BGE-40-II-405 - 1914-04-07 - BGE - Zivilrecht - 404 Obllgationenrecht. N° 70. Bestimmtes über den Umfang der Verpflichtung der Beklagten

404 Obllgationenrecht. N° 70.

Bestimmtes über den Umfang der Verpflichtung der Beklagten nicht
herleiten. Ob die Vorinstanz deren Brief vom 27. Dezember 1909
gewürdigt habe oder nicht, kann somit dahingestellt bleiben. Was
endlich das Schreiben des Vaters Trudel an die Klägerin vom
10. Juni 1912 betrifft, wonach die Beklagte sich auch zur Deckung der
Fakturenverluste verpflichtet habe, so begründet die Vorinstanz dessen
Nichtberücksichtigung damit, dass Vater Trudel als Bürge am Ausgang des
Prozesses beteiligt sei, daher als Zeuge nicht gehört Werden könnte und
seine schriftliche Äusserung ebenfalls keine Beweiskraft besitze. Es
liegt auch hierin eine für das Bundesgericht verbindliche kantonale
Beweiswürdigung. Übrigens ginge es nach materiellen bundesrechtlichen
Grundsätzen nicht an, aus diesen Worten eines Dritten den

Umfang der Verpflichtung der Beklagten zu bestimmen..

4. Entscheidend im Sinne der Klageabweisung fallen ins Gewicht :
einerseits die Umstände, unter denen die Schuldübernahme erfolgte; der
Beweggrund, der die Beklagte zur Eingebung der Verpflichtung bestimmte;
ihr Zweck; anderseits das spätere Verhalten der Parteien; die Art der
Abwicklung. Zutreiiend führt die Vorinstanz aus, die Beklagte habe der
Klägerin die Erklärung ausgestellt, um die drohende Strafverfolgung
von ihrem Verlobten abzuwenden ; hierin erschöpfte sich das Interesse
der Beklagten, da ja Trudel von der Klägerin bereits entlassen war. Es
konnte sich für die Beklagte nur darum handeln, der Klägerin die von
Trudel unterschlagenen Beträge zu ersetzen. In einer weitergehenden
Verpflichtung und vollends in der von der Klägerin behaupteten, welche
über die eigene Haftung Trudels hinausginge, läge bei der bescheidenen
Stellung der Beklagten etwas ganz Aussergewöhnliches und Unvernünftiges,
wofür denn auch ihre Briefe sprechen. Die Beklagte hat genau die
unterschlagenen Beträge abbezahlt. Die Klägerin hat die letzte Zahlung
von 74 Fr. stillschweigend entgegengenommen, ohne irgendwie Ver-

Obligationenrecht. N° 71. 405

wahrung einzulegen ; sie hat beinahe 9 Monate gewartet, bis sie weitere
Ansprüche gegenüber der Beklagten erhob, und abermals beinahe ein Jahr,
bis sie die vorliegende Klage anstrengte. Darauf, wer der Beklagten
die Höhe der unterschlagenen Summen bekannt gab ob es die Klägerin war,
wie die Vorinstanz ausführt, oder Vater Trudel, wie heute der Vertreter
der Klägerin behauptet hat braucht nicht abgestellt zu werden. Endlich
wäre nach anerkannter Auslegungsregel im Zweifel gegen die Klägerin als
Berechtigte und intellektuelle Ausstellerin des Verpflichtungsscheines
zu entscheiden. Allen diesen Umständen gegenüber kann sich die Klägerin
nicht einfach auf den Wortlaut der Urkunde berufen, der eben der
Auslegung bedarf.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des
Kantons St. Gallen vom 7. April 1914

bestätigt.71. Arrät de la II° Section civile du '? juillet 1914 dans la
cause G. Gattino & Gid, demandeurs, contre Masse de la faillîte d'Al'nert
Gattino, défenderesse.

G h èss &; u e. Législation applicable à sa validite et à ses efiets si
(C0 art. 836 et 823). Conséquenees pour le tireur de la non presentation
du cheque dans le délai prévu à l'art. 834. -Exceptions personnelles en
matière de change : notion du contrat de c ompte cour ant.

Les demandeurs ont conclu à étre admis à l'état de collocation dela
iaillite de Albert Gattino pour deux créances de 5040 fr. 50 et de 6551
fr. pour lesquelles leur intervention a' été écartée par l'administration
de la

faillite.

406 Obligationenrecht. N° 71.

La première de ces créances se fonde sur un titre dont la teneur est la
suivante : Mandat N° 1130 le 20 sept. 1912.

Banque populaire suisse. Genève. A 10 jours de vue payez à MM. G. Gattino
&; Cie ou ordre fr. cinq mille au déhit de (signé) Albert Gattino. Bon
pour 5000 fr.

Ce titre après plusieurs endossements successifs a été présenté à la
Banque populaire qui a refusé le paiement. Après protèt il a fait retour
à G. Gattino & Cie. Ceux-ci produisent une lettre datée de Turin du 16
septembre 1912, par laquelle A Gattino leur a remis, pour etre portes
à son crédit en compte courant, une série d'effets et entre autres un
assegno de 5000 fr. sur Genève à dix jours de vue. Ils prétendent qu
'il s'agit là du titre invoqué par eux dans le présent procès.

Leur seconde créance se fonde sur un titre semblable du 29 septembre
1912 avec cette difference qu'il est de 6500 fr. et qu'il indique
Turin comme lieu de création. Il a été protesté le 15 octobre 1912. Les
demandeurs produisent une lettre de Bologne du 22 septembre par laquelle
A. Gattino les priait de payer le lendemain pour son compte 6500 fr. à
la Banque Kuster & Cie. D'après les dépositious des comptablessiSardi
ä Turin et Waber à Neuchatel, ce paiement de 6500 fr. aurait été fait
par les demandeurs, auxquels A. Gattino aurait ensuite remis le cheque
de mème valeur.

Par jugement du 6 mai 1914 le Tribunal cantonal de Neuchàtel a écarté
les conclusions de la demande avec suite de frais et dépens.

Les demandeurs ont recouru en reforme au Tribunal fédéral en reprenant
leur conclusions.

Statuant sur ces faits et considérant e n d r o it :

1. La valeur litigieuse est égale au montani: total de la créance et
non au dividende futur encore inconnu qui pourra lui étre atttrihué
(v. WEISS, Berufung anObligationenrecht. N° 71. 407

das B. G. p. 70 et les arréts eités en note). D'autre part, et bien qu'il
n'ait cite aucun article de lei, il est manifeste que c'est en application
du droit suisse, seul .invoqué par les parties, que le Tribunal cantonal
neuchatelois a juge la cause. Le recours est donc recevable.

2. Pour écarter les conclusions des demandeurs, le Tribunal cantonal s'est
home à declarer que le cheque, Simple mandat de payer, ne confère aucun
droit au porteur contre le tireur, qu'ainsi il aurait incombe à Gattino &
Cie de prouver, autrement que par la production du cheque protesté, qu'ils
sont créaneiers de A. Gattino ce qu'ils n'ont pas réussi à établir. Cette
argumentation sommaire repose sur une méconnaissance evidente des ejkets
attribués au cheque par la loi : il résulte au contraire de la faeon la
plus nette de l'art. 839 CO combine avec les art. 762 et 808 que, en cas
de dèfaut de paiement par le tire, le porteur du cheque a un recours de
droit cle change contre le tireur. Mais, cette argmnentation erronee étant
éliminée, il importe de rechercher ce que l'instance cantonale a omis de
faire si les titres invoqués sont des chèques valables. Conformement au
principe de droit international généralement admis en ce qui concerne la
forme des actes et expressément consacré par le CO (art. 823) en ce qui
concerne les effets de change, cette question doit étre résolue d'après
la loi du lieu où l'acte a été passé, soit du lieu qui est indiqué comme
celui de la création du titre (HO 26 II p. 258 et suiv.).

Toute indication de lieu fait déÎaut quant au mandat de 5000 fr. et,
l'instance cantonale ayant juge que la preuve n'était pas faite qu'il
ait été envoyé de Turin par la lettre du 16 septemhre 1912, on ignore
s'il a été souscrit en Suisse ou en Italie. Mais ee point n'a pas besoin
d'ètre élucidé, car la qualité de cheque ne saurait lui etre reconnue
ni d'après le droit suisse, ni d'après le droit italien : il ne renferme
en efiet ni la mention du mot cheque qui est exigée par le CO (art. 830

AS 4011 1914 28

408 Obligationenrecht. N° 71. ch. 1) ni l'indication du lieu où il a
été créé qui'

est exigée non seulement par le droit suisse (v. art. 830ch. 4 textes
allemand et italien; la traduction francaise. présente une lacune sur
ce point), mais aussi par le droit.

italien (art. 340 combine avec art. 55 Code de commerce).

C'est donc par suite d'une appreciation juridique erroneequ'il appartieut
naturellement au Tribunal federal

de rectifier sur la base des pièces du dossier que soit la défenderesse
elle meine, suit l'instance cantonale ont

attribué la caractère de cheque au mandat de 5000 fr..

Et l'on ne peut pas non plus le considérer comme un titre analogue aux
effets de change et assimilé à ceux-eien vertu de l'art. 839 CO, puisque
l'indication du lien de création soit l'nne des conditions essentielles
exigées par l'art. 839 fait défaut.

sll s'agit ainsi d'une simple assignation civile. Or enelle-méme
l'assignation ne donne pas à l'assignataire le droit de se retourner
contre l'assignant en cas de non paiement par l'assigné. Ce ne serait
le cas que si l'assignant avait garanti le paiement par l'assignè
(art. 111 CO) et une telle garantie ne résulte pas de la nature
mème de i'assignasition, qui peut sans doute comporter, mais qui
n'implique nuliement une dette préexistante ou un engagement de la part
de l'assignant envers l'assignataire (ci. RG 44 p. 158). Il aurait dès
Lors incombe à la reconrante de prouver l'existence ou d'une dette de
Gattino qu'il aurait entendu acquitter par l'assignation ou d'une promesse
de garantie de paiement par l'assigné. Cette preuve ne résulte pas du
dossier; notamment le fait que Gattino aurait remis le mandat à Gattino &
Cie en les priant d'en porter le montani à son credit est insuffisant à
la fournir. D'ailleurs, d'après la constatation de l'instance cantonale,
ce fait n'est pas meme établi, de sorte qu'on ignore tout des relations
entre A. Gattino et Gattino & (.'.ie et des conditions dans lesquelles
ceux-ci sont devenus porteurs du mandat. La prétention de 5000 fr. doit
donc ètre écartée, du moment qu'elle ne peut s'apuyer-

Onligationenrecht. N° 71. 409

ni sur le titre en lui-meme, ni sur une obligation de droit civil de
Gattino. -

3. Le mandai de 6500 fr. date de Turin réunit au contraire toutes
les conditions de forme exigées pour la validité du cheque par la loi
du lieu où il a été émis, soit par la loi italienne (v. art. 340 Code
de commerce, cf. VIVANTE, Diritto commerciale IV p. 269 et suiv.). Il
ne renferme pas le mot cheque , mais à la difference du CO le droit
italien ne requiert pas cette mention. Il n'exige pas non plus, à
peine'de nullité, l'existence d'une provision chez le tiré (v. VIVANTE
IV p. 278). D'ailleurs

si qu'on considère l'existence de la provision comme une

condition de forme ou comme une condition de fond (v. sur ee point
controversé MEYER, Weltscheckrecht p. 55 et suiv., FICK, Chekgesetzgebung
p. 292; pour le droit francais, LYON-CAEN et RENAULT IV, p. 519, THALLER
p. 796), dans tous les cas c'est une condition dont le déiaut n'est pas
révélé déjà par le titre lui-meme et qui doit donc etre invoqué par la
personne poursuivie en vertu dn chèque extérieurement régulier en la
forme; or la Société intimée n'a. pas méme allégué que le tiré n'eùt
pas provision et on ne peut l'induire de la déclaration faite par la
Banque populaire lors du protét, car elle ne se rapporte pas à la date
de l'émission qui seule est determinante.

La validité formelle du cheque étant ainsi établie, il y a lieu de
rechercher quelle est la loi qui en determine les effets. Bien que,
dans le cas particulier, l'application du droit suisse ou celle du droit
italien doivent conduire au méme résultat, cette question est essentielle
pour la solution à donner au recours, car si c'était le droit italien
qui était applicable, le Tribunal fédéral ne pourrait juger lui-meme et
devrait, en vertu de l'art. 79 al. 2 OJF, renvoyer la cause à l'instance
cantonale..

La question de savoir si les eikets de la lettre de change ou du chèque
sont soumis à la loi du .lieu de la création du titre, ou à celle du
lieu de l'exécution ou du domicile

410 Obligatlonenrecht. N° 71.

du débiteur est extrémement controversée (v. MEYER, Op. cit. p. 509 et
suîv. et les auteurs qui y sont cités;

cf. WEISS, Dr. int. privé, IV p. 454 et suiv.). En faveur

de la loi du lieu où l'engagement a été souscrit, on invoque surtout
le fait que le porteur de bonne foi ne saurait ètre soumis à une loi
differente puisque c'est la seule dont les indications contenues dans
le titre ont pu lui faire prévoir l'application et que d'ailleurs
dans la regie ce lieu coincide avec celui du domicile du débiteur et
de l'exécution. Sans méconnaître la valeur de ces considérations, on
doit Observer qu'ici on se trouve en préseuce du cas relativement rare
d'un titre créé non au domicile du débiteur, mais en un lieu où il était
seulement de passage et qui n'est pas non plus celui de l'exécution ; en
outre la necessité de s'en tenir aux indications du titre lui-meme n'est
pas aussi 'impérieuse Iorsque le ssrecours est exercé par un porteur qui
est en relations spersonnelles et directes avec le débiteur. Mais surtout
les doutes que l'on peut conserver quant à l'applicabilité en principe de
la loi du domicile du débiteur ou du lieu de l'exécution disparaissent
en l'espèce à raison du fait que les deux parties sont d'accord pour
l'application de cette Ioi, c'est-à-dire de la loi suisse, qu'elles ont
l'une et l'autre expressément invoquée; c'est là une circonstance décisive
(V. WEISS, Op. cit. p. 458) et dont le Tribunal fédéral, conformément
à sa jurisprudence constante (v. RO 211 II p. 544, 26 II p. 740, 27 II
p. 215 et p. 392, 29 II p. 262, 37 II p. 346), doit tenir compte. Le CO,
qui est ainsi applicable, donne, on l'a vu, au

porteur du cheque un droit de recours contre le tireur si

en cas de défaut de paiement du tire. Les conditions auxquelles ce droit
est subordonné ,presentation et protét sont réalisées. Le chèque paraît,
il est vrai, n'avoir été présenté au paiement qu'après l'expiration du
délai de huit jours prèvu à l'art. 834. Mais cette omis-sion (art. 835)
n'essntraîne la perte du droit de recours contre le tireur que dans Ia
mesure où, faute de pré-Ohllgationenrecht. N° 71. 411

Sentation, celui-ci a 'subi un préjudice du chef du tiré. Or la
défenderesse n'a ni ètabli, ni meme allégué qu elle

ss ait subi un tel préjudiee.

Il ne reste plus qu'a examiner si, à défaut d'exceptions spéciales
au droit de change, A. Gattino possède contre G. Gattino & (ZiE une
exception tirée de leurs relations personnelles (art. 811 CO). A
l'audience de ce jour le représentant de l'intimée a affirmé que
les demandeurs sont en réalité les débiteurs de A. Gattino, mais le
dossier ne fournit aucune preuve, aucun indice méme de ce fait. De
son cöté I'instance cantonale a juge, sans d'allleurs que ceià ent été
allégué en procédure, qu'il existait entre les parties des relations de
compte-courant qui s'opposent à ce que l'une des parties fasse valoir une
créance résultaut d'une opération isolée, seul le solde de l'ensemble
des opérations du compte pouvant étre réclamé. La question de savoir
si les parties ont conclu un contrat de compte-courant (question qui,
elle aussi, dans l'ignorance des conditions dela conelusion du contrat,
doit étre résolue en vertu du droit suisse seul invoqué par les parties)
ne peut pas étre tranchée en prenant en considération uniquement le
fait que dans la correspondance produite A. Gattino a employé à diverses
'reprises l'expression compte-courant . Cette expressmn est fréquemment
usitée pour designer simplement la forme de comptahilité adoptée et
n'implique pas qu'il y ait à la base des relations un contrat de compte
comuni, c'està-dire un accord de volontés en vue de substituer à la
pluralità des créances réciproques une créance unique, celle du solde
(v. sur ce point, Osnn, Note sur l'art. 117 GO, STAUB, Note 12 sur § 355
HGB, THALLER p. 790791). En l'espèce rien ne permet de supposer que les
par-' ties aient expressément ou tacitement convenu de l'indivisibilité
du compte; les défendeurs ne le prétendent pas et ne produisent aucune
pièce d'où il résulterait qu'il y avait balances périodiques, calcul du
solde, report à compte nouveau, etc. (cf. R0 29 II p. 335 et SUN,);

412 Obligationenrecht. N° 72.

tous les éléments caractéristiques du compte courant proprement dit
font défaut et, les défendeurs étant des 'négociants en Vins et non des
banquiers, la présomption est plutòt contre l'existence d'un contrat
semblable, car, en l'ahsence de l'ouverture d'un compte de credit, il
n'est pas hahituel qu'un commercant s'interdise vis àVis de l'autre de
faire valoir isolément les créances qu'il possede contre lui. Enfin on
peut encore se demander si en l'absence de volonté exprimée nettement
par les parties, les créances nées d'eiîets de change rentrent dans
le compte courant (v. STAUB, Note 15 sur-§ 355). En résumé donc on ne
saurait opposer à la créance de change de la demanderesse l'exception
tirée d'un contrat de compte-courant dont il n'est étahli ni qu'il ait
été conclu entre parties, ni qu'il englobät la créance litigieuse.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral p ro n o n c e :

Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal cantonal
de Neuchatel est réformé en ce sens que G. Gattino & Cje sont colloqués
en Ve classe dans la faillite de A. Gattino pour la somme de 6551 fr.

72. Urteil der I. Zivilahteilung vom 10. Juli 1914 i. s. Kirchhoff,
Beklagter, gegen Weilenmann, Kläger.

S ch ul d a n e r k en 11 u n g. Auslegung einer Verpflichtung zum Ersatz
des durch Betrug zugefügten Schadens, die an die Bedingung geknüpft
ist, dass der Betrogene auf Bestrafung verzichtet und infolgedessen das
Strafverfahren ohne Anklageerhebung eingestellt wird.

A. Mit Urteil vom 12. März 1914 hat die II. Appellationskammer des
Obergerichts des Kantons Zürich erkannt :Obligationenrecht. N° 72 413

1. Friedrich Richard Kirchhoff Vater ist solidarisch mit Hans Kirchhoff
Sohn verpflichtet, an den Kläger

2300 Fr. als bis Ende August 1913 fällige Ratenzahlun-

gen zu bezahlen.

2. Die genannten Beklagten sind ferner solidarisch verpflichtet, dem
Kläger weitere 1200 Fr. nebst 5 % Zins von 3500 Fr. seit 1. August 1911
zu bezahlen, und zwar in monatlichen Raten von 100 Fr. erstmals per
30. September 1913.

B. Gegen dieses Urteil hat Friedrich Richard Kirchhoff Vater rechtzeitig
die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Aufhebung
und auf Abweisung der Klage.

C. Eine Nichtigkeitsbeschwerde, die der Berufungskläger gegen das
obergerichtliche Urteil erhoben hatte, wurde vom Kassationsgericht des
Kantons Zürich am 16. Juni 1914 erledigt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger ist Baumeister in Zürich. Im Jahre 1911 war Dedo Kirchhoff
als Volontär bei ihm angestellt. Dieser beging während mehrerer Monate
Betrügereien durch Fälschung von Zahltagslisten. Der Schaden, der dem
Kläger hieraus erwuchs, beläuft sich auf zirka 11000 Fr ..... Dedo
Kirchhoff wurde am 7. September 1911 auf Veranlassung des Klägers
verhaftet und Strafuntersuchung gegen ihn eingeleitet. Der Beklagte ist
der Vater des Dedo Kichhofî. Er trat nach der Verhaftung seines Sohnes
in Unterhandlungen mit dem Kläger und stellte am 12. September 1911
gemeinsam mit drei andern Söhnen folgende Verpflichtung aus:

Die Unterzeichneten, Vater und Brüder des Dedo Kirchhoff, gewesenen
Angestellten des Baumeister J. J. Weilenmann in Zürich III, verpflichten
sich dem Letz.) teren gegeniiher zum Ersatz des zirka 4000 Fr. be
tragenden Schadens, den Dedo Kirchhoff durch Inkor-