BGE-40-II-249 - 1914-02-03 - ATF - Droit civil - 248 Obligationenrecht. N° 43. auf der dem kantonalenRichte'r zustehenden freien

248 Obligationenrecht. N° 43.

auf der dem kantonalenRichte'r zustehenden freien Bewe1sw1ird1gung,
die der Überprüfung durch das Bundes-

gericht entzogen ist. Anderereseits hat das Bundegerieht

als Berufungsgericht aber auch nicht darüber zu entscheiden, ob
und inwieweit die Vorinstanz gemäss Art. 167 der thurgauischen
Zivilprozessordnung auf das Zeugnis Fitzli abstellen durfte.

3.Es fragt sich daher, ob auf Grund des von der Vorinstanz verbindlich
festgestellten Tatbestandes ein giltlger Vertrag Zustande gekommen
ist. Diese Frage ist zu verneinen. Die Stellung des Grundbuchbeamten bei
der Unterzeichnung war diejenige eines Vertreters, der die Erklärung
jeder Partei zu Handen der andern entgegennlmmt. Für die Perfektion
des im Streite liegenden Liegenschaftentauschvertrages war daher in
erster Linie erforderlich, dass der Beklagte dem Grundbucheamten eine
Erklärung abgeb, die für den Kläger bestimmt war. Nun hat der Beklagte dem
Grundbuchverwalter erklärt, er unterzeichne den Vertrag nur zu seiner,
des Grundbuchverwalters Deckung und nur unter der Voraussetzung, dass
das Vertragsverhältnis mit dem Kläger dadurch nicht berührt werde. Der
Beklagte hat also lediglich eine für den Grundbuchbeamten persönlich
und nicht eine ftir den Kläger bestimmte Erklärung abgegeben. Unter
diesen Umständen muss die Klage, ohne dass dem Rückweisungsantrag des
Klägers Folge zu geben ist, abgewiesen werden, weil keine gegenseitige
übereinstimmende WIllensäusserung der Parteien, und somit kein
verbindlicher Vertrag vorliegt.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Thurgau vom 3. Februar 1914 bestätigt.Obligationenrecht. N° 44. ' 249

44. Urteil der I. Zivila'bteilung vom 3. April 1914 i. S. Werthmüller,
Kläger, gegen Sparund Kreditkasse Burgdorf A...G., Beklagte.

Verb iirgu ng eine s Kredites bis zum Kreditbetrage von 60,000
Fr. nebst allen ausstehenden EZinsen , inbegriffen Zinseszinsen,
Provisionen und Folgen . Abwicklung des Kreditvertrages in Form eines
Kontokorrentverhältnisses. Novationswirkung derRechnungsabschlüsse
hin-sichtlich der genannten Nebenansprüche im Sinne ihrer Einbeziehung
in die Kapitalsumme. Bezahlung einer den verbürgten Höchstbetrag
übersteigenden Summe durch den Bürgen wegen Unkenntnis jener
Novationswirkung. Der unterlaufene Irrtum ist ein Rechts irr tum. Der
letztere ist geeignet zur Begründung der condicio indebiti des Art.72 a

und 63 rev. OR. ss

1. Am 24./30. September 1903 hat die Beklagte, die Sparund Kreditkasse
Burgdorf, dem Rudolf Bieri, damals Müller in Hindelbank, einen Kredit
von 60,000 Fr. eröffnet. Laut dem hierüber ausgestellten Sehadlosund
Kreditbrief anerkannte Bieri diejenige Summe, die er direkt oder
durch Wechsel, Anweisungen oder sonstige Verfügungen von der Beklagten
beziehen werde, ihr auf Rechnung dieses Kredites schuldig zu sein, und
er verpflichtete sich, den daherigen Schuldbetrag nach dem jeweilen
von der gläubigerischen Kasse festgesetzten Zinskuss zu verzinsen ,
. . . .. ferner die bestimmten Provisionen und Auslagen für Porti,
Stempel, Ausfertigung von Akten usw. zufberichtigen ..... und der
Beklagten allen schaden und Nachteil zu ersetzen, der ihr aus der
Eröffnung dieses Kredites jemals vom Kreditnehmer zuwachsen könnte
. Der Kredit wurde auf verschiedenen Liegenschaften des Kreditnehmers
hypothekarisch versichert und ferner durch den Kläger Johann Werthmüller
und zwei andere Personen Ernst Küng und Niklaus Glauser -verbürgt.
Laut der Bürgschaftserklärung traten diese Drei den oben angegebenen
Verbindlichkeiten des Kreditschuldners gegen die Spar-

250 0hljgationenrecht. N° 44.

und Kreditkasse Burgdorf solidarisch sowohl unter sich als mit dem
Hauptschuldner als Burgen bei und verpflichteten sich, für die von dem
Kreditnehmer der gläubigerischen Kasse schuldig werdenden Summen bis
zum Kreditbetrage von Franken sechzigtausend, 60,000 Fr., nebst allen
ausstehenden Zinsen, inbegriffen Zinseszinsen, Provisionen und Folgen
zu haften .....

Der Kreditvertrag wickelte sich in Form eines Kontokorrentverhältnisses
ab. DieBeklagte übermachte jeweilen dem Bieri und später dessen Vormund
Rechnungsauszüge auf den 31. Dezember und den 30. Juni mit Saldovortrag
und erhielt stets die beigegebene Richtigbefundsanzeige unterzeichnet
zurück. Von 1907 an überschritten die Guthabenssaldi der Beklagten 60,000
Fr. Der Auszug auf 31. Dezember 1908 erzeigte eine Saldoforderung von
68,166 Fr. 70 Cts. Diese Forderung samt den seither erwachsenen Zinsen
und Provisionsansprüchen meldete die Beklagte im Konkurse, der bald
nachher, am 15. Februar 1909, über Bieri eröffnet wurde, an. Auf Grund
der Verteilungsliste und Schlussrechnung erhielt sie am 2. j3. September
1909 aus dem Pfanderlös eine Dividende von 62,947 Fr. ausbezahlt. Für den
Rest ihrer Forderung, die mit den erlaufenen Zinsen, auf den 30. Oktober
berechnet, 70,540 Fr. 25 Cts. betrug, also für 7593 Fr. 25 Cts. blieb
die Beklagte ohne Deckung.

Diese Verlustsumme forderte sie wiederholt mündlich und schriftlich vom
Kläger als Bürgen ein, worauf der Kläger sie am 30. Oktober ohne Vorbehalt
bezahlte. Nachdem dieser die Sache drei Jahre lang auf sich hatte beruhen
lassen, beauftragte er im November 1912 seinen Anwalt, die Frage'zu
prüfen, inwieweit ihm gegen die Mitbürgen Rückgriflsrechte zuständen. In
seinem Berichte vom 4. Januar 1913 setzte der Anwalt auseinander, dass
nach seiner Meinung der Kläger der Beklagten überhaupt nichts zu bezahlen
gehabt hätte : Die Haftung derBürgen habe sich auf das Kreditkapital
von 60,000 Fr. und die seit dem letzten Kontokorrentabschluss erwachsenen

Obiigationenrecht. N° 44. 251

Zinse und Provisionsansprüche erstreckt, auf zusammen 61,450 Fr. 50
Cts.Die früheren Zinse und Provisionen aber seien Bestandteil des Kapitals
geworden. Mit der Konkursdividende von 62,947 Fr. habe also die Beklagte
schon mehr als den verbürgten Maximalbetrag erhalten.

Auf dies hin erhob der Kläger nach erfolgloser Zahlungsauflorderung
gegen die Beklagte Klage mit dem Begehren auf Rückzahlung der 7593 Fr. 25
Cts. und Bezahlung von 5 % Zinsen hievon seit dem 30. Oktober 1909 .....

Vom bernischen Appellationshof mit Urteil vom

' 28. Januar 1914 abgewiesen hat der Kläger sein Klage-

begehren vor dem Bundesgericht als Berufungsinstanz erneuert.

2. Van den Erfordernissen der condiciio indebiti des Art. 72 aOR ist
zunächst zweifellos das der Bereicherung vorhanden. Die Beklagte hat an
den ihr übergebenen Geldstücken Eigentum erworben und ihr Vermögen um
den bezahlten Betrag vermehrt.

3. Sodann hat man es auch mit der Bezahlung einer Nichtschuld zu tun,
indem der Kläger zu keiner Leistung als Bürge mehr verpflichtet war,
nachdem die Beklagte aus dem Konkurse des Hauptschuldners an dessen
Schuld 62,94?7 Fr. als Dividende bezahlt erhalten hatte. Hierüber ist
des nähern zu bemerken :

Die vom Kläger verbürgte Ha upt s chuld umfasst den ganzen
von der Beklagten im Konkurse eingegebenen Betrag (68,166 Fr. 70
Cts. val. 1. Januar 1909 mit seitherigen Zinsen und Provisionen). Denn
nach der Schuldurkunde verpflichtete sich Bieri, diejenige Summe, die er
von der Beklagten auf Rechnung des Kredites von 60,000 Fr. beziehen werde,
samt Zinsen, Provisionen und Auslagen wieder zurückzuzahlen, und es ist
unbestritten, dass die angemeldete Konkursforderung sich aus Kreditbezügem
in einem Umfange, der, wie es scheint, das anfängliche Kreditmaximum
überschreitet und aus den seit der Kreditgewährung aufgelaufenen Zinsen,
Provisionen und Auslagen zusammensetzt. Auch ihrer Höhe nach sind die

252 Obligationenrecht. N ° 44.

einzelnen Posten unangefochten. Zudem haben Bieri oder sein
Vormund die jeweiligen Rechnungsauszüge, mit Einschluss des letzten
auf den 31. Dezember 1908, als richtig anerkannt. Was sodann die
Bürgschaftsschuld anlangt, so verpflichteten sich die Burgen, für
die vom Kreditschuldner der gläubigerischen Kasse schuldig werdenden
Summen bis zum Kreditbetrage von 60,000 Fr. nebst allen ausstehenden
Zinsen, Provisionen und Folgen zu haften . . . . . Hier nun fällt im
Sinne einer Beschränkung der Bürgschaftshaftung in Betracht, dass der
Kreditvertrag die Kreditgewährung in Form eines Kontokorrentverkehrs
vorsieht und dass er auch in dieser Form vollzogen wurde. Ob man es dabei
mit einem eigentlichen Kontokorrentverhältnis zu tun habe, bei dem die
Einzahlungen'und Bezüge als Rechnungsposten behandelt werden und nur eine
Forderung auf den Saldo besteht, oder mit einem Rechnungsverhältnis ohne
diese besonderen Wirkungen, mag dahingestellt bleiben. In beiden Fällen
ist zu sagen, dass die während einer Rechnungsperiode erwachsenen
Zins-, Provisionsund sonstigen Nebenansprüche nach Abschluss der
Rechnungsperiode zum Kapital geschlagen werden und damit als solche
durch Novation untergehen (vergl. BE 29 Il S. 335 ff. Erwägungen 5 und
6). Laut der Bürgschaftsverpflichtung erstreckt sich aber die Haftung
des Klägers, was das Kapital anlangt, bis zum Kreditbetrage von 60,000
Fr. . Insgesamt hatte er demnach, als die Beklagte am 2/3. September 1909
an die Hauptschuld 62,947 Fr. bezahlt erhielt, für 60,000 Fr. nebst den
seit dem letzten Rechnungsabschlnsse vom 31. Dezember 1908 erwachsenen
Zinsen und. sonstigen NebenanSprüchen einzustehen, was laut unbestrittener
Feststellung der Vorinstanz zusammen 62,500 Fr. ausmacht. Mithin hat die
Beklagte an die Hauptschuld, die am 31. Dezember 1908 auf 68,166 Fr. 70
Cts. aufgelaufen war, ' mehr erhalten als den verbürgten Höchstbetrag
und die

Obligationenrecht. N° 44. 253

Bürgschaft ist daher mit der Bezahlung vom 2./3. Sepember 1909 erloschen.
t Mit Unrecht glaubt die Beklagte eine Haftung der Burgen für den
vollen Betrag der Hauptschuld daraus ableiten zu können, das laut
dem Kredithrief der Hauptschuldner ihr allen Schaden und Nachteil zu
ersetzen hat, der ihr aus der Krediteröfinung erwachsen könnte, und
dass in der Bürgschaftsurkunde die Bürgen erklären, solidarisch unter
sich und mit dem Hauptschuldner den oben angegebenen Verbindlichkeiten
des Kredltschuldlners beizutreten. Letzteres kann sich nicht auch auf
jene allgemeine Verpflichtung des Schuldners zum Schadenersatz beziehen,
jedenfalls nicht, soweit es Sich um die hier streitige Frage handelt,
für welchen Hochstbetrag dan Kapital die Bürgen haften. Diese Frage
wird in. er Bürgschaftsakte ausdrücklich im Sinne der oben erorterten
Beschränkung der Haftung auf einen Kapitalbetrag von 60,000 Fr. geregelt
und demgemäss kehrt denn auch in diesem Akte jener in die Schuldurkunde
aufgen Passus nicht wieder. · winke IT dritter Linie muss als dargetan
gelten, dass Sich der Kläger bei seiner Zahlung über seine Schuldpihcht
in einem Irrtum befunden hat. Irgend ein anderer Grund, wegen dessen er
dazu gekommen wäre, eine Nlchtschuld zu zahlen, ist weder zu ersehen,
noch von der Beklagten behauptet werden. Unter solchen Umständen aber
muss der Irrtum als ausgewiesen gelten (vergl. Osna, KomOR, Art. 63,
V, 4). _ wär-lief 1dezru rVorinstanz und auf Grund ihrer tatsächlichen
Würdigung der Verhältnisse ist dieser dem Klager unter? laufene Irrtum
als Rechtsirrtum zu qualiüzieren . Der Kläger hat seine Zahlung in der
Annahme gemacht, dass alle seit der Krediteröiinung erwachsenen stsiund
sonstigen Nebenansprüche als solche weiter bestanden und dass daher alle
noch zu den ausstehenden Zinsen und Provisionen gehörten, für die ihn
der Burgschaftsakt haften lässt, Während sich doch nach dem oben Gesagten

254 Obligationenrecht. N ° 44.

seine Haftbarkeit bloss auf die vom ]. Januar 1909an entstandenen
Nebenansprüche erstreckte, die frühern aber im Kapitalbetrag aufgegangen
waren. Jene unn'chtige Annahme beruht auf einer rechtsirrtümlichen
Auffassung der den jeweiligen Rechnungsabschlüssen zukommenden
Bedeutung, nämlich auf einer Verkennung der Novationswirkung, die mit
ihnen (mindestens) hinsichtlich der Nebenansprüche verbunden war. Ein
Irrtum darüber aber, inwiefern tatsächlich solche Rechnungsabschlüsse
stattgefunden und auf welche Posten sie sich tatsächlich bezogen haben,
hat beim Kläger nicht obgewaltet.

5. Die Vorinstanz stellt nun darauf ab, dass ein Rechtsirrtum zur
Begründung der condictio indebiti des Art. 72 aOR nicht genüge und kommt
aus diesem Grunde zur Abweisung der Klage. Für ihren Rechtsstand-punkt
beruft sie sich auf das bundesgerichtliche Urteil vom 9. Juni 1905
i. S. Träubler gegen Bank in Wil (BE 31 II S. 294 f. Erwägung 3) und
erklärt, durch die damit inaugurierte Praxis des Bundesgerichts gebunden
zu sein.

Nun hat in der Tat das Bundesgericht im genannten Urteil den Rechtsirrtum
wenigstens für den damals zu prüfenden Fall es handelte sich umeinen
Irrtum über die Gültigkeit eines Wechselprotestes als zur Anstellung
der Rückforderungsklage aus Art. 72 OR ungeeignet bezeichnet, und in
zwei später-n Entscheiden (BE 34 II S. 329 und S. 514) hat es unter
Verweisung auf jenes Urteil und ohne dessen Begründung etwas beizufügen,
diese Unerheblichkeit des Rechtsirrtums allgemeiner ausgesprochen. Mag
aber auch damit eine Praxis in diesem Sinne sich gebildet haben, so
liegen doch hinreichende Gründe zu einer erneuten Prüfung der Frage vor:
Einmal nämlich erörtert jenes einzige Urteil des Bundesgerichts, das
sich sachlich mit ihr beschäftigt, sie nicht allseitig und erschöpfend,
während doch früher schon das Bundesgericht selbst den Rechtsirrtum ohne
weiteres als zur Begründung der condictio indebiti genügend angesehen
hatte (vergl. z. B. BE 25 II S. 873, ebenfalls einen Irrtum über

Obligationenrecht. N° 44. 255

die Gültigkeit eines Wechselprotestes betreffend). Sodann

hat sich vielfach die kantonale, namentlich die zürcheri-

sche Rechtssprechung und fast allgemein die Literatur

ausdrücklich für die Berücksichtigung des Rechtsirrtums

ausgesprochen, und zwar auch noch nach jenem Bundes-

gerichtsentscheide von 1905 und auch in Hinsicht auf das

rev. OR (vergl. Schweizerische Blätter für handelsrecht-

liche Entscheidungen 8 S. 357, 10 S. 38, 18 S. 131, Blätter

für Zürcher. Rechtssprechung 3 N° 173, 7 N° 23; Voc'r,

Leichtfassliche Anleitung zum OR, S. 56, SCHNEIDER und

FICK, Kommentar, 2. Auflage, Art. 72 Note 7, Hasen- STICH, Handbuch I
S. 193, HAFNER, Kommentar, 2. Auf-

lage, Art. 72 Note 6, ROSSEL, Manuel, I. Auflage, S. 92,

II. Auflage, S. 102; von den Kommentaren des rev; OR:

FICK, Art. 63, Noten 17 und 20, und OSER, Art. 63,

Noten III, 3a und b, BECKER, Art. 63, Noten 10 und 11,

der den unwesentlichen Irrtum im Sinne des Art. 24 und

damit impiicite den Rechtsirrtum für genügend erklärt; sodann die Kritiken
des Entscheides Staubler von VÄCHTER in den Blättern für zürcherische
Rechtssprechung, 11 S. 293 und von STÜCKELBERG in der schweizerischen
Juristenzeitung 5 S. 169; besonders endlich den die Frage eingehender
behandelnden Aufsatz NÄGELIS in der schweizerischen Juristenzeitung 5
S. 386 ff.).

In erster Linie nun vermag jedenfalls der Wortlaut des Art. 72 aOR und
des Art. 63 rev. OR die Annahme der Unerheblichkeit des Rechtsirrtums
nicht zu rechtfertigen. Die beiden Bestimmungen sprechen schlechthin
Von einem Irrrtum , in dem sich der Zurückkordernde

"befunden haben müsse, und machen also keine auf die

Beschaffenheit dieses Irrtums abstellende Unterscheidung. Die Auffassung,
dass ein Rechtsirrtum nicht genüge, beruht daher auf einer dem Wortlaut
widersprechenden, einschränkenden Auslegung, die der Rechtfertigung
durch bestimmte Gründe bedarf.

Solche lassen sich zunächst nicht aus der Entsteh un gsg e s c hic hte
der beiden Bestimmungen herleiten.

256 Obllgationenrecht. N° 44.

Von den verschiedenen Gesetzen, die bei der Ausarbeitung des OR
hauptsächlich mitberücksichtigt wurden, hat freilich das zürcherische
Privatrecht in § 1221 den Rechtsirrtum bei der condictio indebiti
soweit ausgeschlossen, als nicht besondere Gründe seine Entschuldbarkeit
ergeben. Die andern dieser Gesetze dagegen, mit Ausnahme des Code civil,
erklären im Gegenteil den Rechtsirrtum ausdrücklich als geeignete
Voraussetzung für die Rückforderungsklage, so das österreichische BGB
in § 1431, das sächsische BGB in § 1519 und der Dresdener Entwurf im
Art. 976; und was den die Klage regelnden Art. 1377 c. c. anlangt,
so Spricht er, gleich dem OR, kurzweg von Irrtum ( crt-eur ) und
eine ständige Gerichtspraxis hatte ihn schon damals im Sinne auch
der Zulassung des Rechtsirrtums ausgelegt (vergl. DALLOZ, Codes
annotés, T III NÒ 165 ad art. 1377; SIREY, Codes onnotés, IV éd, N°
3 ad art. 1235). Wenn unter solchen Umständen die Entwürfe und der
endgültige Text des aOR den Rechtsirrtum nicht besonders erwähnen, so
gestattet das einen Wahrscheinlichkeitsschluss nicht für, sondern gegen
seine Ausschliessung. Dem lässt sich zur Bestärkung noch beifügen, dass
der FICK'sche Entwurf von 1875 in Art. 103, ohne zwar den Rechtsirrtum
als solchen zu erwähnen, sich doch zum züreherisehen Privatrecht
damit in Gegensatz stellt; dass er auch den unentschuldbaren Irrtum
berücksichtigt wissen Will. Und endlich verweisen die Motive von sts noch
besonders auf die genannten Bestimmungen des Code civil, des sächsischen
Gesetzes und des Dresdener Entwurfes und wenden sich zugleich gegen
die gemeinrechtliche Kasuistik bezüglich des Irrtums (Entschuldbarkeit,
Rechtsirrtum) , während der Bundesgerichtsentscheid i. S. Träubler zu
seiner Begründung gerade das Pandektenrecht glaubt beiziehen zu können
(vergl, im übrigen die nähern Angaben bei NÄGELI, a. a. O unter Ziffer
2 und 3).Was sodann das rev. OR betrifft, so hat die Expertenkommission
einen Antrag, die Frage im Gesetze zu lösen, abgelehnt (Protokoll vom

Obligationenrecht. N° 44. 257

8. Mai 1908 S. 40). Da nun die in Betracht kommenden Textworte ( .....
sich im lrrtum befunden ..... ) unverändert geblieben sind, so müssen
für das alte und das revidierte Gesetz in allen Beziehungen die nämlichen
Erwägungen zutreffen. ss

Um die sachliche Berechtigung der Nichtbeachtung des Rechtsirrtums
darzutun, macht der Bundesgerichtsentscheid i. S. Träubler zunächst
geltend, die Rechtsordnung lasse im allgemeinen den Rechtsirrtum
unberücksichtigt ; es spreche dies eher dagegen, ihm ausnahmsweise bei
der Bereicherungsklage Berücksichtigung zuzugestehen. Demgegenüber
ist zu bemerken, dass das OR einen allgemeinen satz im Sinne der
römischen Parömie error juris nocet nicht enthält (vergl. OSER,
Kommentar, Art. 26 II 1). für die Behandlung des Rechtsirrtums sind
daher jedenfalls zunächst die besonderen Verhältnisse und Bedürfnisse
bei den einzelnen Rechtsinstituten in Betracht zu ziehen. Fragen
liesse sich höchstens, ob nicht die Bestimmungen, die das Gesetz über
den Irrtum im Vertragsverhältnis in den Art. 23 it. aufstellt, die
einzigen, die sich über den Irrtum näher aussprechen, analog auf das
Institut der ungerechtfertigten Bereicherung und im besondern auf die
Klage des Art. 63 anzuwenden seien. Alsdann müsste bei der condictio
indebiti der Rechtsirrtum regelmässig als unerheblich gelten; denn im
Vertragsverhältnis fällt er, als Unkenntnis oder falsche Auffassung über
die den Vertragstatbestand beherrschenden Rechtsnormen, im allgemeinen
unter den Irrtum im Beweggrund des Art. 242 (vergl. OSER, Kommentar,
Art. 24. IV 3 und VIII, 2 c) und ein derartiger Irrtum vermag die
Gültigkeit des abgeschlossenen Vertrages nicht zu beeinträchtigen. Allein
einer solchen analogen Anwendung des Art. 24S steht entgegen, dass
die Art. 24 und 63 auf ganz verschiedener Grundlage beruhen. Dort ist
die Frage zu regeln, von welcher Bedeutung der beim Vertragsabschluss
unterlautene, Irrtum sein müsse, um die Verbindlichkeit des

258 Ohligatlonenrecht. N° 44.

Vertrages zu beeinflussen, und es führt dies zu der Unterscheidung
zwischen dem wesentlichen und unwesentlichen Irrtum. Bei Art. 63 OR aber
handelt es sich um eine andere Frage: Der darin genannte Irrtum betrith
nicht das Zahlungsgeschäft, durch das sich die ungerechtfertigte
Bereicherung vollzogen hatte und auf das freilich hinsichtlich
allfälliger Willensmängel die Art. 23 ff. und zwar unmittelbar Anwendung
finden, soweit die Zahlung überhaupt rechtsgeschäftlicher Natur ist
(vergl. hierüber OSER, S. 263 Ziffer 3). Vielmehr liegt hier der Irrtum
in der unrichtigen Annahme einer Zahlungspflicht, welche Annahme das
Motiv der Zahlung bildet ; und der Gesetzgeber hat hier die Frage zu
ordnen, ob ein solcher Irrtum es rechtfertige, durch Einräumung eines
Rückforderungsanspruches eine Korrektur der gesetzlichen Rechtswirkung
der Zahlung deshalb eintreten zu lassen, weil die durch sie geschaffene
Rechtslage dem Endziel der Rechtsordnung, der materiellen Gerechtigkeit,
nicht entspricht (vergl. Osan, S. 250, Bemerkung lI). Nach diesem den
Bereicherungsansprüchen allgemein und der condictio indebiti im besonderen
zu Grunde liegenden Gedanken führt nicht sowohl der der Leistung
anhaftende Willensmangel als vielmehr ihre Grundlcsigkeit zur Gewährung
des Rückforderungsansprnches (vergl. auch NÄGELI a. a. O., Ziffer 4,
und JAGCOTET, Droitss des obligations, p. 56). Nach all dem aber kann
auf die irrtümliche Bezahlung einer Nichtschuld jene Unterscheidung
zwischen wesentlichem und unwesentlichem Irrtum nicht passen, da sie
den besonderen Verhältnissen des Vertragsrechts entnommen ist und
weil überhaupt der Irrtum bei der Bezahlung einer N ichtsChuld stets
ein solcher im Beweggrund ist und daher nie ein wesentlicher im Sinne
des Art. 24 sein kann. Statt dass zu einer analogen Gesetzesanwendung
im genannten Sinne ein Anlass vorläge, ist vielmehr nach dem Gesagten
anzunehmen, die besondere Natur und der Zweck der condictio indebiti
erfordere die Berücksichtigung auch des Rechtsirrtums. Für diese Lösung

Obllgationenrecht. N° 44. 259

lässt sich übrigens auch auf die-ausländische Gesetzgebung verweisen
(vergl. die schon angegebenen Gesetzes.bestimmimgen, ferner §814 des DBGB,
dazu GERT MANN, Kommentar, Note 1,6 ; art. 1146 Codice ciu. ita?. und
Kommentar von BORSARI dazu (1877), II B § 3040).

Sofern also überhaupt der Art. 63 (a. 72) OR in dem Sinne einschränkend
auszulegen wäre, dass er sich nicht auf alle Irrtumsfälle beziehe,
kann doch das Unterscheidungsmerkmal nicht in dem Gegensatz von
Rechtsund Tatirrtum gefunden werden, sondern man hätte allenfalls
darauf abzustellen, ob der unterlaufene (T atoder Rechts-) Irrtum ent
schuldbar sei oder nicht. Dieser Punkt braucht indessen nicht geprüft
zu werden, da der Rechtsirrtum, in dem sich der Kläger bei der Zahlung
vom 30. Oktober 1909 befunden hatte, zweifellos ein entschuldbarer
Wäre. Jene Rechtsfragen (betreffend die Auslegung des Schuldund des
Bürgschaftsaktes und die Novationswirkung der Saldoziehung), die der
Kläger damals unrichtig aufgefasst hat und die ihn zu seinem Irrtum
über die Schuldpflicht geführt haben, konnten selbst von Rechtskundigen
verschieden beurteilt werden; vertritt doch heute noch der Anwalt der
Beklagten die Meinung, der Kläger habe die geleistete Zahlung wirklich
geschuldet. Wenn. der Entscheid i. S. Träubler im weitem die Gefährdung
der Rechtssicherheit und die Gefahr endloser Prozesse als Grund für die
Verweigerung der Rückforderungsklage angibt, so kann das in Hinsicht auf
den erwähnten Zweck derKlage nicht ausschlaggebend sein und übrigens
würden die befürchteten Nachteile, mindestens in gewissem Umfange,
auch beim Tat irrtum bestehen. Wieso endlich die Geltendmachung des
dem Kläger zustehenden Rückforderungsanspruches gegen Treu und Glauben
verstossen solle, ist in keiner Weise ersichtlich.

Die Zinsforderung hat der Kläger weder an sich noch ihrer Höhe nach
bestritten, und ihre grundsätzliche Berechtigung ergibt sich auch aus
Art. 64 OR, da die

AS 40 n _ 1914 18

260 Obltgationenreeht. N° 45.

Beklagte ihrerseits aus dem bezahlten Betrag Zinsen bezogen hat
(vergl. Entscheid des Bundesgerichts vom 6. März 1914 i. S. Specht und
Haase g. Vollert, Erwägung 8 a. E.).

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und
die Beklagte verurteilt, dem Kläger 7593 Fr. 25 Cts. samt Zins zu 5%
seit dem 30. Oktober 1909 zu bezahlen.

45. Urteil der I. Zivilabteiiung vom 7. April 1914 i. S. Meyer, Beklagter,
gegen Bigler und Egger, Kläger.

Haftung des Tierhalters aus Art. 65 a OR: Natur der Haftung;
Diligenzptlicht des Pferdehalters. Verschulden des Getöteten. Tod der
entschädigungsberechtigten Witwe.

A.Durch Urteil vom 31. Oktober 1913 hat die II. Zivilkammer des
Appellationshofes des Kantons Bern über die Klagebegehren:

1. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin den ihr
infolge des Todes ihres Ehemannes Friedrich Bigler erwachsenen Schaden
zu ersetzen.

2. Es sei der Betrag der Entschädigung gerichtlich zu bestimmen und
vom 19. August 1911 hinweg zu 5 % verzinsbar zu erklären

erkannt :

1. (Abweisung von Beweisanträgen.)

2. Der Klägerin sind ihre Klagshegehren zugespro chen und es hat ihr der
Beklagte einen Entschädigungsbetrag von 1200 Fr. nebst Zins davon à 5 %
seit 19. August 1911 zu bezahlen.

B.Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag auf Aufhebung und auf gänzliche Abweisung der
Klage.

'U

Obligationenrecht. N° 45. 261

C. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen und beantragt, es
sei die vom Beklagten zu zahlende Schadenersatzsumme nach richterlicher
Bestimmung angemessen zu erhöhen.

D. Am 19. März 1914 teilte Fürsprecher S. mit, (Es? die Klägerin nach
Fällung des obergerichtlichen Urteils gestorben sei und dass sie als
Noterhen drei Kinder hinterlassen habe, welche die Erbschaft angetreten
haben und den Prozess weiterführen.

Das Bundesgericht zieht in E r W ä g u n g :

1. Der Beklagte ist Fuhrhalter in Bern. Seine Stallungen befinden
sich an der Sandrainstrasse. Am 19. August 1911 hatte er seinen Karrer
Friedrich Beck, der seit Jahren Fuhrknecht und seit einigen Monaten bei
ihm angestellt war, mit der Besorgung von Fuhrungen für die Bauunternehmer
Merz & Cie. betraut. Von diesen erhielt Beck, als er nachmittags zwischen
4 und 5 Uhr auf ihrem an der Konsumstrasse im Mattenhot gelegenen
Werkplatz anlangte, den Auftrag, einen auf dem Kir-chenfeld stehenden,
mit Holz beladenen Wagen abzuholen. Beck spannte daher die beiden Pferde,
von denen das eine 4-, das andere ö-jährig war, aus und führte sie
geschirrt, aber etwas weit zusammengekoppelt, durch die Sulgeneckstrasse
in die Marzilistrasse, um von da auf das Kirchenfeld zu gelangen. Bei der
Mündung in die Marzilistrasse drängten die Pferde rechts dem nahen Stelle
zu und wurden störrisch. Beck, welcher das eine Pferd am Zügel führte,
musste einen Augenblick die bei_ den Pferde freigeben und diese liefen
eine kurze Strecke gegen den Stall zurück. In der Nähe war der städtische
Wegknecht Friedrich Bigler mit Strassenreinigungsarheiten beschäftigt. Er
hielt die Pferde auf und übergab sie dem Beck wieder. Dieser brachte
sie aber neuerdings nicht recht vorwärts. Das Vonderhand pierd blieb
stehen und sodann auch das Zurhand pferd. Bigler war

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 63 - 1 Celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé.
¹	Celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé.
²	Ce qui a été payé pour acquitter une dette prescrite ou pour accomplir un devoir moral ne peut être répété.
³	Sont réservées les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite39 relatives à la répétition de l'indu.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 63 - 1 Celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé.
¹	Celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé.
²	Ce qui a été payé pour acquitter une dette prescrite ou pour accomplir un devoir moral ne peut être répété.
³	Sont réservées les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite39 relatives à la répétition de l'indu.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 63 - 1 Celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé.
¹	Celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé.
²	Ce qui a été payé pour acquitter une dette prescrite ou pour accomplir un devoir moral ne peut être répété.
³	Sont réservées les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite39 relatives à la répétition de l'indu.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 63 - 1 Celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé.
¹	Celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé.
²	Ce qui a été payé pour acquitter une dette prescrite ou pour accomplir un devoir moral ne peut être répété.
³	Sont réservées les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite39 relatives à la répétition de l'indu.