Wiirde es sich um einen blossen N a c h w e i-

Obligationenrecht. N° 88. 529

s u n g s m a k le r handeln, so hätte der Kläger ledig ' lich darzutun,
dass er der Beklagten zuerst vom Kaufliebhaber und spätern Käufer
Kenntnis verschafft habe. Dieser Nachweis ist zweifellos erbracht. Nach
den Akten hat der Kläger durch seine Tätigkeit (Inserieren in Zeitungen)
die Aufmerksamkeit Kollers auf die Kaufgelegenheit hingelenkt, sich mit
ihm in Verbindung ge--

setzt und dem Vertreter der Beklagten, Bott, hierüber

berichtet. Seine Nachweisungstätigkeit hat auch den erforderlichen Erfolg
gehabt, indem der Kaufliebhaber tatsächlich Käufer geworden ist, nämlich
durch den Vertrag, der nach dem vorläufigen Abkommen vom 18. Mai 1912 am
2. Juli d. J. zwischen der Beklagten und der Kommanditaktiengesellschaft
Koller & Ci abgeschlossen wurde, sowie durch die zugehörige notarielle
Verurkundung und Fertigung vom 26./ 27. Juli d. J. Rechtlich ist zwar
die Käuferin als Gesellschaft eine vom frühern Kaufliebhaber Koller
verschiedene Person. Allein eine wesentliche Bedeutung kommt dem für
die hier streitige Frage des Mäklerrechtes nicht zu, ob nämlich die
Verschaffung des Kaufliebhabers dem Mäkler in Hinsicht auf den erzielten
Kaufabschluss zum Verdienst anzurechnen sei. Entscheidend ist vielmehr,
dass der Kaufliebhaber Koller die für den Kaufentscbluss der genannten
Gesellschaft massgebende Person war und dass es für die Beklagte, wie
unbestritten, keinen Unterschied machte, ob sie das Hotel an Koller
persönlich oder an die unter seinem Einfluss stehenden Gesellschaft
veräusserte, die wohl nur zum Zwecke der Erwerbung des Hotels begründet
wurde (vgl. auch Hans REICHEL, Die Mäklerprovision, S. 168, c. c.). Die
Beklagte hat übrigens die geltend gemachte Provisionsforderung unter
diesem Gesichtspunkte ausdrücklich nicht beanstandet.

B. Hienach wäre die Klage gutzuheissen, sofern sich die vertraglichen
Verpflichtungen des Klägers auf den Nachweis eines Käufers beschränkt
haben. Dass

530 Obligationenrccht. N° 88.

dem Wirklich so gewesen sei, kann nach der Aktenlage freilich nicht
ohne weiteres als erstellt gelten. Eine nähere Prüfung dieses Punktes
erübrigt sich indessen, weil nämlich anderseits auf Grund der Akten als
_ausgewiesen scheint, dass die vom Kläger für die Beklagte aufgewendete
Tätigkeit die eines blossen Nachweisungsmäklers übersteigt und als solche
eines Vermittlungsmäklers angesehen werden muss, so dass der Kläger auch
von diesem Gesichtspunkte aus provisionsberechtigt ist.

Aus seinem Depeschenwcchsel mit Bott vom April 1912 geht nämlich hervor,
dass der Kläger, nachdem er in Architekt Koller einen Kaufliebhaber
ausfindig gemacht hatte, es nicht bei dieser Nachweisungstätigkeit
bewenden liess, sondern sich daran machte, Koller zum Kaufabschlusse
zu bestimmen. Dabei muss er es nach dem Inhalte dieser Korrespondenz
so weit gebracht haben, dass Koller sich ernstlich für den Verkauf
interessierte und einem Abschluss zu 380,000 Fr. (also zu noch 10,000
Fr. mehr als der spätere Verkaufspreis) geneigt war. Zwar hatte der Kläger
in seinem Brief vom 19. April 1912 nur noch 350,000 Fr. als möglichen
Erlös genannt. Allein als ihm nachher Bett als Verkaufspreis 380,000
Fr. angab, konnte er ihm dann am 25. April zurückberichten, dass ein Kauf
(auf dieser Grundlage) möglich sei. Wenn ferner Bett nicht damals schon
seinerseits den Verkauf beschleunigte, so geschah das lediglich deshalb,
weil er sich durch die dem Nater erteilte Option gebunden sah. Dass
aber diese Option die damalige Vermittlungstätigkeit des Klägers nicht
wesentlich heeinträchtigle, beweist das Telegramm Naters an Bott vom
25. April, wonach jener sich bereit erklärte, mit dem ihm zu nenncnden
Käufer (also Koller) eine Verständigung zu versuchen. Für die Wirksamkeit
der Bemühungen des Klägers spricht ferner, dass er zu der darauffolgenden
Verständigungskonferenz zwischen Koller und Nater beigezegen wurde und
dass Koller undObligationenrecht. N° 88. 331

Nater sich hernach dazu veranlasst sahen, in ihre Vereinbarung
vom 30. April eine besondere Bestimmung fiber die eventuelle
Vermittlungsprovision des Klägers aufzunehmen. Nach dem allem hat also
der Kläger in wesentlicher Weise motivierend auf den Kaufentschluss
Kollers eingewirkt.

Freilich ist er dann bei den spätern Verhandlungen, namentlich bei
den Verabredungem die dem Kaufakte vom 2. Juli vorangingen, soweit
ersichtlich, nicht mehr tätig gewesen, sondern von den Kaufparteien zu
Gunsten Naters bei Seite geschoben worden, und es fragt sich, ob das
einem Provisionsansprnch alsVermittlungsmäkler entgegenstehe. Die Frage
muss aus doppel['em Grunde verneint werden :

a) Wenn auch grundsätzlich der die Provision beanspruchende
Vermittlungsmäkler darzulun hat, dass seine Vermittlungstätigkeit für
den Vertragsabschluss kausal gewesen ist, so darf man es doch mit diesem
Nachweise, bei der Schwierigkeit und vielfachen Unmöglichkeit seiner
striklcn Erbringung, nicht zu streng nehmen, ansonst der Mäkler in
häufigen Fällen um sein gutes Recht gebracht Würde. Daher muss hier mit
einer faktischen Ve rmutu n g ausgeholfen werden. in dem Sinne, dass,
wenn der Mäkler Bemühungen onlialtet hat, die an sich geeignet sind,
auf den Vertragsgegner hestimmend einzuwirkcn, angenommen werden darf,
dass sie diese Wirkung auch tatsächlich entfaltet. haben, es sollten
denn gegenteilige Umstände diese Annahme ausschliessen (vgl. REICHEI.,
a. a. O. S. 175). Geht man hievon aus, so ist der dem Kläger oblie-gende
Beweis als erstellt anzusehen : Wie oben ausgeführt, hatte der Kläger bei
seiner Ausschaltung bereits mit. Erfolg auf den Entschluss Kollers, das
Hotel zu kaufen, hingearbeitet, namentlich auch was die Bereitwilligkeit
Kollers anbelangt, einen Preis von der nachher bedungcncn Höhe zu
bezahlen. Die Beklagte bestreitet dies freilich und behauptet, erst
eine nachträg--

532 Obligationenrecht. N° 88.

liche Einwirkung Naters habe zum Vertrage geführt. Allein hieiür fehlt
es in den Akten an jedem Anhaltspunkte. Aus ihnen ist vielmehr bloss
zu entnehmen, dass Nater infolge der ihm erteilten Option einem frühem
Abschlusse des Vertrages hindernd entgegentrat und dass Koller mit
diesem Hindernis rechnen musste, um seinen Willen, in den Besitz des
Hotels zu kommen, durchsetzen zu können. Demgemäss stehen auch weder
der Optionsvertrag der Beklagten mit Nater, noch die Vereinbarung
vom 30. April 1912 zwischen Nater und Koller noch der i unausgeführt
gebliebene Kaufvertrag der Beklagten mit Nater vom 7. Mai 1912 den Rechten
des Klägers entgegen. Diese Zwischenakte be-weisen allfällig nur, dass
Bestrebungen obwalteten, Nat-er oder seiner Bank bei der Transaktion
an Koller einen Gewinn, unter Umständen zum Nachteile des Klägers, zu
verschaffen oder dem Kaufliebhaber Koller den Erwerb zu verteuern oder
zu erschweren; sie tun aber in keiner Weise dar, dass der Kaufentschluss
Kollers nicht schon zur Zeit der Betätigung des Klägers und durch diese
gereift sei.

b) Wollte man aber auch annehmen, der Kläger habe die ihm vertraglich
obliegende Vermittlungstätigkeit nicht voll entfaltet, so wäre das
doch lediglich darauf zurückzuführen, dass man ihn bei den späteren
Unterhandlungen bei Seite schob, und hierauf könnte sich dann die Beklagte
unter den, gegebenen Umständen zur Bestreitung des Provisionsanspruches
nicht berufen.

Zwar würden die Akten nicht dartun, dass die Beklagte den Kläger doloser
Weise, lediglich um ihn um seine Provision zu bringen, umgangen hatte,
in welchem Falle die Provision zum vornherein, nach Theorie und Praxis,
geschuldet wäre. Erstellt ist vielmehr bloss, dass sich die Beklagte
(durch ihren Vertreter Bett) auch noch anderswie um den Verkauf des Hotels
bemühte, indem sie nämlich mit Nater in Verbindung trat. Dies war ihr
aber unverwehrt, da ein bestehender Mäklervertrag denObligationenrecht. N°
88. 533

Auftraggeber nicht verhindert, auf sonstige Weise einen Käufer
zu gewinnen, oder einen andern Makler mit dem Verkaufe zu betrauen
(vgl. REICHEL, a. a. O. S. 202 sf.). Dagegen kann der Kläger mit Grund
geltend machen, der Kauf sei nicht mit Nater oder einem andern Dritten,
sondern mit dem von ihm als Kaufliebhaber zugeführten und schon auf den
Abschluss hin bearbeiteten Koller zu Stande gekommen und die Beklagte
habe zur Erreichung des Kaufabschlusses die vom Kläger angespannene
Tätigkeit falls sie überhaupt nicht schon ausreichend war lediglich
fortzusetzen gebraucht. Eine solche Ausschaltung der Mäklcrtätigkeit
durch eigenes Handeln des Auftraggebers muss, sofern kein dem Mäkler
zum Tadel gereichender Grund dazu vorliegt, nach Treu und Glauben
als eine Anerkennung dahin ausgelegt werden, dass die bisherigen
Bemühungen des Mäklers hinreichend verdienstlich gewesen seien, um ihm
den Provisionsanspruch zu sichern (vgl. REIanL, a. a. O. S. 204). Dass
aber hier die Beklagte einen berechtigten Anlass gehabt habe, den Kläger
ohne Rücksicht auf die von ihm bereits angewendeteWer' betätigkeit bei
Seite zu schieben, behauptet sie selbst nicht und wird durch die Akten
auch in keiner Weise siss ausgewiesen. ?, .....

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des
Kantons Graubünden vom 18./ 19, Februar 1914 bestätigt.