BGE-40-II-471

479 Sachenrecht. N° 80 .

recht eingeführt wurde. Insbesondere Würde durch das dem Käufer
aufgebürdete Risiko, für Kaufpreisoder Auskaufsehulden seines Verkäufers
oder eines frühem Vormannes, vielleicht sogar kumulativ mit allfälligen
Bausehulden des einen oder des andern frühern Eigentümers haften zu
müssen, sowie durch die Schwierigkeit, unter solchen Umständen neue
Hypotheken aufnehmen zu können, die Verkäuflichkeit aller nicht seit mehr
als. drei Monaten im Eigentum des Verkäufers stehenden Lie genschaften,
und dadurch die Weiterverkäuflichkeit überhaupt all e r Liegenschaften,
erheblich beeinträchtigt.

5. Auf Grund der vorstehenden Erwägungen könnte selbst dann, wenn
Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Gesetzes keinen Aufschluss darüber
gehen würden, gegen wen der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen
Pfandrechtes gewährt werden wollte, und wenn daher der Richter in
Anwendung des Art. 1 Abs. 2 ZGB nach der Regel entscheiden müsste, die
er als Gesetzgeber aufstellen Würde, nach Abwägung aller in Betracht
kommenden Interessen nicht anders als im Sinne der Unwirksamkeit des
Pfanderrichtungsanspruehs gegenüber dem Dritterwerber der Liegenschaft,
wie auch gegenüber den Konkursgläubigern des zur Pfandbestellung
Verpflichteten, entschieden werden.

Mit der Unmöglichkeit, die Eintragung der gesetzlichen Pfandrechte
des Art. 837 gegenüber der Konkursmasse des Eintragungspflichtigen
durchzusetzen, ist allerdings nicht auch die Unwirksamkeit des
Pfandbestellungsanspruchs gegenüber dem Gemeinschuldner selb st
gegeben. Dies könnte für den Fall des Konkurswiderrufs, wie auch für
den Fall, dass die als Pfand beanspruchte Liegenschaft konkursfrei sein
sollte, u... U. von Bedeutung sein. Da jedoch im v o rl i e g e n d e
n Fall die Eintragung des Baupfandrechtes gegenüber der Konkursmasse
verlangt und gegenüber dem Konkursiten persönlich kein Begehren gestellt
wurde, so ist nur über jenen, gegenüber der Konkursmesse erhobenen

... __... ....

Ohligationenrecht. N° 81. 4-72.

Anspruch zu entscheiden, was nach den vorstehenden Erwägungen im Sinne
der Abweisung zu geschehen hat.

Endlich kann hier dahingestellt bleiben, ob im Falle der Kollusion
zwischen dem Bauherrn und einem Dritten, der ihm das bebaute Grundstück zu
dem Zwecke abkauft, um die Bauhandwerker zu prellen, bezw. um jenem ihre
Prellung zu ermöglichen, die Baugläubiger auf Grund von Art. 41 Abs. 2
OR oder aus einem andern Rechtsgrunde gegen den Dritten vorgehen könnten.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die
Rechts-begehren 3 und 4 der Klage abgewiesen werden.

IV. GBL IGATIONENBECHTDROIT DES OBLIGATION S

81. Urteil der I.'Zivila,btei1ung vom 13. Juni 1914 i. S. Blum, Kläger,
gegen Weill, Beklagten.

Konkurrenzverbot in Verbindung mit Geschäftsverkauf,
Uebertretung? Konventionalstrake bei Uebertretung des Konkurrenzverbotes,
Mass der Herabsetzung, Kriterien.

A. Mit Urteil vom 11. April 1913 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich die auf Bezahlung einer Konventionalstrafe von 50,000 Fr. nebst
5 % Zins durch den Beklagten gerichtete Klage abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 5. Juli 1913 die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Aufhebung und Gutheissung
der Klage,

C. Am 14. August 1913 hat eier Kläger in der

472 Obligationenrecht. N° 81.

gleichen Sache beim Kassationsgericht des Kantens Zürich eine
Kassationsbeschwerde eingereicht, worauf die Beurteilung der Berufung bis
nach dem definitiven Entscheid des Kassationsgerichts verschoben wurde.

D. Mit Urteil vom 17. November 1913 hat das Kassationsgericht des Kantons
Zürich erkannt:

Das Urteil des Handelsgen'chts vom 11. April 1913 wird aufgehoben und die
Sache an die Vorinstanz o zurückgewiesen zur Abnahme des Zeugenbeweises
über die Frage, ob Lang bereits im Jahre 1911 für den Beklagten gereist
sei und Bestellungen aufgenommen habe.

E. Das Bundesgericht hat infolgedessen mit Beschluss vom 24. Dezember
1913 die Sache als gegenstandslos geworden abgesehrieben.

F. Das Handelsgerieht des Kantons Zürich hat nach Ergänzung des
Beweisverfahrens am 10. Februar 1914 folgendes neues Urteil gefällt:

Der Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger 1000 Franken nebst 5 %
Zins seit 24. Januar 1913 zu be zahlen. Die Mehrforderung des Klägers
wird abge Wiesen

G. Gegen dieses Urteil hat der Kläger wieder die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen :

1. Es sei die Klage in vollem Umfange gutzuheissen,

2. eventuell es sei die Konventionalstrafe in einem Betrage von 40,000
Fr.,

3. eventuell in einem kleineren, die Summe von 1000 Franken aber weit
übersteigenden Betrage gutzuheissen.

H. Die Gegenpartei hat sich innert Frist der Berufung angeschlossen
und beantragt.

Es sei das handelsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage in vollem
Umfange abzuweisen.

]. In der heutigen Verhandlung haben die Parteivertreter diese sämtlichen
Anträge erneuert und je au?

Obligationenrecht. N° 81. , 473

Abweisung der Gegenberufung angetragen. Der Vertreter dec Beklagten hat
ausserdem eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt zur
Abnahme des angebotenen Gegenbeweises, dass er dem Lang die VerkaufsPreise
der Muster nicht angegeben, ihm die Musterkiste nicht geschickt und von
ihm die Kommissionen erst nach Neujahr 1912 erhalten habe.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Beklagte verkaufte mit Vertrag vom 25. september 1901 das
Herrenkonfektionsgeschäft, das er unter der Firma Hermann Weill &
Cie auf dem Platze Zürich betrieb, auf den 1. Januar 1902 an den
Kläger. Der Übernahmspreis wurde auf 150,000 Fr. festgesetzt, wobei der
Kläger das Geschäftsmobiliar und das Warenlager noch besonders bezahlen
musste. Ziffer 9 des Vertrages lautet :

Weill verpflichtet sich, vor dem 1. Januar 1912 weder ein Geschäft der
Herrenkonfektionsbranche selbst zu gründen, noch sich an einem solchen
direkt oder indirekt durch Kapital oder sonstige Unter stützung zu
beteiligen. Im Übertretungsfalle verpflich tet er sich, vorbehaltlich
weiterer Schadensensprüche, o 50,000 Fr. als Konventionalstrafe zu zahlen.

o Dieses Konkurrenzverbot hat jedoch keine Geltung, sofern das Geschäft
nicht von Blum oder seinen Er ben selbst betrieben wird.

Mit Zirkular d. d. Zürich 1. Januar 1912 teilte die Firma Hermann Weill &
C'e, bestehend aus dem Beklagten und dessen Sohn Jakob Weil}, ihren Kunden
mit, dass sie von heute an Wieder unter der alten Firma Hermann Weill &
Cle eine Herrenkleiderfabrik auf hiesigem Platze betreibe.

2. Mit der vorliegenden Klage belangt der Kläger den Beklagten auf
Bezahlung der vereinbarten Konventionalstrafe von 50,000 Fr. Er stützt
die Klage ins--

474 Obligationenrecht. N° 81.

besondere darauf, dass der Beklagte schon vor dem 1. Januar 1912 seine
Konkurrenten Teplitz und Becker unterstützt und einen gewissen Pfarr Meili
sowie namentlich Charles Lang für seine Rechnung habe reisen lassen. Die
vom Handelsgericht angeordnete Beweisführung hat nach diesen Richtungen
folgendes ergeben:

Teplitz betreibt einen Engros Handel in Tuch und Buckskin, Becker ein
Herrenund Knabenkonfektionsgeschäft. Becker stand mit dem Beklagten in
keiner geschäftlichen Beziehung. Von Teplitz bezieht er die Stoffe und
mietet er die Geschäftslokale. Der Beklagte hat dem Teplitz vor 1912
Geld zum Ankauf eines Hauses Vorgeschossen, ferner hat er ihm Wechsel
in grossen Beträgen diskontiert. ,

Pfarr Meili, der selber Inhaber eines Konfektionsgeschäftes war, hat
im Jahre 1911 mit dem Beklagten einen Vertrag abgeschlossen, wonach er
ab 1. Januar 1912 als Leiter der technischen Abteilung der neuen Firma
Hermann Weill & Cie angestellt wurde. Er hat bestritten, dass er schon
im Jahre 1911 für diese Firma gereist oder dass zwischen ihm und dem
Beklagten vereinbarl; worden sei, dass die für sein, eigenes Geschäft
aufgenommenen Ordres der Firma Hermann Weill & Ci überschrieben werden
sollten-

Charles Lang endlich betrieb mit seinem Bruder Ferdinand unter der Firma
3. Lang Söhne in Zürich bis Ende 1911 eine Herrenkonfektionsfabrik. Die
Gebrüder Lang unterhandelten mit dem Beklagten über den Verkauf ihres
Geschäftes. Die Unterhandlungen führten aber zu keinem Ergebnis. Die
Gebrüder Lang schritten daher zur Liquidation ihres Geschäftes. Im
Herbst 1911 machte Charles Lang noch eine Reise zwecks Nachbestellungen
für die Firma J. Lang Söhne. Gleichzeitig führte er, im Auftrage des
Beklagten und gegen dessen Versprechen einer Provision von 4 %, eine
dem Beklagten gehörende Musterkollektion von Stellen mit sich und nahm
für die Frühjahrsaison 1912 Bestellun-

Gbligationenreeht. N° 81. 475

gen auf Herrenkonfektion im Betrage von zirka 16,925 Franken auf. Dabei
sagte er den Bestellem nicht, dass die Musterkollektion vom Beklagten
stamme, noch dass , dieser die Bestellungen ausführen werde; er erklärte
vielmehr den Kunden, die Bestellungen würden entweder noch von der
Firma J. Lang Söhne effektuiert werden oder dann von einem Nachfolger,
dessen Namen er nicht nannte. Lang verfuhr so, weil er es dem Beklagten
mit Rücksicht auf das Konkurrenzverbot versprochen hatte. Von den
aufgenommenen Bestellungen wurden solche im Betrage von zirka 8637 Fr. im
Jahre 1912 von der Firma Hermann Weill & (Iie ausgeführt.

3. streitig ist in erster Linie, ob der Beklagte das Konkurrenzverbot
übertreten habe und demgemäss die Konventionalstrafe verfallen
sei, zweitens, ob im Bejahungsfalle der Richter die vereinbarte
Konventionalstrafe als übermässig herabzusetzen habe. eventuell in
welchem Masse .....

4. Dass der Beklagte das Konkurrenzverbot tatsächlich übertreten hat,
ist durch die Vorinstanz auf Grund der Darstellung des Zeugen Charles
Lang in durchaus zutrefiender Weise dargetan. Die Vorinstanz hat die
Einwände, die der Beklagte heute wieder erhoben hat, insbesondere
dass Lang bei Aufnahme der Bestellungen den Namen des Beklagten nicht
genannt habe, bereits mit schlüssiger Begründung zurückgewiesen. Mit
Recht hat sie den vom Beklagten angebotenen Gegenbeweis dafür, dass
er dem La'ng die Verkaufspreise der Muster nicht angegeben, ihm die
Musterkiste nicht geschickt und von ihm die Kommissionen erst nach
Neujahr 1912 erhalten habe, als unerheblich nicht abgenommen. Die
eventuell verlangte Rückweisung derSache an die Vorinstanz zur Nach
holung dieser BeWeisabnahme ist daher abzulehnen. Entscheidend ist, dass
Lang nach seinen Aussagen, welche die Vorinstanz für das Bundesgericht
verbindlich als durchaus glaubwürdig bezeichnet, im Jahre 1911

476 Obligationenrecht. N° 81.

mit einer Musterkollektion des Beklagten für dessen Rechnung gereist
ist und Bestellungen aufgenommen

hat. Das genügt, um eine Verletzung des Konkurrenz -

verbotes anzunehmen; es kann dahingestellt bleiben, ob nicht auch in der
Vereinbarung des Beklagten mit Pfarr Meili und in seiner Betätigung
zu Gunsten des Teplitz in gewissem Sinne ein Verstoss gegen das
Konkurrenzverbot zu erblicken sei. Die Anschlussberufung des Beklagten
entbehrt also jeglicher Begründung.

5. Es bleibt zu untersuchen, ob der Beklagte zur Bezahlung der
Konventionalstrafe im vollen Betrage von 50,000 Fr. zu verurteilen oder
ob die Konventionelstrafe nicht vielmehr als übermässig herabzusetzen
sei, wenn ja, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Ermässigung auf
blosse 1000 Fr. sich rechtfertige oder ob nicht die Festsetzung eines
höheren Betrages den Verhältnissen angemessen wäre. Die Vorinstanz
hat dabei mit Recht das rev. OR zur Anwendung gebracht, trotzdem
der Geschäftsübernahmevertrag, der das Konkurrenzverbot enthält,
unter der Herrschaft des alten Rechtes abgeschlossen wurde. Denn die
Vorschrift über die Herabsetzung übermässiger Konventionalstraer ist
eine Bestimmung, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen
aufgestellt ist. Gemäss Art. 2 Scth ZGB ist daher die neue Fassung auf
bereits bestehende Verträge anzuwenden. Nach Art. 182 alt OR war der
Richter befugt, übermässige Konventionalstrafen nach billigem Ermessen
herabzusetzen ; nach Art. 163 Abs 3 neu OR hat er übermässig hohe
Konventionalstraer nach seinem Ermessen herabzusetzen. M. a. W.: erweist
sich eine Konventionelstrafe als übermässig, so muss er die Herabsetzung
vornehmen; ob sie aber Übermässig sei, hat er nach wie vor nach freiem
Ermessen zu beurteilen. Dass tatsachliche Momente vorliegen, welche die
von den Parteien vereinbarte Konventionalstrafe als eine überweis-

Obligafionenrecht. N° Si _ ' 477

sig hohe erscheinen lassen, hat nach feststehender Praxis der
Verpflichtete darzutun (BGE 21 S. 1234).

Im vorliegenden Fall ist nun ohne weiteres mit der Vorinstanz
anzuerkennen, dass Ennässigungsgründe bestehen. Der Zuspruch von vollen
50,000 Fr. an den Kläger stünde in einem offenbaren Missverhältnis zu
dem durch die Konventionalstrafe zu schützenden Interesse, namentlich
wenn berücksichtigt wird, dass die nachgewiesene Uebertretung
des Konkurrenzverbotes durch den Beklagten in das letzte Jahr des
zehnjährigen Bestandes des Konkurrenzverbotes fällt ; die Verurteilung
des Beklagten zur Bezahlung der unverkürzten Konventionalstrafe
liesse sich mit den Anforderungen der Gerechtigkeit und Billigkeit
nicht vereinbaren. Fragen kann sich ernstlich nur, in welchem Masse
die vereinbarte Konventionalstrafe herabzusetzen sei, insbesondere, ob
eine so weitgehende Ermässigung, wie die von der Vorinstanz getroffene,
sich unter den vorliegenden, Umständen wirklich rechtfertige.

6. Hierüber ist zu sagen : Die Auffassung der Vorinstanz, das
Verschulden des Beklagten sei kein grosses, weil bei den Verhältnissen
der Konfektionsbranche, in der saisonweise gearbeitet werde, über die
Berechtigung des Beklagten zur Konkurrenztätigkeit in der Ueber-gangszeit
in guten Treuen verschiedene Ansichten möglich gewesen seien, ist
nicht slichhaltig. Das Vorgehen des Beklagten war ein wohlüberlegtes,
vorbedachtes; dass er sich dessen Inkorrektheit bewusst war, stellt
die Vorinstanz selber in anderem Zusammenhange ausdrücklich fest. In
der Tat schliesst der Umstand, dass er seine Konkurrenztätigkeit auf
dem Markte im geheimen betrieb und durch Versehweigung seines Namens
danach trachtete, dass sie dem Kläger verborgen blieb, die Annahme aus,
der Beklagte sei gutgläubig gewesen. Er handeltevielmehr dolos. Nach
seiner eigenen Angabe hatte er sich durch bedeutende Juristen dahin be-

478 Obligationenrecht. N * ai.

Iehren lassen, er dürfe während der Dauer des Konkurrenzverbotes wohl
alle Vorbereitungen zur Gründung eines neuen Konkektionsgeschäktes auf
den 1. Januar 1912 treffen, nur eines dürfe er nicht : auf dem Markte
erscheinen. Und gerade das tat er, wenn auch im geheimen. Danach kann sein
Verschulden unmöglich als ein leichtes angesehen werden. Dass es sich
sodann für den Kläger um die Beseitigung einer gefährlichen Konkurrenz
handelte und er somit ein grosses Interesse an der strikten Einhaltung
des Konkurrenzverbotes hatte, beweist schon der hohe Uebernahmspreis
von 150,000 Fr., den der Kläger dem Beklagten für das Geschäft, ohne das
Geschäftsmobiliar und das Wareniager, bezahlen musste. Und zwar hatte der
Kläger ein wesentliches Interesse .daran, dass das Konkurrenzverbot vom
Beklagten bis zum Schluss beobachtet werde, wenn auch selbstverständlich
sein Interesse an Intensität abnahm, je näher der Zeitpunkt heranriickte,
auf den derBeklagte wieder seine wirtschaftlicheBewegungsfreiheit
erlangte. Endlich spricht gegen eine allzu bedeutende Herabsetzung
der Konventionalstrafe der Umstand, dass sie von zwei wirtschaftlich
gleichstehenden. kapitalkräftigen Kaufleuten vereinbart und nicht von
einem wirtschaftlich Starken einem schwächeren aufgezwungen wurde.

Gegenüber diesen Erwägungen fällt der Umstand nicht ins Gewicht, dass der
dem Kläger aus der Uebertretung des Konkurrenzverbotes entstandene Schaden
verhältnismässig gering ist. Denn die Konventionalstrafe ist grundsätzlich
auch dann verfallen, wenn dem Gläubiger ein Schaden überhaupt nicht
erwachsen ist; sie erspart ihm gerade den Beweis eines solchen. Der Kläger
hatte sich denn auch in Ziffer 9 des Geschäftsühernahmevertrages, für den
Fall der Uebertretung des Konkurrenzverbotes, neben der Konventionalstrafe
von 50,000 Fr. weitere Schadensansprüche ausdrücklich vorbehalten.

7. Aus allen diesen Gründen erweist sich die Her-Obligationenrecht. N°
81. M

absetzung der Konventiona'strafe auf 1000 Fr., wie sie von der Vorinstanz
vorgenommen wurde, als eine zu weitgehende. Sie schaltet den Parteiwillen
fast vollstänss dig aus. Hiezu liegen, nach dem Gesagten hinreichende
Gründe nicht vor. Die Umstände des Falles und die Rücksicht auf den
Parteiwillen lassen die Erhöhung des dem Kläger von der Vorinstanz
zugesprochenen Betrages auf 5000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 24. Januar
1913 als vollberechtigt erscheinen. Die Konventionalstrafe ist daher
auf diesen Betrag festzusetzen und die Hauptberufung in diesem Umfange
gutzuheissen....'.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

1. Die Anschlussberuiung wird als unbegründet abgen'iesen.

2. Die Hauptberufung Wird in dem Sinne begründe' erklärt, dass der Betrag,
den der Beklagte an den Kläger zu bezahlen hat, auf 5080 Fr. nebst 5%
Zins seit 24. Januar 1913 erhöht wird. Im übrigen wird das Urteil des
Handeisgerichis des Kantons Zürich vom 10. Februar 1914 bestätigt..

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