282 Obligationenrecht. N° 49.

les excès de vitesse auxquels se livrerait le défendeur et, une fois dans
la voiture, il ne dépendait plus de lui de les empécher. 11 ne serait dès
lors pas équitable de libérer de toute responsabilité le défendeur qui a
joué le ròle décisif et dont la faute revet un caractére d'exceptionneile
gravité. Mais il n'en reste pas moins que Trottet s'est très imprudemment
exposé à un danger qu'il ne tenait qu'à lui d'éviter. Dans le calcul
de l'indemnité la Cour a pris en considération cette imprudence, mais
elle ne lui a pas attribué une importance suffisante. Il convient de
réduire de ce chef plus qu'elle ne l'a fait l'indemnité et de la fixer
à la moitié environ du montant du dommage, soit à 7500 fr. Par contre,
c'est à tort et contrairement au principe consacré par Ia jurisprudence
que l'instance cantonale a omis de faire sscourir dès le jour du décès
les intéréts sur l'indemnité allouée.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononee:

Le recours principal est partiellement admis et l'arrét attaqué est
réformé en ce sens que l'indemnité est fixée à 7500 fr. avec intérét à 5%
dèS'le 15 juillet 1912.

Le recours par voie de jonction est ècarté.

,......Markenschutz. N° 50. 283

VI. MARKENSCHUTZPROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE

50. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1914 i. S. Liechty &. Cie,
Beklagte, gegen lt.-G. ?apierfa'brik Biberist, Klägerin.

M Sc hG. Eintragung zweier verschiedener Marken unter einer
Nummer. Verhältnis der Schutzansprüche aus zwei ähnlichen Marken eines
Berechtigten. Möglichkeit der Verwechslung zwischen dem Markenbilde
eines Fuc hses und dem eines Bibers. Bedeutung der assoziativen Anpas
su ng des Erinnerungsbildes einer Marke an den Sinneseindruck der
andern. Verwendung einer Marke als W & s 5 erzeichen. Art. 34 MSch G:
Es besteht kein Anspruch gegen den Inhaber einer nachgeahmten Marke auf
persönliche Bewirkung ihrer Löschung.

1. Die Klägerin, die Aktiengesellschaft Papierfabrik Biberist, hat am
19. Oktober 1888 die Marke N° 2449 beim eidg. Patentamt für geistiges
Eigentum hinterlegt, mit der Angabe, dass sie bestimmt sei zur Bezeichnung
ihrer sämtlichen Papierfabrikate e in Form von Wasserzeichen sowohl
als zur Bezeichnung deren äusserlicher Verpackung und Ausstattung. Die
Anmeldung und Hinterlegung betraf zwei unter der genannten Nummer
vereinigte Markenbilder: ein Druckbild, das in kreisfòrmiger Umrahmung
einen Biber darstellt,der auf einem von Schilf und Gestrüpp umgebenen
Ufervorsprung eines Gewässers kauert; und sodann ein Wasserzeichenbild,
das nur die Konturen eines Bibers und der FeISplatte oder Eisscholle
widergibt, worauf er sich, im Profil von links nach rechts gerichtet,
in Ruhestellung befindet. Eingetragen wurden diese Markenbilder am
20. Oktober 1888. Vor Ablauf der Schutzfrist, am 14. Februar 1908,
wurde die Eintragung unter N° 23,335 erneuert.

284 Markenschutz. N° 50.

Die Beklagte Firma, J. G. Liechti & (Iie hat am 5. Dezember 1912 die Marke
N° 32,369, bestimmt zur Bezeichnung von Papieren oder ihrer Verpackung,
beim eidg. Amt eintragen lassen. Das Markenbild enthält die Konturen
eines Fuchses, der ebenfalls im Profil von links nach rechts gerichtet
dargestellt ist und sich in schleichender Stellung auf einer Felsplatte
befindet. Die Marke wird im besondern auch als Wasserzeichen von Papieren
verwendet.

In dieser Marke erblickt die Klägerin eine Nachahmung der ihrigen und
sie hat deshalb im nunmehrigen Prozesse die Begehren gestellt: I. Der
Beklagten sei die Benutzung der Marke N° 32,369 zu untersagen. II. Sie
sei zu verpflichten, die Löschung dieser Marke herbeizuführen.
II I. (Betriiit eine fallengelassene Schadenersatzfcrderung.) IV. Das
Urteil sei im Schweizerischen Handelsamtsblatt auf Kosten der Beklagten
zu veröffentlichen. V. Die Beklagte sei zur Tragung der ordentlichen
und ausserordentlichen Prozesskosten zu verurteilen.

Durch Urteil vom 13. Februar 1914 hat die Vorinstanz die angefochtene
Marke als nichtig erklärt und der Beklagten deren weitere Verwendung
untersagt, im übrigen aber die Klage abgewiesen. _

2. Sowohl die auf gänzliche Abweisung der Klage gerichtete -Berufung
als die Anschlussberufung, die sich gegen die Dispositive II, IV und V
des angefochtenen Vorentscheides wendet; ist zulässig .....

3. In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass beide von der Klägerin
im Jahre 1888 hinterlegten Abbildungen des Bibers Markenrechtsschutz
geniessen, sowohl das in vollständiger Zeichnung, mit landschaftlichem
Beiwerk ausgeführte und zum Aufdruck bestimmte Bild, als das nur in den
Konturen dargestellte und als Wasserzeichen dienende. Wenn auch beide
Bilder unter einer einheitlichen Nummer vereinigt sind, so ist doch
hinsichtlich eines jeden für sich den Anforderungen an eine

'r M'-__-_ ___-. .. ,___._Markenschutz. N° 50. 285

gültig hinterlegte und eingetragene Fabrikmarke genügt worden.

Ob die Beklagte durch den Gebrauch des angefochtenen Warenzeichens in
die Markenrechte der Klägerin eingreife, ist vor allem in Hinsicht auf
die klägerische Wasserzeichonmarke zu prüfen. Denn die andere, für den
Aufdruck bestimmte Marke unterscheidet sich zweifellos in grösserem Masse
von der der Beklagten und in Beziehung auf diese andere kann also die
Beklagte dann keine Markenrechtsverletzung begangen haben, wenn sie es
auch nicht inhetrel'l des Wasserzeichens getan hat. Ist umgekehrt die
Klägerin in ihrem Rechte am Wasserzeichen verletzt worden, so genügt
das zur Nichtigerklärung der angefochtenen Marke und es braucht dann
nicht mehr geprüft zu werden, ob deren Verwendung auch in das andere
Markenrecht der Klägerin eingreife.

4. Vom Biberwasserzeichen der Klägerin unterscheidet sich nun in der Tat
das Fuchsbild der Beklagten nicht hinreichend, um neben ihm als gültige
Marke bestehen zu können.

Freilich hat man es mit der figürlichen Darstellung zweier verschiedener
Tiere zu tun, die beide durch charakteristische Formmerkmale erheblich
voneinander abweichen, sowohl was die einzelnen Körperteile als was den
daraus sich ergebenden Gesamteindruck der Körpergestalt anlangt. Und
ferner trägt zur Vermeidung der Verwechslung der Marken noch bei,
dass auch die Vorstellungen, die durch die Betrachtung der beiden
Bildformen ausgelöst werden, sich voneinander unterscheiden: Wer sich
beim Ansehen bewusst wird, dass die eine Marke einen Biber, die andere
einen Fuchs darstellt, bei dem werden von selbst auch Vorstellungen über
die jeder dieser Tierarten zukommenden zoologischen Eigentümlichkeiten
wachgerufen. Stellt man sich also lediglich auf. diesen Standpunkt
anschaulicher Betrachtung der beiden

286 Markenschutz. N° 50.

Markenbilder und des Bewusstseins ihrer verschiedenen Bedeutung, so wäre
die Verwechslungsmöglichkeit zu verneinen.

Allein markenrechtlich ist dieser Standpunkt für die Beurteilung
des Falles nicht entscheidend, sondern es, muss noch folgendes
mitberücksichtigt werden: Die Prüfung der Idendität oder Verschiedenheit
zweier Marken vollzieht sich regelmässig nicht durch gleichzeitige
Beobachtung und Vergleichung der konkreten Markenbilder, sondern in
der Weise, dass ein häufig nur recht unbestimmtes Erinnerungsbild der
einen Marke mit dem wirklichen Bild der andern in Beziehung gesetzt wird
(vergl. ADLER, System des österreichischen Markenrechts, S. 209 ff.). Die
Folge davon ist, dass jene Erinnerungsvorstellung sich durch Assoziation
dem sinnlichen Eindruck des andern Markenbildes anpasst, wenn beide
in gewissen Elementen ähnlich sind, und diese Anpassung erfolgt umso
leichter, je mehr das Erinnerungsbild abgeschwächt ist und je weniger
es sich daher im Bewusstsein als selbständige Vorstellung durchzusetzen
vermag. Im gegebenen Fall kann also unter Umständen solchen Personen,
die früher das eine Tierbild sich angesehen haben und sich auch dessen
sachlicher Bedeutung bewusst geworden sind, bei nachheriger Betrachtung
des andern Tierbildes eine Verwechslung begegnen, sobald in ihrer
Erinnerung die typischen Merkmale der betreffenden Tiergattung nicht
mehr entschieden genug zur Geltung kommen. Ein derartiges Verblassen
dieser sonst wesentlichen Unterscheidungsmerkmale wird nun hier
dadurch begünstigt, dass die beiden Tiergestalten, obwohl sie durch
charakteristische Formunterschiede voneinander abweichen, doch in einer
Weise dargestellt sind, die gewisse für den Eindruck mitbestimmende
Ähnlichkeitselemente in sich schliesst: Solche liegen namentlich in
der ungefähr gleichen Grösse der Bilder, in der Abbildung der Tiere im
allgemeinen, da beide im Profil und gegen rechts gerichtet wiedergegeben
werden, vor allemMarkenschutz. N° 50. 287

aber in der Unterlage, die von annähernd gleicher Form ist, das nämliche
Grössenverhältnis zum Tierkörper aufweist und mit diesem zusammen eine
gewisse Einheit bildet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass man es bloss
mit umrissartigen Zeichnungen zu tun hat, die der Unterscheidung weniger
Anhaltspunkte bieten als näher ausgestaltete Bilder, und dass ihre
Ausführung als Wasserzeichen eine rasche und zuverlässige Auffassung
erschwert. Jene Ähnlichkeiten sind auch nicht etwa von selbst durch den
Inhalt oder den Zweck der beiden Darstellungen gegeben. Vielmehr lassen
sich mannigfache Ausführungsformen des von der Beklagten gewählten
Fuchsmotives denken, bei denen die Art der Darstellung des Tierkörpers
und des allfälligen Beiwerkes eine wesentliche Differenzierung von der
klägerischen Marke bewirkt. Auf eine solche abweichende Ausführungsform
aber muss der spätere Hinterleger einer Marke bedacht sein, wenn er
von einer schon benützten generellen Idee, wie hier der Darstellung des
Tierkörpers, Gebrauch machen will (vergl. auch BE 39 II, S. 358).

Zuzugeben ist, dass die erörterten Gründe eine Verwechslungsgefahr nicht
hinsichtlich aller Personen dartun, denen die Marke der Klägerin als
Mittel zur Erkennung ihrer Erzeugnisse dienen soll. Den sachverständigen
Grosshändlern ist diese Marke zu bekannt und sie bekommen sie zu
häufig zu Gesicht, als dass der dauernde Eindruck davon durch die
Betrachtung der gegnerischen Marke sich so verwischen würde, dass sie
die beiden Markenbilder nicht sofort und ständig auseinanderzuhalten
vermöchten. Anders dagegen verhält es sich mit jenen Personen, die das
Wasserzeichen der Klägerin weniger häufig zu sehen bekommen und denen
in solchen Sachen der geschärfte kaufmännische Blick mangelt, wie das
bei den Kleinhändlern und den Konsumenten regelmässig zutriflt, soweit
sie überhaupt das Fabrikat auf das Warenzeichen hin prüfen. Besteht aber
auch nur für diese Kreise die Verwechslungsmöglichkeit, so ist damit

288 Markenschutz. N° 50.

die Unzulässigkeit der angefochtenen Marke gegeben (vergl. KOHLER,
Warenzeichenrecht S. 163 Ziff. 2, S. 164 Ziff. 4). Dass der Nachweis
wirklicher Verwechslungen fehlt, tut nichts zur Sache. Der Richter
hat bei der Prüfung, ob eine Verwechslungsgefahr vorliege, vor allem
auf die allgemeine Lebenserfahrung abzustellen (vergl. den erwähnten
Bundesgerichtsentscheid a. a. O.).

Nach diesen Ausführungen erweist sich die angefochtene Marke als
nichtig. Zwar hat die Klägerin nicht ausdrücklich auf Nichtigerklärung
angetragen, aber dieser Antrag muss als in ihrem Klagebegehren auf
Untersagung der weitem Benützung der Marke und auf Verpflichtung zur
Löschung inbegriffen gelten, was auch heute nicht mehr bestritten
wurde. Die Berufung ist daher abzuweisen. _

5. Auch die Anschlussberufung kann nicht geschützt werden:

Die Klägerin hat keinen gesetzlichen Anspruch gegenüber der
Beklagten darauf, dass diese die Löschung der nichtigen Marke selbst
herbeiführe. Wenn der Art. 34

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 34   Parteientschädigung
		Mit dem Entscheid über den Widerspruch hat das IGE zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.

MSchG bestimmt, dass das Amt die Marke
gegen Vorweisung des rechtskräftigen Urteils lösche, so wird damit
der obsiegende Kläger berechtigt erklärt, die Löschung auf Grund des
Urteilstitels als eine zur Vollstreckung des Urteils gehörende Massnahme
zu verlangen; nicht aber ergibt sich daraus eine Verpflichtung des
Inhabers der ungültigen Marke, deren Löschung selbst zu erwirken. Von
keiner Erheblichkeit für diesen Streitpunkt ist die von der Klägerin
aufgewort'ene Frage, welcher Partei die Kosten jener Exekutionsmassnahme
obliegen.

Auch das Begehren um Veröffentlichung des Urteils rechtfertigt sich nach
der Sachlage nicht. Es lässt sich nicht annehmen, dass die Unklarheit,
die der bisherige Gebrauch der angefochtenen Marke hinsichtiich der
klägerischen Warenzeichen geschaffen haben mochte, ohne besondere
Gegenmassregeln weiterdauere und nicht schon durch das Verschwinden der
nichtigen Marke imProzessrecht. N° 51. 289

Verkehr und die amtliche Bekanntmachung ihrer Löschung gehoben werde
(vergl. BE 35 II S. 671 und 35 II

S. 430).

Der Antrag endlich auf Abänderung des vorinstanzlichen Kostendispositivs
betrifft ausschliesslich die Anwendung kantonalen Prozessrechtes.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen und das
angefochtene Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt wird in allen Teilen
bestätigt.

VII. PROZESSRECHTPROCEDURE

51. Arrét de la IIe section civile du 27 mai 1914 dans la cause Société
du Noble Jeu de cible de St.-Maurice contre GFF.

Demande en réparation du dommage cause à une Société de tir par
l'installation d'un dépöt de locomotives à proxrrmte de la ligne de
tir. Procédure d'expropriation. Tribunaux ordinaires incompétents.

La demanderesse est propriétaire, à proximité de la gare de Saint-Maurice,
d'un immeuble sur lequel elle a installé un stand et une ligne de
tir. En 1902, lors de l'agrandissement de la gare de Saint-Maurice
elle est intervenne dans l'enquéte et a fait la declaration de droits
suivante : Le plan d'exiension de la gare prévoyant 1a construction
d'une rotonde-dépöt a proximité du stand ..... et cette construction
devant porter un grand préjudice soit au bätiment soit à la ligne de
tir, la Société vous prie de prendre note de ses réserves au sujet du
tort et dommage causés. Elle réserve tous ses droits et moyens quant à
l'indemnité et à la réparation du préjudice qu'elle aura