BGE-40-II-211

2 10 Sachenrecht. N° 38.

débiteur ou l'ohligation qu'il aurait assumée lui-meme auparavant de
faire de la chose un usage determine. Or, l'instanee cantonale constate
que c'est après le 3 décembre seulement, soit après avoir pris possession
de la chose retenue que le déiendeur a su que Graef était au-dessous de
ses affaires. Cette constatation, qui n'est point en contradiction qvec
les pièces du dossier, lie le Tribunal fédéral.

5. Enfin, meme si l'on voulait admettre que la propriété du vin vendu
n'a pas été transférée à Graef, le défendeur n'en pourrait pas moins se
prévaloir de son droit de retention. En eiiei, d'aprés l'art. 895 al. 3,
le droit de retention s'étend meme aux choses qui ne sont pas la propriété
du débiteur, pourvu que le créancier les ait regues de bonne foi. Or,
la mauvaise foi du défendeur n'a pas été établie. ,

6. Le demandeur invoque en dernière ligne l'art. 203 LP, aux termes
duquel les choses vendues et expédiées dont le débiteur n'a pas pris
possession avant la declaration de faillite, peuvent étre revendiquées par
le vendeur, à moins que la masse lui en verse le prix. Cette disposition
n'est pas opposable au défendeur. Confermément à la jurisprudence du
Tribunal federal (RO 38 II, p. 203 cons. 5), il suffit que le créancier
ne seit pas de mauvaise foi pour qu'il sojt protégé par la nature
réelle de son droit de retention contre la revendicssation prévue par
l'art. 203 LP. Au surplus, l'art. 203 serait inapplieahie, puisque le
débiteur Graef a pris possession, avant sa declaration de faillite, par
l'intermédiaire du mandataire Blenk (v. JAEGER, Commentaire de la LP,
II, ad art. 203 n. 5 p. 46).

7. Quant au montant de la créance du déiendenr envers Graef, il est
implicitement reeonnu par le demandeur. Il est également établi que
le défendeur a produit sa eréance dans la faillite de Graei', pour son
propre compte et non pour celui du demandeur, ce qui exelut la possibilité
d'admettre les conclusions subsidiaires articulées à la fin de l'acte
de recours.

. ,(gi .:. & -Sachenrecht. N° 39. 211

Par ces motiis, le Tribunal fédéral p r o n o n c e :

Le recours est écarté et l'arrét attaqué eonfirme dans toutes ses parties.

39. Urteil der II. Zivîlabteîlung vom 20. Mai 1914 i. S. Bossard und
Fricllin, Kläger, gegen Heinrich, Beklagte.

Izntertemposiral-es Recht. Anwendbarkeit des bisherigen kantonalen Rechts
auf die Bestimmung des Umfangs einer seit unvordenldieher Zeit bestehenden
Servitut. Verhältnis zwisehen den-beiden ersten Absätzen des Art. 17
Seth ZGB. Analogie mit den beiden ersten Absätzen des Art. 26 Scth.

A. Die Kläger sind Inhaber einer auf einer Liege-nschaft der Beklagten
lastenden, seit unvordenkiicher Zeit bestehenden Wasserrechtsservitut. Die
von ihren Rechtsvorgängern gefasste Quelle soll im Jahre 1894 einen
Ertrag von 15 Minutenlitern gehabt haben. Infolge verschiedener
Umstände (Erstellung von Häusern auf Nachbargrundstücken, Ausbeutung
einer Kiesgrube durch die Beklagten, Verschiebungen im Erdreich nach dem
Regensommer 1910 usw.) ging der Ertrag der erwähnten Quelle im Jahre 1911
bis auf 5 Minutenliter zurück, Während in ihrer Nähe (beim Unterleh ,
auf der Liegenschaft der Beklagten) eine neue Quelle zu Tage trat.

B. Durch Urteil vom 14. März 1914 hat das Obergericht des Kantons Zug
über das klägerische Rechtsbegehren :

Die Beklagten seien pilichtig, anzuerkennen, dass das Wasser, das von
der verschütteten Kiesgrube der Be klagten beim Unterleh abfliesst,
von den Klägern ge fasst, in deren alte Leitung und Brunnstube geleitet
und von ihnen Wie bis anhin benutzt werden könne.

erkannt :

Das klägerisehe Rechtsbegehren wird abgewiesen. AS 40 n 1914 is

212 Sachenrecht. N° 39.

Dieses Urteil beruht auf folgenden Erwägungen : Die Frage, ob neues
oder altes Recht zur Anwendung komme, erledige sich an Hand des Art. 17
Abs. 2 Scth ZGB im Sinne der erstern Alternative. In der Sache selbst
handle es sieh darum, ob der Rückgang der klägerischen Quelle auf
einen von den Beklagten zu vertretenden Eingriff zurückzuführen sei,
und ob die Kläger auch ohne einen solchen Eingriff berechtigt seien,
die zur Ausübung der Dienstbarkeit in dem behaupteten frühem Umfange
notwendigen Vorkehren in der Liegenschaft der Beklagten zu treffen. Die
erste Frage sei unbedingt zu verneinen. Nach einer von der ersten Instanz
eingeholten Expertise sei nämlich der Rückgang des Ertrages der Quelle
auf eine ganze Reihe, von den Beklagten meist nicht zu vertretender
Umstände zurückzuführen. Was die zweite Frage betreffe, so sei es nicht
richtig, dass den Klägern früher ein absolutes Recht auf 14 Minutenliter
zugestandeu habe ; sondern nach Art. 738 Abs. 2 ergehe sich der Inhalt
der klägerischen Dienstbarkeit aus der Art, wie sie während längerer Zeit
unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt werden sei. Diese Ausübung
habe nach Massgabe der bestehenden Einrichtung stattgefunden. Es sei
soviel Wasser abgeleitet worden; als mit der bestehenden Anlage erreicht
werden konnte . Dieser Masstab müsse auch für die künftige Berechtigung
der Kläger wegleitend sein, wobei allerdings den Klägern die Rechte für
eine rationelle Fassung und Gestaltung ihrer Anlagen und Einrichtungen
gewahrt sein sollen, den Beklagten aber die von ihrem Willen unabhängigen
Veränderungen der Wasserverhältnisse in ihrer Liegenschaft, wie Senkungen
des Grundwasserspiegels, nicht zur Last gelegt werden können. Von einer
weitergehenden Berechtigung der Kläger, nach Belieben in der Liegenschaft
der Beklagten nach Wasser bis zu einem Quantum von 14 Minutenlitern zu
graben und demgemäss das in der Kiesgrube austretende Wasser zu fassen
und abzuleiten, könne keine Rede sein. Die Berufung der Kläger auf die
Be--Sachenrecht. N° 39. 213

stimmungen der Art. 707 . und 706 ZGB gehe deshalb fehl, weil einmal nicht
erwiesen sei, dass die Quellen der Kläger durch irgendwelche Vorkehren
dcr Beklagten abgegraben, beeinträchtigt oder verunreinigt worden seien,
und weil die Wiederherstellung des frühem Zustandes nicht darin bestehe,
dass die Liegenschaft der Beklagten zur steten Lieferung von wenigstens
14 Minutenlitern an die Kläger verhalten werde, sondern einzig darin,
dass den Klägern gestattet werde, durch rationelle Anlage der bestehenden
Einrichtung soviel Wasser zu fassen und abzuleiten, als damit möglich sei.

C. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung, mit dem
Antrag auf Gutheissung der Klage.

D. In der heutigen Verhandlung haben die Kläger die Erklärung abgegeben,
dass sie den Beklagten das Recht zuerkennen, das für die Bedürfnisse
ihres Weidscheuerleins erforderliche Wasser ebenfalls zu benutzen gemäss
früher bestandener Zuleitung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Bevor sie die Frage nach der Anwendbarkeit der Art. 706 und 707 ZGB
auf den vorliegenden Fall untersuchte, hatte die Vorinstanz den Inh alt
der klagerischen Servitut festzustellen. Erst wenn sie dazu gelangte,
das im Klagbegehren näher gekennzeichnete Wasser als zum Wasserecht der
Kläger gehörig zu erklären, erhob sich die weitere Frage, ob die Kläger
gestützt auf Art. 707 berechtigt seien, dieses Wasser in ihre alte Leitung
zurückzuführen, oder welche andere Massnahmen sie zur Erhaltung und
Ausübung ihrer Dienstbarkeit im Sinne des Art. 737 zu ergreifen befugt
seien, bezw. ob ihnen nur ein Schadenersatzanspruch im Sinne des Art.
708 zustehe, usw. Wurde dagegen der Inhalt der klägerischen Servitut
dahin festgestellt, dass den Klägern kein Recht auf jenes Wasser zustehe,
so wurden dadurch alle weitem Untersuchungen über die von den Klägern

214 Sachenrecht. N° 39.

im entgegengesetzten Falle zu ergreifenden Massnahmen gegenstandslos.

2. Die darnach in erster Linie zu entscheidende Frage nach dem Inhalt der
klägerischen Servitut ist nun von der Vorinstanz unter ausdrücklicher
Bezugnahme auf Art. 738 Abs 2 ZGB beurteilt und entschieden worden,
was damit begründet wird, dass nach Art. 17 Abs. 2 Scth ZGB für den
Inhalt der beschränkten dinglichen Rechte vom 1. Januar 1912 an das
neue Recht gelte.

Diese Entscheidung der in Betracht kommenden Frage des intertemporalen
Rechts beruht auf einer unrichtigen Auslegung der zitierten
Übergangsbestimmung. Gleichwie Art. 17 Abs. 1 Scth nur eine
Einzelanwendung des in Art. 1 zum Ausdruck gekommenen Grundsatzes
darstellt, wonach die rechtlichen Wirkungen altzeitlicher Tatsachen
noch nach dem alten Recht zu beurteilen sind, so qualifiziert sich
Art.17 Abs. 2 als eine blosse Anwendung des in Art. 3 aufgestellten
weitern Grundsatzes, dass Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig
vom Willen der Beteiligten direkt durch das Gesetz umschrieben wird,
mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts diesem unterstehen. Das Verhältnis
zwischen den beiden ersten Absätzen des Art. 17. Scth' ist ,das gleiche
wie z. B. dasjenige zwischen den beiden ersten Absätzen des Art. 26,
in welchen deutlich unterschieden wird zwischen Ver-

tragswirkungen einerseits und von Gesetzes wegen eintretenden,
vertraglich nicht abzuändernden Wirkungen anderseits. Für die erstem
gilt der Grundsatz des Art. 1 Abs. 1 und 2, für die letztem derjenige
des Art. 3. Die Frage nach dem Inhalt einer Dienstbarkeit ist nun aber
in erster Linie eine Frage der Vertragsauslegung bezw. der Auslegung des
Verhaltens der Beteiligten Während einer gewissen Zeitdauer, und fällt
daher nicht unter den Grundsatz des Art. 3, sondern unter denjenigen
des Art. 1 Abs. 1 und 2 Scth. Erst wenn feststeht, dass (infolge von
Parteivereinbarung oder Ersitzung, bezw. Duldung) eine bestimmte Servitut
begrü n d et wor-Sechenrecht. N° 39. 215

den ist, können diejenigen Gesetzeebestimmnngen in Anwendung kommen,
die den Inhalt der gesetzlich anerkannten Dienstbarkeiten festsetzen
und auf welche sich Art. 17 Abs. 2 Scth ZGB allein bezieht.

Im vorliegenden Falle war nun in der Tat zunächst nur streitig, welches
der Gegenstand der den Klägern seit unvordenklicher Zeit zustehenden
Wasserrechtsservitut sei, d. h. es handelte sich darum, den Umfang
eines dinglichen Rechtes festzustellen, das zur Zeit des Inkraft-tretens
des ZGB bereits existierte und daher (gemäss Art. 17 A b s. 1 Scth) in
demjenigen Umfange, in welchem es damals bestand, ohne weiteres auch
unter dem neuen Rechte anzuerkennen ist. War aber darnach die Frage
nach dem Umfang der streiti gen Wasserrechtsservitut nach dem frühern,
kantonalen Recht zu entscheiden, so ist das vorliegende kantonale Urteil,
das auf der Anwendung des neuen, eidgenössischen Rechts, insbesondere
des Art. 738 Abs. 2 ZGB beruht, gemäss Art. 79 Abs. 2 OG aufzuheben und
die Sache zu neuer Entscheidung an'f Grund des kantonalen Rechts an die
Vorinstanz zurückzuweisen.

3. An dieser, durch das OG vorgeschriebenen Lösung vermag auch der Umstand
nichts zu ändern, dass je nach der Beantwortung der vom kantonalen Richter
zu entscheidenden Frage nach dem Umfang der streitigen Servitut vielleicht
doch noch Fragen des eidgenössischen Rechts zur Beurteilung gelangen
könnten. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, im voraus zu derartigen,
nur eve n tuell zu entscheidenden Rechtsfragen Stellung zu nehmen. '

4. Endlich kann gegenüber der strikten Vorschrift des Art. 79 OG auch der
weitere Umstand nichtin Betracht fallen, dass die nunmehr vom kantonalen
Richter vorzunehmende Anwendung des frühren kantonalen Rechts auf die
Frage nach dem Umfang der streitigen Servitut möglicherweise zu keinem
andern Resultate führen Wird, als die dem angefochtenen Urteil zu Grunde
liegende Ansi-

216 Obligationenrecht. N° 40. wendung des neuen Rechts, insbesondere
des Art. 738 Abs. 2 ZGB womit der Prozess dann allerdings auch

für das Bundesgericht definitiv erledigt Wäre. Vergl. BGE 38 II S. 750.

Demnach hat das Bundesgericht

el'kannt:

Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 14. März 1914 wird
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an den kantonalen
Richter zurückgeWiesen.

V. OBLIGATIONENRECHTDRO IT DES OBLlGATIONS

40. Sentenza 19 marzo 1914 della II° zazione civile nella causa Eredi
Neuroni, attori, contro Società svizzera degli Alberghi, convenuta.

Quali opere a sensi dell' art. 58 CO (67 CO anter.) possono considerarsi
anche dei riempimenti o delle gettate in un lago. Ma perchè il
proprietario del fondo attiguo sia risponsabile del danno causato da
queste gettate, occorre la prova che egli sie divenuto proprietario
della superficie ottenuta cogli eseguiti riempimenti.

L'albergo Belvedere, da tre anni proprietà della Società convenuta, e la
casa Neuroni formano col. vicino Albergo Regina, di proprietà Fanciola,
un compiesso di edifici postisi sul lato sinistro del quai di Lugano,
in un delta formato da terreni alluvionali del torrente Tassino che
attraversa in un canale il giardino Belvedere per gettarsi li vicino
nel lago. I due edifici Belvedere e N euroni sono adiacenti ad un muro
divisorio che in parte, (nella parte superiore), è incontestabilmente
proprietà comune. Già da una diecina di anni si manifestarono nei muri
di questi edifici delleObligationenrecht. N° 40. 217

screpolature causa un movimento rotatorio e di ahbassamento al quale è
soggetto il terreno. Nell'autunno del 1903 Bucher-Buffer, conduttore
dell'albergo Belvedere a quell'epoca di proprietà Gabrini, faceva
gettare all'estremo lembo del giardino del materiale nel lago a scopo di
riempimento. La Municipalità di Lugano gli intimava di adoperare materiale
più grosso ; ma l'ingegnere comunale avendo trovato ancor troppo minute
le pietre fatte venire da Calprino, Bucher-Durrer continuava nei lavori
di ripiena con questi materiali minuti nonostante l'opposizione della
Città. In settembre ed ottobre 1903 l'ufficio tecnico della Città
gli comunicava che senza una cinghia di assesto, fatta con grosso
pietrame, il materiale sarebbe scivolato trasoinando seco anche parte
della riva. Alcuni anni dopo, nel 1908, Bucher-Durrer faceva gettare
nuovo materiale nella darsena, in confine dc lla proprietà Ne uroni.
Sulla fine del 1910 comparvero nel muro divisorio e negli edifici
attinenti 'altre maggiori screpolature, cosicchè ad istanza degli attori
venne eretta il 9 gennaio 1911 una perizia Ferrazzini. Altra perizia
avvenne il 30 gennaio 1911 per cura degli ingri Galli, Gaggini ed arch°
Maraini a richiesta del Comune di Lugano. Da queste perizie risultava
che lo stabile sul quale il movimento del terreno esercitava maggiore
influenza, era quello della convenuta, da cui i danni si comunicavano a
quello Neuroni. Di conseguenzasi era anche il Belvedere che presentava
le maggiori screpolature, in ispecie nel murodivisorio e in quello di
facciata superiormente all'apertura della darsena. La causa principale
del cedimento del terreno risiedeva, seco-n do i periti, nel carattere
alluvionale del delta sul quale sono poeti gli edifici. Questi cambiamenti
del sottosuolo erano-secondo iperiti,sistati accelerati in parte dai
riempimenti. Per rimediare a tale inconveniente, iperiti consigliavano,
oltre alle opere più urgenti di consolidamento degli edifici, l'erezione
di un argine subacqueo e la sistemazione dell'ultimo tratto pianeggiante
del canale del Tassino ostruito nel suo ultimo tratto e nel suo sbocco
verso il muro