BGE-40-II-21

W Erbrecht. N' 4.

des Heimatrechts schlechthin wünschte, mit einem spätern Wohnsitzwechsel
aber zugleich die Absicht der Unterstellung unter das Recht des
neuen Wohnsitzes verband, u. s. w. Alle, naturgemäss meist fruchtlosen
Erörterungen über diese und andere Möglichkeiten oder Wahrscheinlichkeiten
werden überflüssig, wenn daran festgehalten wird, dass, in Ermangelung
einer a u s d r ü c k l i c h e n Unterstellung der Erbfolge unter das
heimatliche Recht, dasjenige des D o m z i l kantons gilt.

Uebrigens ist im vorliegenden Fall keineswegs festgestellt, dass
der Erblasser im Momente, als er den Erbvertrag abschloss, schon
beabsichtigte, in den Kanton Zürich überzusiedeln. Beabsichtigte
er es aber noch nicht, so konnte er auch nicht den Willen haben, die
Anwendung des zürch'erischen Rechts dadurch auszuschliessen, dass er im
Kanton Aargau einen Erbvertrag abschloss. Es fehlt also nicht nur die,
grundsätzlich erforderliche a u s d r ü c k l i c h e Unterstellung
der Erbfolge unter das heimatliche Recht, sondern es liegt auch eine
unzweideutige s t i l l s c h w e i g e n d e Willenskundgebung in dieser
Richtung nicht vor.

5. Aus dem gesagten ergibt sich, dass die vorliegende Streitsache nach
zürcherischem und nicht nach aargauischem Recht zu beurteilen war und
daher, zur weitem Behandlung nach zürcherischem Recht, an die kantonalen
Gerichte zurückgewiesen werden muss.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Appellationskammer
des zürcherischen Obergeriehts aufgehoben und die Sache zur weitem
Behandlung an die kantonalen Gerichte zurückgewiesen.Sachenrecht. N° 5. 21

lII. SACHENRECHT DBOlTS RÉELS

5. Urteil der II. Zivila'bteilung vom 28. Januar 1914 i. S. Winkler,
Beklagten gegen Hussîe, Kläger. Bauhandwerkerpfandrecht. Die Frist des
Art. 839 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 839 - 1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
ZGB läuft für jeden Baugläubiger vom Augenblick seiner
letzten Arbeitsleistung an, vorausgesetzt, dass es sich dabei nicht um
absichtlich hinausgeschohene geringfügige

Arbeiten handelt.

A.. Die Bauunternehmer Froidevaux und Helfer erstellten an der
Waldheimstrasse in Bern verschiedene Häuser (N° 10, 10a und 10b),
für die der Kläger die Installationsund andere Arbeiten besorgte. Nach
den Feststellungen der Vorinstanz dauerten diese Arbeiten am Hause N°
10a bis zum 24. August 1912. Am 23. November 1912 verlangte der Kläger
dem Beklagten gegenüber, der die Parzelle, auf der das Haus 10a zu
stehen kam, käuflich erworben hatte, die provisorische Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes auf das Haus 10a für einen Betrag von 7600
Fr., den er von den Unternehmern Froidevaux und Helfer noch zu fordern
hatte. Mit Verfügung vom 25. November 1912 ordnete der Gerichtspräsident
-III von Bern die verlangte Eintragung ins Grundbuch an und setzte dem
Kläger zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche eine Frist von
6 Wochen. Am 10. Januar 1913 reichte der Kläger Klage gegen den Beklagten
ein, mit dem Begehren um definitive Eintragung des Pfandrechtes für 7600
Fr. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und machte in erster
Linie geltend, das Haus 1011 sei schon am 14. August 1912 vollendet
gewesen und als solches amtlich geschätzt und in die Grundsteuer
aufgenommen worden, so dass die Eintragung des Pfandrechtes n a c h
Ablauf der in Art. 839 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 839 - 1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
ZGB festgesetzten, dreimonatliehen Frist,
stattgefunden habe. Sodann bestritt er, dass die eingeklagte Summe von
7600 Fr. dem Restbetrag entspreche,

22 Sachenrecht. N' 5.

den der Kläger für seine Arbeiten im Hause 10a zu fordern habe. Auf
das Detail, fügte er bei, könne er sich nicht einlassen, weil die
Klage in dieser Beziehung nicht genügend substantiiert sei. Der
Kläger habe auch an anderen Bauten (W aldheimstrasse 10 und 10b) der
Unternehmer Froidevaux und Helfer Arbeiten ausgeführt und es seien
auf seine Gesamtforderung verschiedene Abschlagszahlungen gemacht
worden. Im Beweisverfahren bestätigte der Zeuge Helfer, dass dem
Kläger eine restanzliche Forderung von 7,600-Fr. zustehe; überdies
erklärte er sich bereit, an Hand der Rechnungen festzustellen, Wieviel
die Installationsarbeiten des Klägers für jedes der drei in Betracht
kommenden Häuser einzeln betragen. Der Zeuge Büchli, Buchhalter des
Klägers, deponierte, dass-sich aus den Büchern des Klägers für dessen
am Haus Waldheimstrasse 10a ausgeführten Arbeiten ein Saldo von 7600
Fr. ergebe. Nach dem bei den Akten befindlichen Berichte Helfers vorn
20. Mai 1913, inbezug auf den die Parteien übereingekommen waren, er
habe als Ergänzung der mündlichen Aussagen Helfers zu gelten, sollen
die Leistungen des Klägers am Hause 10 8295 Fr. 70 Cts., diejenigen am
Hause 10a 12,600 Fr. 85 Cts. und die am Hause 105 13,524 Fr. 45 Cis.
(die Abschlagszahlungen nicht abgerechnet) betragen haben.

B. Durch Urteil vom 23. Oktober 1913 sprach der Appellationshof
des Kantons Bern dem. Kläger die definitive Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes auf das Haus Waldheimstrasse 10a bis zum Betrage
von 4581 Fr. zu ; im wies er die Klage ab. Zur Begründung
wird in erster Linie ausgeführt, die Arbeiten des Klägers am Hause
Waldheimstrasse 10a seien erst am 24. August 1912 vollendet und die Frist
des Art. 839 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 839 - 1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
ZGB daher gewahrt worden. In der Sache selbst machte
der Appellationshof geltend, die Klage sei man-gelhaft substantiiert
und müsste deshalb, streng genommen, abgewiesen Werden. Trotzdem hat
die VorinstanzSachenrecht. N° 5. 23

die Klage teilweise gutgeheissen, weil sich hauptsächlich aus
den Zeugenaussagen Helfers und aus dessen schriftlichen Bericht
vom 20. Mai 1913 ergebe, dass der Kläger noch die Summe von 7600
Fr. zu fordern habe. Entgegen der Auffassung des Klägers hat der
Appellationshof diese Summe aber nicht im ganzen Umfange auf das Haus
10a allein angerechnet. Inbezug auf die Anrechnung der geleisteten
Abschlagszahlungen wurde zwar das Haus 101) nicht berücksichtigt, weil
die bezügliche Forderung des Klägers bereits durch Verrechnung beglichen
werden sei. Dagegen hat der Appellationshof, von der Annahme ausgehend,
dass die Häuser 10 und 10a miteinander erstellt worden seien und die
Fälligkeit der entsprechenden Forderungen des Klägers gleichzeitig
eingetreten sei, in Anwendung der Art. 86
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 86 - 1 Hat der Schuldner mehrere Schulden an denselben Gläubiger zu bezahlen, so ist er berechtigt, bei der Zahlung zu erklären, welche Schuld er tilgen will.
und 87
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 87 - 1 Liegt weder eine gültige Erklärung über die Tilgung noch eine Bezeichnung in der Quittung vor, so ist die Zahlung auf die fällige Schuld anzurechnen, unter mehreren fälligen auf diejenige Schuld, für die der Schuldner zuerst betrieben worden ist, und hat keine Betreibung stattgefunden, auf die früher verfallene.
OR eine Summe von 4581
Fr. auf das Haus 10a verlegt.

C. Gegen dieses Urteil (zugestellt den 4. November 1913) hat der Beklagte
(am 24. November 1913) den staatsrechtlichen Rekurs und die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen. Die Berufungsanträge lauten :

1. Es sei der Anspruch des Klägers mit dem Ablauf der dreimonatlichen
Präklusionsfrist seit Vollendung der Arbeit am 14. November 1912,
eventuell an einem vom Gericht festzusetzenden Tag, erloschen (Einrede
der Verwirkung, Art. 839
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 839 - 1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
[2 ZGB) ;

2. Im Falle der Abweisung der Einrede der Verwir kung sei zu erkennen :

a) P r i n z i p i e 11 der Kläger Mussie sei mit seinem Rechtsbegehren,
soweit heute noch streitig, kosten fällig abzuweisen ;

b) E v e nt u e l l : das angefochtene Urteil sei gestützt auf Art. 83
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 839 - 1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.

OG aufzuheben und zu besserer Behand lung an die kantonale Instanz
zurückzuweisen ; unter gesetzlicher Kostenfolge.

D. Durch Urteil vom 19. Dezember 1913 hat die staatsrechtliche Abteilung
des Bundesgerichtes den staatsrechtlichen Rekurs des Beklagten abgewiesen.

24 Sachenrecht. N° 5.

Das Bundesgericht zieht i n E r w ä g u n g :

1. .....

2. In der Sache ist mit der Vorinstanz die Einrede des Beklagten, dass
die dreimonatliche Frist des Art. 839 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 839 - 1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
ZGB vom Kläger nicht gewahrt
worden sei, als unbegründet zurückznweisen. Massgehend für den Beginn
des Fristenlaufes ist nicht, wie der Beklagte im Anschluss an WIELAND
(Komm. zu Art. 839
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 839 - 1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
ZGB Note 4) und CURTI (Komm. zu Art. 839
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 839 - 1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
ZGB Note 6)
behauptet, der Augenblick der Vollendung des Baues, bezw. der Moment
in dern der Bau amtlich geschätzt und in die Grundsteuer aufgenommen
worden ist, sondern das Datum der letzten tatsächlichen Arbeitsleistung
des Klägers. Aus dem französischen Text des Art. 839 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 839 - 1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
ZGB geht
dies zwar nicht ohne weiteres hervor, da hier als Ausgangspunkt der
dreimonatlichen Frist allgemein l'achévement des travanx genannt
wird. Dagegen kann die Auslegung dieser Bestimmung nach dem deutschen
Wortlaut nicht zweifelhait sein. Darnach läuft die Frist zur Eintragung
des Pfandrechtes der Handwerker und Unternehmer von der Vollendung
ihrer Arbeit an, also für jeden Baugläubiger, nach Beendigung der ihm
obliegenden Arbeit, ei n z e l n. Diese Auffassung entspricht auch einzig
dem Gedanken, der zur Festsetzung der Eintragungsfrist auf drei Monate
geführt hat. Drei Monate seit Vollendung der Arbeit ist die normale Frist,
innert der die Bauhandwerker bezahlt zu werden pflegen. Erhalten sie
während dieser Zeit ihren Lohn nicht, so ist dies regelmässig ein Zeichen
dafür, dass ihr Guthaben unsicher wird. Bis Ablauf von drei Monaten von
der Fertigstellung ihrer Arbeit an, soll ihnen daher Gelegenheit geboten
sein, ihr Pfandrecht noch eintragen zu lassen. Wollte man für den Beginn
des Fristenlaufes, anstatt auf den Zeitpunkt der Vollendung der einzelnen
Arbeiten abzustellen, einen andern Moment, z. B. denjenigen der Vollendung
des ganzen Werkes als massgebend ,erklären, so hätte dies ausserdem zur
Felge, dass diejenigen Arbeiter, die zu_ Sachenrecht. N° 5. 25

Anfang des Baues tätig sind (Erdarbeiter, Maurer u. s.w.) und daher
mit ihrer Arbeit zuerst fertig werden, einer längeren Eintragungsirist
teilhaftig würden, als diejenigen Arbeiter, die naturgemäss erst später
an den Bau herantreten (Schreiner, Maler, u. s. W.) und ihre Arbeiten
somit auch später vollenden. Für eine solche ungleiche Behandlung der
verschiedenen Handwerkerberufe läge aber kein Grund vor (vgl. AS 39
II S. 209 ff., sowie den weiteren Entscheid des Bundesgerichtes vom
23. Dezember 1913 i. S. Klaus g. Maisch, Erw. 3; s. auch die Ausführungen
des deutschen Berichterstatters im Nationalrat, stenographisches Bulletin,
Jahrg. 1906 S. 647 Sp. rechts, und Rossen und MENTI-[A, Manuel du droit
civil suisse, II. S. 254 und 255). Im vorliegenden Falle stellt nun die
Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Kläger am
Hause 10a bis zum 24. August 1912 mit Installationsarbeiten beschäftigt
gewesen sei. Da es sich dabei nicht um absichtlich hinausgeschobene
geringfügige Arbeiten handelte und der 24. November 1912 ein Sonntag'war,
lief daher die dreimonatliche Eintragungsfrist gemäss Art. 7
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 7 - Die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes6 über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge finden auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse.
ZGB in
Verbindung mit Art. 78
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 78 - 1 Fällt der Zeitpunkt der Erfüllung oder der letzte Tag einer Frist auf einen Sonntag oder auf einen andern am Erfüllungsorte staatlich anerkannten Feiertag40, so gilt als Erfüllungstag oder als letzter Tag der Frist der nächstfolgende Werktag.
OR erst am. 25. November ab. Die am gleichen Tage
vorgenommene provisorische Eintragung des Pfandrechtes des Klägers ist
somit noch rechtzeitig erfolgt, gleichgiltig ob angenommen wird, dass
die Eintragung als solche vor Ablauf der drei Monate stattzufinden habe,
oder dass es genüge, wenn innerhalb dieser Frist das Gesuch um Bewilligung
der Eintragung gestellt wird.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 23. Oktober 1913 bestätigt.