BGE-40-II-452

452 Sachenrecht. N° 80.

où elle aurait obtenu, amiablement ou par la voie judiciaire, les
'modifications nécessaires; on & exposé cidessus que l'antériorité
de i'exploitation du manege ne la privait pas du droit d'exiger ces
modifications, mais au point de vue des dommages-intéréts il est équitable
de prendre cette circonstance en considération (v. dans ce sens Pandectes
franeaises, loc. cit. N° 196). Aussi bien il est à supposer que le fait
de la proximité du manège a dü influer Sur le prix d'achat du terrain et
qu'ainsi le dommage qu'a pu suhir la Société se trouve compensé d'avance
par Ia diminution du prix de revient de sa construction. -

Par ces motifs, le Tribunal federal prononce:

I. Le recours principal est écarté.

II. Le recours par voie de jonction est partiellement admis et l'arrèt
attaqué est réformé en ce sens que la demanderesse est déboutée de ses
conclusions en dommages-interets.

Pour le surplus, l'an-él; attaqué est confirmé, tant sur le fonds que
sur ies dépens. si

80. Urteil der II. Zivsilaloteilungff vom 18. November 1914 i. S.
Konkursmesse Waldvcgel, Beklagte, gegen J . Frutigers Söhne, Kläger.

Unwirksamkeit des in Art. 837 ZGB gewährten Anspruchs auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandes , speziell des Anspruchs auf Errichtung
eines Bauhandwerkerpf an drechts, gegenüber den Konkursgläubigern des
zur Pfandbcstellung _Verpflichteten, wie auch gegenüber allfälligen
Dritterwerbern der in Betracht kommenden Liegenschaft.

A. Der Vater und Rechtsvorgänger der Kläger hat im Sommer 1912 zu einem
von Franz Waldvogel inSachenrecht. N° 80. 453

Gunten auf eigenem Grund und Boden errichteten Neuhau verschiedene
Arbeiten im Fakturawert'von 18,974 Fr. 30 Cis. geleistet, wovon noch
9039 Fr. 30 Cts. ausstehen.

B. Nachdem am 3. Oktober 1912 über Waldvogel der Konkurs erklärt
worden war, erwirkte Frutiger Vater am 14. Oktober 1912 für
seine Werkiohniorderung gegen Waldvogel die Vormerkung (vorläufige
Eintragung ) eines Bauhandwerkerpfandrechtes im ,Grundbuch der Gemeinde
Sigriswil. Innerhalb der ihm im Sinne des Art. 961 ZGB (Schlusssatz) zur
gerichtlichen Geltendmachung seines Anspruches gesetzten Frist erfolgte
sodann die Einreichung der vorliegenden Klage, mit den Rechtsbegehren:

I. (Feststellung des Forderungsbetrages von 9039 Fr. 30 Cts.).

2. (Antrag bloss iormeller Natur).

3. Die Beklagte habe anzuerkennen, dass für obige Summe auf der erwähnten
Liegenschaft ein Bauhandwerkerpiandrecht laste.

4. Das in Ziff. 3 genannte Grundpfandreeht sei in die Grundbücher der
Gemeinde Sigriswil einzutragen.

C. Durch Urteil vom 17. Juni 1914 hat der Appellationshof des Kantons
Bern sämtliche Klagebegehren zugesprochen.

D. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht ergrifi'en, mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in E rw ä g u n g : 1. (Betrifft dieBerechnung des
geschuldeten Betrages). 2. Die Entscheidung über das dritte klägerische
Rechtsbegehren erfordert eine Stellungnahme des Bundesgerichts zu der
bekannten Kontroverse, ob der in Art. 837 ZGB gegebene Anspruch auf
Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes nur gegenüber dem _Verkäufer,
Miterben, Gemeinder oder Bauherrn p ersö n lich,

454 Sachenrecht. N° 80.

oder aber auch noch in deren Konkurs oder gegenüber einem Dritterwerber
der in Betracht kommenden Liegenschaft geltend gemacht werden könne.

Zu Gunsten der starkem dieser beiden Rechtswirkungen ist namentlich
in einem Entscheide der Rekurskarnmer des zürcherischen Obergerichts
(Schweiz. Jun-Zeitung 9 ss 95) die Auffassung vertreten worden, dass
in den Fällen des Art. 837 das gesetzliche Grundpiandrecht schon vor
seiner Eintragung zur Existenz gelange und der Eintragung, ausser zur
Bestimmung seines Ranges, nur insofern bedürfe, als es dahinf alle, wenn
die Eintragung nicht innerhalb der dreimanatlichen Frist der Art. 838
und 839 stattgefunden habe.

Gegen diese Aufiassung spricht schon der erste und.

oberste Grundsatz eines jeden auf dem Grundbuchsystem aufgebauten
Immobfliarsachenrechts, nämlich der Grundsatz, dass (unter Vorbehalt
bestimmter, ausdrücklich vorgesehener Ausnahmen) din gliche Rechte an
Immobilien nur durch Eintragung im Grundbuch entstehen. Auch das ZGB
enthält diesen Grundsatz, und zwar in allgemeiner Form in Art. 972,
speziell mit Bezug auf einzelne dingliche Rechte in Art. 656 Abs. 1, 731
Abs. 1, 746 Abs. 1, 776 Abs. 3, 781 Abs. 3, 783 Abs. I und 799 Abs. l ;
und in Art. 784 Abs. 2 hat es daraus, allerdings zunächst nur in Bezug
auf die Grundlasten, den Schluss gezogen, dass in denjenigen Fällen, in
welchen das Gesetz dem Gläubiger nur einen Ans-prueba auf das betreffende
dingliche Recht gibt, dieses erst mit der Eintragung in das Grundbuch
entsteht, eine Konsequenz, die indessen auch hinsichtlich aller übrigen
dinglichen Rechte zutrifft; denn ein gesetzlicher Anspruch auf Vornahme
einer Rechtshandlung vermag diese Rechtshandlung selbst ebensowenig zu
ersetzen, Wie ein vertraglicher Anspruch auf deren Vornahme. Während nun
das ZGB in den Artikeln 656 Abs. 2, 676 Abs. 3, 696 Abs. 1, 747 Abs. 1,
784 Abs. i, 808 Abs. 3z 810 Abs. 2, 819 und 836Sachenrecht. N° 80. 455

ausdrückliche Ausnahmen von jenem Grundsatz gemacht hat, bietet
dagegen der Wortlaut des Art. 837 ebenso wie übrigens derjenige der
Art. 694, 710 und 820 (vergl. darüber WIELAND, Anm. 4 zu Art. 694)
keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, dass auch hier das dingliche
Recht schon vor dem Eintrag zur Entstehung gelange. Vielmehr ergibt
sich das Gegenteil hievon sowohl aus den Randtiteln zu Art. 836 und
837 als auch aus dem Gesetzestext im engem Sinne. Da nämlich der
Randtitel zu Art. 836 Gesetzliche Grundpfandrechte ohne Eintragung
feststehendermassen nichts anderes bedeutet als, dass die betreffenden
Grundpfandrecht'e, wie es im Texte heisst, zu ihrer Gültigkeit keiner
Eintragung bedürfen , so kann umgekehrt der Randtitel zu Art. 837
Gesetzliche Grundpfandrechte mit Eintragung nichts anderes bedeuten
als, dass diese letztem Grundpfandrechte zu ihrer Gültigkeit der
Eintragung b edü rf en . Dementsprechend ist denn auch in Art. 837 als
Gegenstand des vom Gesetze gewährten Anspruchs nicht die Eintragung des
Pfandrechts genannt (die ja auch im Falle eines unmittelbar durch das
Gesetz geschaffenen dinglichen Rechts Gegenstand eines Anspruchs sein
könnte), sondern geradezu die Errichtung des Grundpfandrechtes, woraus
deutlich hervorgeht, dass die Grundpfandrechte des Art. 837 nicht schon
von Gesetzeswegen bestehen, sondern der Errichtung , und zwar mittels
Eintrages im Grundbuch, bedürfen. Allerdings hätte dabei, statt von
einem Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts , auch
von einem gesetzlichen Anspruch auf Errichtung eines Grundpfandrechts
gesprochen werden können, wodurch verdeutlicht werden wäre, dass die in
Betracht kommenden Grundpkandrechte nicht unmittelbar durch das Gesetz
zur Entstehung gebracht werden, sondern dass dieses nur den Anspruch
auf Errichtung schafft. Allein einerseits ist es selbstverständlich,
dass, wenn das Gesetz sagt, ein bestimmter Anspruch bestehe,

456 Sachenrecht, N° 80.

dieser Anspruch ein gesetzlicher Anspruch ist, und es braucht daher
der betreffende Anspruch nicht noch besonders als ein gesetzlicher)
erklärt zu werden ; anderseits aber kann gewiss auch ein Pfandrecht,
das nicht unmittelbar durch das Gesetz zur Entstehung gebracht wird,
auf dessen Errichtung aber ein gesetzlicher Anspruch besteht, selber
als gesetzliches Pfandrecht bezeichnet werden.

Zu keinem andern Resultate führt die Entstehungsgeschichte des
Art. 837. In den Erläuterungen des Gesetzesredaktcrs (S. 263) war
ausdrücklich erklärt werden, dass für alle diese gesetzlichen Pkandrechte
(d. h. für die in Art. 823 ff . des Entwurfs = 837 ff. ZGB vorgesehenen)
die allgemeine Vorschrift gelte, wonach die gesetzliche Sicherstellung
nur einen Anspruch auf Eintragung des Grundpiandes in das Grundbuch
verschaiit, während das dingliche Recht selbst erst mit der Eintragung
erworben, wird. Und wenn in der Expertenkommission einem Antrag, die
Worte Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes durch
gesetzlicher Anspruch auf Errichtung eines Grundpfandes zu ersetzen,
keine Folge gegeben wurde (Prot. III S. 242 und 244), so beruht dies
nicht etwa darauf. dass von irgend einer Seite die Auffassung vertreten
worden wäre, es handle sich hier um solche gesetzliche Pfandrechte,
die unmittelbar durch das Gesetz begründet werden, also zsiu ihrer
Entstehung keines Grundbucheintrags bedürfen. Vielmehr wurden die Worte
Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes offenbar aus dem
bereits angegebenen Grunde stehen gelassen, weil auch ein solches Recht,
das nicht unmittelbar durch das Gesetz zur Entstehung gebracht wird,
auf dessen Errichtung aber ein gesetzlicher Anspruch besteht, als ein
gesetzliches Recht erscheint (so auch die Ausdrucksweise bei HUBER,
Schweiz. Privatrecht III S. 516 ff.), und weil es anderseits nicht nötig
ist, einen durch einen bestimmten Gesetzesartikei ge-

Sachenreeht. N ° 80. 457

wahrten Anspruch in diesem nämlichen Gesetzesartikel ausdrücklich als
einen gesetzlichen Anspruch zu bezeichnen. In der bundesrätlichen
Botschaft vom 28. Mai 1904 wurden denn auch jene in den Erläuterungen
enthaltenen Ausführungen über den Zeitpunkt der Entstehung des dinglichen
Rechts vellinhaltiich bestätigt, mit den Worten : Von gesetzlichen
Pfandrechten unterscheidet der Entwurf zwei Arten: diejenigen,
die ohne Eintrag bestehen (Art. 823, heute 836), und diejenigen,
die dem Berechtigten nur einen Anspruch auf Eintragung verschaffen,
das Pfandrecht selber aber erst mit der Eintragung entstehen lassen
(Art. 824, heute 837). Aehnlich HUBER, Zum schweiz. Sachenrecht, in
den Abhandlungen zum schweiz. Recht, Heft 58 S. 65 f. :

Das Gesetz gewährt den in Art. 837 genannten Gläu bigern einen Anspruch
auf ein Pfandrecht von Gesetzes wegen, verlangt aber zur Herstellung
des Pfandrechtes dessen Eintragung in das Grundbuch . . . . . Man
hätte. das Verhältnis so gestalten können, dass das Pfandrecht an
sich bereits nach Gesetzesvorschriit unabhängig von der Eintragung als
zurecht bestehend bezeichnet worden Wäre, mit der Einschränkung, dass
es konkur rierenden Grundpfandgläubigern gegenüber nur auf Grund der
Eintragung und nur nach dem Range, den

es durch die Eintragung erhalten Würde, geltend gemacht

werden könnte. ..... Diese Auffassung ist aber nicht in das Gesetz
aufgenommen worden, mit gutem Grund, und findet denn auch im Wortlaut
des Gesetzestextes selbst keine genügende Grundlage.

Dasselbe ergibt sich endlich auch aus verschiedenen Spezialbestimmungen
des ZGB über das Bauhandwerkerpfandrecht. So Wäre es nicht nötig gewesen,
in Art. 841 Abs. 3 die Eintragung von Gülten und Schuldbriefen von der
Anmerkung des Werkbeginnes an bis zum Ablauf der Frist des Art. 839
Abs. 2 zu verbieten, wenn es richtig wäre, dass das Baupfandrecht nicht
erst mit der Eintragung, sondern schon mit der Eintragungsmög--

458 Sachenrecht. N° BO.

lichkeit, also (nach Art. 839 Abs. ]) schon vor dem Werkbeginn zur
Entstehung gelange. Ebenso wäre es nicht nötig gewesen, in Art. 840 zu
bestimmen, dass mehrere nicht gleichzeitig eingetragene Baupfandrechte
dennoch untereinander den gleichen Anspruch auf Befriedigung aus dem
Pfande haben , wenn das Gesetz nicht davon ausgegangen wäre, dass ohne
diese Spezialbestimmung das Eintragungsdatum massgebend sein würde,
und dass ohne Eintrag überhaupt keine Konkurrenz in Frage kommen könne,
d. h. überhaupt noch

_ kein Pfandrecht bestehe. Denn dafür dass dem Gesetz die Annahme eines
schon vor der Eintragung bestehenden, jedoch erst mit dieser seinen Rang
erhaltenden Pfandrechtes zu Grunde liege, finden sich keine Anhaltspunkte.
Insbesondere ergibt sich aus einer Bemerkung in, der bereits erwähnten
bundesrätlichen Botschaft vom 28. Mai 1904 (S. 81), dass das französische
System, wonach das Privileg schon vor der Eintragung be-steht und dieser
nur zu seiner Wahrung bedarf, aus dem Grunde nicht rezipiert werden
wollte, weil es dem Pfandrecht der Baugläubiger keine grosse praktische
Bedeutung sichere (so übrigens auch BAUDRY-LACANTINERIB, Privilèges et
hypothéques I N° 638).

Dass sodann in Art. 22 Abs. 4 der Grundbuohverordnung derjenige, der
ein gesetzliches Pfandrecht beansprucht, für den Fall von Differenzen
über die Pfandsumme oder die Sicherheit auf den Weg der vorläufigen
Eintragung im Sinne des Art. 961 Ziff. 1 verwiesen wird, also auf eine
Massnahme, die zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte bestimmt ist,
scheint auf den ersten Blick allerdings für die Auffassung zu sprechen,
wonach die Eintragung bloss deklaratorische Wirkung haben soll. Allein,
abgesehen davon, dass die Grundbuchverordnung das Ges etz nicht abzuändern
vermochte, lag es gewiss nahe, in Ermangelung eines speziell zum Schutze
bloss beanspruchten) dinglicher Rechte gegebenen Mittels auf dasjenige
Mittel zu greifen, das zum Schutze behaup--Sachenrecht. N° 80. 459

teter dinglicher Rechte, d. h. solcher, die bereits bestehen sollen,
vorgesehen ist; dies umsomehr, als schon das Gesetz selber, in Art. 961
Ziff. 2, das gleiche Mittel in einem Falle gewährt, in welchem, streng
genommen, auch noch kein dingliches Recht behauptet, sondern ein solches
vorerst nur beansprucht wird.

3. Entsteht nach den bisherigen Ausführungen das dingliche Recht in
den Fällen des Art. 837 erst mit seiner Eintragung im Grundbuch, und
besteht somit vorher bloss ein persönlicher Anspruch auf Errichtung des
Pfandrechts, so ergibt sich schon hieraus und ohne Herbeiziehung des
Art. 973 ZGB, dass die Eintragung weder gegenüber den Konkursgläubigern
des Eintragungspflichtigen, noch gegenüber einem Dritterwerber der in
Betracht kommenden Liegenschaft erzwungen werden kann. Denn einerseits
steht das Beschlagsrecht der Konkursgläubiger jeder weitern Belastung
der Konkursaktiven als solcher entgegen weshalb denn auch Art.204
SchKG den Gemeinschuldner in Bezug auf die zur Konkursmasse gehörenden
Vermögensstücke dispositionsunfähig erklärt und Art. 211 leg. cit. die
Umwandlung aller Ansprüche si auf Naturalleistungen in Geldforderungen
verfügt -, anderseits aber scheint es selbstverständlich dass jener
persönliche Anspruch auf Errichtung des Pfandrechts nur gegenüber
demjenigen Eigentümer besteht, der auf dem betreffenden Grundstück b au
e n liess.

Nun ist aber, zunächst von LEEMANN in der Schweiz. Jun Zeitung 9
S. 84 ff. und sodann von HUBER in der bereits zitierten Abhandlung Zum
schweiz. Sachenrecht , a. a. O. S. 61 ff., die Auffassung vertreten
worden, dass zwar vor der Eintragung nur ein Anspruch auf Errichtung
des Pfandrechtes bestehe, dass aber dieser Anspruch sich als absoluter
, dinglicher , dinglich wirkender , sachenrechtlicher, gegen ein a
unbestimmtes Rechtssubjekt , d.h. gegen jedermann richte, der in den für
den Berechtigten abgegrenzten Machtbereich gerät, bezw. der nach seiner
Stellung zur sache in der

460 Sachenrecht. N° 80.

Lage ist, den Anspruch zu erfüllen, also regelmässig gegen den
Eigentümer der Sache, die mit dem dinglichen Recht des Ansprechers
belastet werden soll . Zu dieser Konstruktion ist vor allem zu bemerken,
dass nicht einzusehen ist, warum das Gesetz, wenn es den Anspruch
auf Errichtung des Pfandrechts wirklich gegen jedermann geben wollte,
der nach seiner Stellung zur Sache in der Lage ist, ihn zu erfüllen,
dann nicht gerade das Pf andrecht selber ohne Eintrag entstehen
liess. Würde aber als zur Errichtung des Pfandrechtes verpflichtet,
nicht überhaupt jedermann angesehen, der es errichten kann, sondern nur
der jeweilige Eigentümer der zu belastenden Liegenschaft, so könnte dies
zwar wohl zu der Annahme führen, dass der Dritterwerher die Eintragung
dulden müsse, nicht aber dass sie auch im Ko nkurse des Verpflichteten
erzwingbar sei. Vermag nämlich, wie zugegeben wird, der Anspruch auf
Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechtes vor der Eintragung dieses
Pfandrechtes gegenüber den bereits eingetragenen andern Pfandrechten
nicht durchzudringen, so kann er auch gegenüber dem Beschlagsrecht
der Konkursgläubiger nicht durchdringen. Von diesem Beschlagsrecht der
Konkursglänbiger, das ebenfalls Pfandrechtscharakter hat weshalb denn
auch (nach Art.' 960) der Konkurseröifnungsbeschluss und sein Datum
im Grundbuch vorzumerken sind bleiben nur die eigentlichen dinglichen
Rechte unberührt, d.. h. diejenigen Rechte, die eine unmittelbare (nicht
erst durch einen Verpflichteten oder einen Kreis von Verpflichteten zu
vermittelnde) Herrschaft über die Sache gewähren; diese unmittelbare
Herrschaft über die Sache fehlt aber da, wo der ganze Inhalt des Rechtes
sich im Anspruch gegen einen Verpflichteten auf Rechtsbestellung
erschöpft, wie dies auch nach LEEMANN und HUBER bei dem in Art. 837
gewährten Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes der Fall
ist. Es handelt sich hier um einen blossen Anspruch auf Sicherstellung,
derSachenrecht. N° 80. 461

als solcher gegenüber den Konkursgläuhigern ebensowenig durchdringt,
wie alle andern Ansprüche auf Bestellung einer Sicherheit. Dass,
im Gegensatz zu den generellen Sicherstellungsansprüchen, auf die
sich Art. 38 SchKG bezieht, beim Anspruch der Baugläubiger der Modus
der Sicherstellung bereits durch das Gesetz bestimmt ist übrigens mit
der Möglichkeit für den Verpflichteten, die Sicherheit auch auf andere
Weise zu leisten : vergl. Art. 839 Abs. 3 i. f. ändert hieran nichts. Es
liegt im Wesen aller Sicherstellungsansprüche, dass sie zur Bestellung
der Sicherheit selber führen müssen, bevor derjenige Fall eingetreten
ist, gegen dessen Folgen der Berechtigte sichergestellt werden wollte,
d. h. in der Regel: bevor der Verpflichtete zahlungsunfähig geworden
ist. Sind also (wie HUBER und LEEMANN annehmen) die durch Art. 837
gewährten Pfandbestellungsansprüche dazu bestimmt, die Inhaber dieser
Ansprüche in die Lage zu versetzen, sich gegen die nachteiligen Folgen
der Zahlungsunfähigkeit des Grundstückeigentümers zu sichern, so kann
ihnen auch billigerweise zugemutet werden, dass sie von dieser Möglichkeit
Gebrauch machen, bevor die Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist.

Um in den Fällen des Art. 837 die Wirksamkeit des
Pfandbestellungsanspmches dennoch bis über die Konkurseröf'fnung hinaus
auszudehnen, nimmt LEEMANN, a. a. O. S. 85 sub III (wohl im Anschluss
an eine Stelle in den Erläuterungen, S. 233), den Standpunkt ein, dass
es sich bei diesem Pfandbestellungsanspruche um einen solchen Anspruch
handle, dessen Erfüllung durch den Berechtigten einseitig herbeigeführt
werden könne, indem es dazu nach Art. 963 Abs. 2 keiner Verfügung,
keiner Rechtshandlung des Eigentümers bedürfe. Allein selbst wenn dies
richtig wäre, würde das Beschlagsrecht der Konkursgläubigcr doch auch
einer solchen einseitig durch den Berechtigten erreichbaren Erfüllung
des Anspruches vorgehen Zudem fällt in Betracht, dass Art. 963

462 Sachenrecht. N° 80.

Abs. 2 von dem in Abs. 1 aufgestellten Grundsatz, wonach für
jeden Grundbucheintrag eine (u. U. durch Urteil zu ersetzende)
Eintragungsbewilligung desjenigen erforderlich ist, dessen dingliche
Rechte durch den Eintrag tangiert werden, in Abs. 2 nur für die rein
deklarativen Einträge, (1. h.. namentlich für die in Art. 656 Abs. 2
und 665 Abs. 2 vorgesehenen Fälle, eine Ausnahme macht. Dementsprechend
bestimmt denn auch Art. 839 Abs. 2, ergänzt-durch Art. 22 Abs. 2 der
Grundbuchverordnung, dass die Forderung als Pf andsumme vom Eigentümer
anerkannt oder gerichtlich festgestellt o sein muss. Es wird also
auch hier als Eintragungsvoraussetzung eine Mitwirkung des Eigentümers,
bezw. (was auf dasselbe herauskommt) ein gegen ihn als dispositions-fähige
Partei ergangenes gerichtliches Urteil, nicht nur über die zu sichernde
Forderung als solche, sondern auch über die Verpflichtung zur Belastung
des betreffenden Grundstückes mit einem Pfandrecht zu Gunsten dieser
Forderung verlangt, und es ist somit nicht richtig, dass die Erfüllung
einseitig durch den Berechtigten herbeigeführt werden könne. '

4. Ergibt sich aus dem. Gesagten, dass die Theorie von dem gegen
jeden Eigentümer der in Betracht kommenden Liegenschaft bestehenden
Pfandbestellungsansprach nieht dazu führt, die Eintragung des Pfandrechtes
noch im Konkurse des zu seiner Bestellung Verpflichteten zuzulassen, so
führt sie anderseits in ihren Wirkungen gegenüber den spätern Erwerbern
der Liegenschaft, zumal gegenüber den gutgläubigen Erwerbern, zu einer
Lösung, die weder durch den Wortlaut noch durch die Entstehungsgeschichte
des Gesetzes geboten ist, noch namentlich den praktischen Bedürfnissen
des Liegenschaftsverkehrs entspricht.

Was zunächst den Wortlaut des Gesetzes betrifft, so sagt dieses in
Art. 837 allerdings nicht. gegenüber w cm der Anspruch auf Errichtung
eines gesetzlichen Pfandrechts bestehe, und es ist auch zu-Sachenrecht. N°
so. 463

zugeben, dass weder Ziff. 3 dieses Artikels, noch Art. 839 Abs. 3,
woselbst vom Grundeigentümer , bezw. vom Eigentümer, als von dem in
erster Linie Interessierten die Rede ist, eine ausdrückliche Beschränkung
anf den b a u e n d e n Eigentümer enthält. Damit ist indessen noch nicht
gesagt, dass der betreffende Anspruch gegenüber } e d e m, d. h. auch
gegenüber jedem späte rn Eigentümer des in Betracht kommenden Gründstückes
bestehe.Vielmehr gewährt derWortlaut sowohl des Art. 837 Ziff. 3 als auch
des Art. 839 Abs. 3 eher Anhaltspunkte zu Gunsten der Auffassung, dass
der Anspruch in der Tat nur gegenüber d em } enigen Eigentümer bestehe,
der auf dem Grundstück b aue n liess. Nur

dieser kann beim Fehlen eines Unternehmers im

Sinne des Art. 837 Ziff. 3, d. h. eines Generalunternehm-ers oder
Oberakkordanten, als Schuldner der Handwerker oder Unternehmer in
Betracht kommen, und nur er ist in der Lage, an Hand seiner Feststellungen
über die vom Ansprecher geleistete Arbeit, 11. U. nach Befragung
allfälliger Zwischenpersonen (Generalunternehmer, bezw. 0berakkordanten),
die dem Pfandanspruch zu Grunde liegende Forderung im Sinne des Art. 839
Abs. 3 anzuerkennen . Daraus aber, dass das Gesetz (in Art. 838 und 839
Abs. 2) für die Eintragung des Pfandrechts eine Frist von drei Monaten
gewährt, folgt nicht (wie das in Jun-Zeitung 10 S. 209 f. abgedruckte
Urteil des zürch. Kassationsgerichts annimmt), dass innerhalb dieser Frist
das betrefi'ende Recht ausnahmlos und ohne jede Einschränkung bestehe,
sondern nur, dass zu den Voraussetzungen seiner Geltendmachung unter
andern die Beobachtung der erwähnten Frist gehört.

Die Entstehungsgeschichte der Art. 837 ff. enthält abgesehen von der
bekannten stelle in den Erläuterungen, S. 266: Wer also einen Neubau
erwirbt, weiss, dass er noch 3 Monate nach der Vollendung des Werkes
solcher Eintragungen gewärtig sem

AS 40 [[ 1915 32

464 Sachenrecht. N° 80.

muss, ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass- der in Art. 837
gegebene Anspruch auf Errichtung, eines gesetzlichen Piandrechts
gegen jeden Eigentümer, also auch gegen jeden spätern Erwerber derin
Betracht kommenden Liegenschaft gerichtet sei. Vielmehr wurde die
Frage, ob sich die Einführung derbetreffenden gesetzlichen Pfandrechte,
insbesondere des. Bauplandrechtes empfehle, stets unter Abwägung der
Interessen der zu sichernden Gläubiger einerseits und des Eigentümers
der zu belastenden Liegenschaft-z u r Zeit der Entstehung der Forderung
anderseits erörtert. Tatsächlich besteht denn auch nur gegenüber die se
m, nicht auch gegenüber jedem 3 p ä t e r n Eigentümer der Liegenschaft
derjenige legislatorische Grund, der den Gesetzgeber dazu bewogen hat,
dem Eigentümer die Bestellung einer dinglichen Sicherheit zur Pflicht zu
machen. Wie das ,Bundesgericht in seinem grundsätzlichen Entscheide vom
25. Juni 1913 i. S. Gürtier gegen Laub (A S 39 II S. 214) ausgeführt
hat, und wie auch die Anhänger ,der dinglichen oder quasi-dinglichen
Wirkung des Pfandanspruchs selber betonen (vergl. das erwähnte Urteil des
zürch. Kassationsgerichts in Jun-Zeitung 10 S. 210), handelt es sich bei
derVerpflichtung des Eigentümers zur Bestellung eines Baupfandrechtes
um eine Art ge si setzlicher Haftpflicht, die als solche analog der
Haftpflicht des Fabrikherrn für die in seinem Betriebe vorkommenden
Unfälle zwar kein V e r t r a g s verhältnis zwischen dem Berechtigten
und dem Verpflichteten, wohl aber eine g e w i s s e k a u s a le B
e z i e h u n g zwischen dem durch den Hattpilichtigen zu de'kenden
Schaden einerseits und einem von ihm geschaffenen Zustande anderseits
voraussetzt, in dem Sinne, dass der Eigentümer nur für diejenigen
Bauforderungen haftet, zu deren Entstehung er durch den Abschluss eines
Werkvertrages oder durch sein sonstiges Verhalten An l a s s gegeben hat.
Gleichwie nun in-Sachenrecht. N° ai). 465

dem zitierten Urteile des Bundesgerichts aus dieser haftpflichtähnlichen
Natur der Verpflichtung zur Bestellung eines Baupfandrechtes der Schluss
gezogen worden ist, dass der Eigentümer, der bauen liess, nur in s 0 W e
i t mit seinem Grundstück für die Forderungen der Bauhandwerker haftet,
als diese Forderungen sich auf Arbeiten beziehen, die er (oder der
von ihm zum Bauen ermächtigte Dritte) bestellt hat, und als ihr Preis
denjenigen Preis nicht übersteigt, mit welchem sie bei der Festsetzung
des Preises für den ganzen Bau in Rechnung gestellt worden waren, so ist
daraus auch der weitere Schluss zu ziehen, dass überhaupt nur derjenige
Eigentümer zur Pfandbestellung verpflichtet ist, der bauen liess oder
einen Dritten zum Bauen ermächtigte. Nur sein Verhalten, nicht dasjenige
irgend eines spätern Erwerbers der Liegenschaft, steht zu den Leistungen
der Bauhandwerker in demjenigen Kausalnexus, mit Rücksicht auf welchen
(vergl. das angeführte bundesgerichtliche Urteil, S. 215) dem Eigentümer
zugemutet werden kann, auch für eine nicht gegen ihn, sondern gegen einen
Dritten (nämlich gegen einen Zwischenmann) bestehende Forderung eine
dingliche Sicherheit zu leisten . Denn nur von demjenigen Eigen-tümer,
der bauen liess oder mit dessen Ermächtigung gebaut wurde, kann gesagt
werden, dass er, direkt oder indirekt, die einzelnen Handwerker zu
Arbeitsleistungen veranlasst hat, und nur er, nicht auch jeder
spätere Erwerber, ist in der Lage, dafür zu sorgen, dass die dem
Generalunternehmer geleisteten Abschiagszahsilungen bestimmungsgemäss,
d. h. zur Bezahlung der Unterakkordanten verwendet werden.

Aus dem Gesagten ergibt sich zugleich, dass mit dieser Lösung, wonach
der Pfandanspruch nur gegenüber demjenigen Eigentümer besteht, der bauen
liess oder mit dessen Genehmigung gebaut wurde, und nur gegenüber ihm
persönlich, nicht auch gegenüber seinen Konkursgläubigern, keineswegs
der Zweck des ganzen Instituts

466 Sachenrecht. N° 80.

vereitelt wird, wie von den Anhängern der gegenteiligen Auffassung
behauptet wurde. Der Zweck des Bauhandwerkerpfandrechtes besteht nach
allem, was in den Erläuterungen und in der Botschaft ausgeführt
wurde, in erster Linie nicht in dem Schutze der Baugläubiger gegen eine
Veräusserung des Grundstückes mitsamt dem Bau, oder in ihrem Schutze gegen
die gewöhnlichen Folgen eines Konkurses, sondern in ihrem Schutz gegen die
bestimmungswidrige Verwendung von Baugeldern, sowie gegen die fraudulöse
Absorbierung des Produktes ihrer Arbeit durch die Inhaber fingierter oder
übersetzter Hypotheken. Dieser gesetzgeberische Zweck ist freilich in
einer Weise realisiert worden, die den Handwerker in die Lage versetzt,
sich zugleich gegen die Folgen einer einfachenZahlungsunfähigkeit seines
Auftraggebers zu schützen, und zwar durch ein Mittel, das ihn (bei
Unterakkordverhältnissen) auch von der Zahlungsfähigkeit des Bauherrn
und von dem weitem Schicksal der bebauten Liegenschaft unabhängig macht,
unt er der Voraussetzung jedoch, dass er rechtzeitig von dem ihm gegebenen
Mittel Gebrauch macht. Wie nun für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des
Bauherrn oder des Oberakkordanten der rechtzeitige Gebrauch jenes Mittels
darin besteht, dass die (definitive oder provisorische) Eintragung des
Baupfandrechtes noch vor der Eröffnung des Ko nkurses über den Bauherrn
bewirkt wird (vergl. oben Erw. 3), so muss derjenige Baugläubiger, der
sich auch für den Fall der Weiterveräusserung des bebauten Grundstückes
sichern will, dafür sorgen, dass das Pfandrecht noch or dieserWeite
rveräu sseru ng eingetragen oder doch vor-gemerkt werde-. Vom praktischen
Gesichtspunkte aus bestehen sodann schwerwiegende Bedenken gegen die
Zulassung einesBaupfandanspruches, der-noch während dreier-Monate
gegenüber jedem Erwerber der bereits überbanten Liegenschaft geltend
gemacht werden könnte, und der ausserdem (vergl. annn a. a. O. S. 68)
auch dann Platz greifen

Sachenrecht. N° 80. 467

würde, wenn von Anfang an nicht der Eigentümer, sondern ohne dessen
Wissen und Willen irgend ein Dritter, z. B. der Mieter oder Pächter, bauen
liess. Die wichtigste Errungenschaft des modernen Immobiliarsachenrechts,
nämlich die Publizitat der dinglichen Rechte an Immobilien unter
Abschaffung der meisten gesetzlichen Hypotheken des gemeinen Rechts,
die nicht ohne Grund als schleichende Hypotheken bezeichnet .zu werden
pflegten, würde durch einen solchen _quasr-dmghchen Anspruch wieder
in Frage gestellt. Allerdings anerkennt auch noch das ZGB eine Anzahl
sogenannter stillschweigender, d. h. keiner Eintragung bedürfender
Pfandrechte, die der Erwerber, auch wenn sie ihm nicht bekannt waren,
gegen sich gelten lassen muss, nämlich in den Art. 784 Abs. 1, 808
Abs. 3, 810 Abs. 2, 819 und 836. Allein dabei handelt es sich durchweg
um Verhältnisse, zu deren Aufklärung eine einfache Erkundigung bei
der kompetenten Behörde (in den Fällen der Art. 784 _Abs. 1 und 836),
bezw. bei den Hypothekargläubigern (in den Fällen der Art. 808 Abs. 3, 810
Abs. 2 und 819) genügt, und zudem selten um Grössere Beträge, zumal da die
betreffenden Forderungen rasch geltend gemacht zu werden pflegen. Anders
beim Bauhandwerkerpfandrecht. Bieses kann unter Umständen fast den ganzen
Wert der Liegenschaft absorbieren, und der Erwerber hat meist kein Mittel,
sich über die in Betracht kommenden Rechts-und Rechnungsverhältnisse in
zuverlässiger Weise aufklären zu lassen, insbesondere festzustellen, ob
noch Forderungen für solche Arbeiten ausstehen, die vor weniger als drei
Monaten vollendet wurden, bezw. ob in den letzten drei Monaten überhaupt
noch Bauarbeiten (insbesondere 2. B. Reparaturen, Renovierungen,
Neuinstallationen} ausgeführt worden Sind, ob und welche Zahlungen des
hisherigen oder eines frühem Eigentümers auf Rechnung dieser Arbeiten
gehen, ob die bezüglichen Angaben des Verkäufers, oder aber, im Falle
von Meinungsverschiedenheiten zwischen diesem und den Handwerkern,

2538 Sachenrecht. N° 80.

die Behauptungen oder Andeutungen der letztem mehr Glauben verdienen,
-wie ein hegonnener oder bevorstehender Prozess zwischen dem Verkäufer
und den Handwerkern, oder zwischen den. Handwerkern und einem allfälligen
Generalunternehmer, oder zwischen diesem und dem Verkäufer, ausfallen
wird, usw. Ebensowenig ist zu einer Prüfung und Aufklärung aller dieser
Verhältnisse derjenige befähigt, der vom Erwerber um die Gewährung
eines Hypothekardarlehens angegangen wird und der sich der Gefahr einer
Anfechtung seines Piandrechtes nach Art. 841 aussetzen würde. Er wird
daher, falls er nicht sicher ist, dass die Liegenschaft nicht mehr mit
Baupfandrechten belastet werden kann, die nachgesuchte Hypothek überhaupt
nicht, oder erst-nach Ablauf von drei Monaten, oder nur unter sonstwie
ungünstigen Bedingungen gewähren. Dass der Käufer (und mit ihm auch
der Belehner) eines bebauten Grundstückes in Bezug auf die Frage der
Existenz und des Umfanges allfälliger Bauschulden auf das Vertrauen zu
seinem Verkäufer und also für den Fall nachträglicher Pfandeintragungen
auf eine Schadenersaizklage gegen diesen angewiesen und von dessen
Zahlungsfähigkeit abhängig sem soll, damit der anspruchsberechtigte
Gläubiger nicht auf das Vertrauen in seinen Schuldner angewiesen sei,
wie Human in der zitierten Abhandlung, S. 67 postuliert, kann weder als
praktisch noch als billig anerkannt werden. Der Käufer einer Liegenschaft
braucht normalerweise nicht an eine Haftung des Verkäufers zu denken
und pflegt deshalb mit Recht dessen Zahlungsfähigkeit nicht zu prüfen,
während dies im Verhältnis zwischen Baugläubiger und Bauherrn durchaus
gebräuchlich ist. Dass übrigens der Käufer, wenn ihm das Risiko der
Eintragung von Baupfan'drechten nach dem Eigentumsübergang aufgebürdet
wird, sich gegen dieses Risiko leicht durch Zurückhaltung des Kaufpreises
schützen könne (so HUBER a. a. 0. S. 69, zürch. Kress Ger. a. a. O.
Erw. 2 i. f.), ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig.

Sachenrecht. N° 80. 469

Die Notwendigkeit, beim Kaufe, nicht etwa nur eines Neubaues,
sondern überhaupt eines heb auten Grundstückes, den Kaufpreis
während dreier Monate zurückzubehalten (bis feststüride, ob
etwa Baupfandansprüche geltend gemacht werden), würde zu einer
derartigen Erschwerung des Liegenschaftsverkehrs führen, dass davon
(vergl. WIELAND in der Schweiz. Jun Zeitung, 9 S. 82, und SGHEIDEGGER
in der Zeitschr. f. schw. R., 32 S. 20) oft gerade die Bauhandwerker,
deren Schutz das Gesetz bezweckte, am empfindlichsten betroffen würden.
Der Kaufpreis lässt sich bei bebauten Grundstücken, zumal bei den
hypothekarisch belasteten, die wohl die Mehrzahl der von Handänderungen
betroffenen Immobilien bilden, nicht so leicht retinieren; denn in
der Regel besteht die Tilgung des Kaufpreises nur zum kleinsten Teil in
einer Barzahlung, zum andern, grössern Teile dagegen in der Übernahme von
Hypotheken; diese Übernahme aber pflegt Zug um Zug mit der Übertragung
des Eigentums vor sich zu gehen und lässt sich aus Rücksicht auf die
Hypothekargläubiger nicht wohl verschieben. .

Entsprechendes gilt von den übrigen gesetzlichen Pfandreohten des
Art. 837. Dem Käufer einer Liegenschaft ist eine Feststellung der
Rechtsund Rechnungsverhältnisse zwischen den frühem Eigentümern oder
Miteigentümern dieser Liegenschaft und eine indirekte Haftung für
allfällig noch nicht beglichene Kaufpreisrestanzen oder Auskaufsummen
oder (vergl. Art. 523 OR) für Ansprüche aus einem Verpfründungsvertrag
ebensowenig zuzumuten, wie die Feststellung der Rechtsund
Rechnungsverhältnisse zwischen seinem Verkäufer und den Unternehmern,
Oberund Unterakkordanten, die zu einem Bau auf dem betreffenden Grundstück
Arbeit geleistet haben können. Und auch hier würden unter dem Bestreben
nach Gewährung eines möglichst weitgehenden Schutzes indirekt gerade
diejenigen zu leiden haben, in deren Interesse das gesetzliche Pfand-

470 , Sachenrecht. N° 80 .

recht eingeführt wurde. Insbesondere würde durch das dem Käufer
aufgebürdete Risiko, für Kaufpreisoder Auskaufschulden seines Verkäufers
oder eines frühern Vormannes, vielleicht sogar kumulativ mit allfälligen
Bau schulden des einen oder des andern frühem Eigentümers haften zu
müssen, sowie durch die Schwierigkeit, unter solchen Umständen neue
Hypotheken aufnehmen zu können, die Verkäuflichkeit aller nicht seit mehr
als drei Monaten im Eigentum des Verkäufers stehenden Liegenschaften,
und dadurch die Weiterverkäuflichkeit überhaupt all e r Liegenschaften,
erheblich beeinträchtigt.

5. Auf Grund der vorstehenden Erwägungen könnte selbst dann, wenn Wortlaut
und Entstehungsgeschichte des Gesetzes keinen Aufschluss darüber gehen
würden, gegen wen der Anspruch auf Errichtung eines gesetz-lichen
Pfandrechtes gewährt werden wollte, und wenn daher der Richter in
Anwendung des Art. 1 Abs. 2 ZGB nach der Regel entscheiden müsste, die
er als Gesetzgeber aufstellen würde, nach Abwägung aller in Betracht
kommenden Interessen nicht anders als im Sinne der Unwirksamkeit des
Pfanderrichtungsanspruchs gegenüber dem Dritterwerber der Liegenschaft,
wie auch gegenüber den Konkursgläubigern des zur Pfandbestellung
Verpflichteten, entschieden werden.

Mit der Unmöglichkeit, die Eintragung der gesetzlichen Pfandrechte
des Art. 837 gegenüber der Konkursmasse des Eintragungspflichtigen
durchzusetzen, ist allerdings nicht auch die Unwirksamkeit des
Pfandbestellungsanspruchs gegenüber dem Gemeinschuldner selbst
gegeben. Dies könnte für den Fall des Konkurswiderrufs, wie auch für
den Fall, dass die als Pfand beanspruchte Liegenschaft konkursfrei sein
sollte, u. U. von Bedeutung sein. Da jedoch im v o rl i e g e n d e n Fall
die Eintragung des Baupfandrechtes gegenüber der Konkursmasse verlangt
und gegenüber dem Konkursiten persönlich kein Begehren gestellt wurde,
so ist nur über jenen, gegenüber der Konkursmasse erhobenen

--

Obligatienenrecht. N° 81. 4771.

Anspruch zu entscheiden, was nach den vorstehenden Erwägungen im Sinne
der Abweisung zu geschehen hat.

Endlich kann hier dahingestellt bleiben, ob im Falle der Kollusion
zwischen dem Bauherrn und einem Dritten, der ihm das bebaute Grundstück zu
dem Zwecke abkaul't, um die Bauhaudwerker zu prelien, bezw. um jenem ihre
Prellung zu ermöglichen, die Baugläubiger auf Grund von Art. 41 Abs. 2
OR oder aus einem andern Rechtsgrunde gegen den Dritten vorgehen könnten.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt : Die Berufung wird in dem Sinne
teilweise gutgeheissen, dass die Rechtsbegehren S und 4 der Klage
abgewiesen werden.

IV. OBLIGATIONENRECHTDROIT DES OBLIGATION S

81. Urteil der I.' Zivilabteilung vom 13. Juni 1914 i. S. Blum, Kläger,
gegen Weill, Beklagten.

Konkurrenz-verbot in Verbindung mit Geschäftsverkauf,
Uebertretung? Konventionalstrafe bei Uebertretung des Konkurrenzverbotes,
Mass der Herabsetzung, Kriterien.

A. Mit Urteil vom 11. April 1913 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich die auf Bezahlung einer Konventionalstrafe von 50,000 Fr. nebst
5 % Zins durch den Beklagten gerichtete Klage abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 5. Juli 1913 die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Aufhebung und Guiheissung
der Klage.

C. Am 14. August 1913 hat der Kläger in der-:

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 204 - 1 Rechtshandlungen, welche der Schuldner nach der Konkurseröffnung in Bezug auf Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gehören, vornimmt, sind den Konkursgläubigern gegenüber ungültig.
¹	Rechtshandlungen, welche der Schuldner nach der Konkurseröffnung in Bezug auf Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gehören, vornimmt, sind den Konkursgläubigern gegenüber ungültig.
²	Hat jedoch der Schuldner vor der öffentlichen Bekanntmachung des Konkurses einen von ihm ausgestellten eigenen oder einen auf ihn gezogenen Wechsel bei Verfall bezahlt, so ist diese Zahlung gültig, sofern der Wechselinhaber von der Konkurseröffnung keine Kenntnis hatte und im Falle der Nichtzahlung den wechselrechtlichen Regress gegen Dritte mit Erfolg hätte ausüben können.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 38 - 1 Auf dem Wege der Schuldbetreibung werden die Zwangsvollstreckungen durchgeführt, welche auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet sind.
¹	Auf dem Wege der Schuldbetreibung werden die Zwangsvollstreckungen durchgeführt, welche auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet sind.
²	Die Schuldbetreibung beginnt mit der Zustellung des Zahlungsbefehles und wird entweder auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung oder des Konkurses fortgesetzt.
³	Der Betreibungsbeamte bestimmt, welche Betreibungsart anwendbar ist.