144 Obligationenrecht .w 27.

· Demnach hat das Bundesgericht erkannt : ,

In {hweisung der Hauptberufung und in teilweiser Gutheissung der
Anschlussherufung wird das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass
,die der Klägerin, von der Beklagten zu bezahlende Entschädigung von
2808 Mk. 20 Pf. oder 3510'Fr; 25 Cts. nebst 5% Zins seit 19. Januar
1910, auf 3368 Mk. 30 Pf. oder-4210 Fr. 35 Cts., nebst Zins wie
hievor, erhöht wird. '_ 27. Urteil der EINIGE-is vom 28. März 19,14 1,
S. Schweizerische Bankgeseusehafl, Beklagte, gegen Gelssmann', Kläger.
KontokorrentvertragWiderre' ' _ . chthche Erhe-

b ungen von _Geldbeträgen durch einen Ange s tfe ! lt e n ,der einen
Vertragspartei vermittelst Verwendung _ge älschter Qurttungen seines
Prinzipals. Frage der Haftbarkeit dieser Vertragspartei gegenüber der
andern in vertraghcher und ausservertraglicher Beziehung. Anwendbarn
keit der Art. 101 und 55 on ? Besteht . eine Pn ic h t zur Prüfung de
r Rechnungsauszüge gegenüber dem Vertragsgegner, um ihn vor Schaden zu
bewahren ? Prüfung, ob Î? Pränäipal die erforderliche s org f alt in d er
Au s wa un er Ueberwachun seines An angewendet habe. _ g -g e 8 tel R e n

]: ,Der Kläger Arthur Geissmann ist Inhaber einer Wemhandlung in
Zürich. Er hatte früher das Geschäft zusammen mit einem Hermann
Bloch betrieben, der aber dann auf den 1. Januar 1906 ausschied. Als
Buchhalter des Geschäftes hatte Bloch irnFebruar'1904 einen GustavHeinrieh
Bachmann angestellt und dieser behielt seine Stellung unter dem Kläger
als alleinigem Firmamhaber bei. Seit 1907 stand der Kläger mit der
Beklagten, der Schweizerischen Bankgesellschaft .in Geschäftsverkehr,
indem (,er ihr auf Rechnung eines ihmObligationenrecht. N° 27. 145

eröffnete-n ssKontokorrents Bareinzahlungen leistete und Kundenwechsel
abtrat und anderseits Barbezüge machte und Checks zu Gunsten
von Drittpersonen ausstellte. Die Barbeträge erhob in der Regel der
Buchhalter Bach-

" mann gegen Uebergabe einer vom Kläger unterzeich-

neten Quittung. Die Beklagte übermittelte demeläg'er halbjährlich einen
Rechnungsauszug über den Verkehr und der Kläger sandte ihr jeweilen die
zugehörige Richtigbeiundsanzeige unterzeichnet zurück, das letztemal
für den Auszug auf 31. Dezember 1912. Den Auszug auf den 30. Juni 1913
dagegen genehmigte er nicht, weil sich ergab, dass die Beträge zweier
ihm als Geldbezüge belasteter Posten, 2500 Fr. vom 7. Januar 1913 und
500 Fr. vom 19. April 1913, ihm nicht zugekommen

waren, sondern dass der Buchhalter Bachmann diese

Beträge mittelst geiälschter Quittungen bei der Beklagten erhoben und
für sich verwendet hatte. Dasselbe war der Fall hinsichtlich eines
Betrages von 3000 Fr., den Bachmann am 5. Juli 1913 bei der Beklagten
widerrechtlich erhob und von dessen Bezug der Kläger durch einen von
ihm einverlangten Rechnungsauszug auf den 15. Juli 1913 erfuhr. In der
Folge ergab eine Unter-

" suchung der Schweizerischen Treuhandgesellschaft in

Zürich, dass Bachmann im Laufe der Jahre durch 24 gefälschte Quittungen
bei der Beklagten im ganzen 32,000 Fr. betrügerisch bezogen und überdies
seinem Geschäftsherrn 2785 Fr. unterschlagen hatte. Bachmann hatte
die Betrügereien auf dem Bankkonto in den Büchern des Klägers durch
Additionsund andere Fälschungen in der Weise verdeckt, dass der Saldo
des Bankkontos immer mit dem der Bank übereinstimmte .....

Der Kläger brach den Geschäftsverkehr mit der Beklagten ab und erhob den
Rechnungssaldo. Mit der jetzigen, vorinstanzlich gutgeheissenen Klage
verlangt er nun von der Beklagten Bezahlung der drei ihm am 7. Januar,
19. April und 5. Juli 1913 belasteten Beträge

146 Obügationenrecht. N° 27.

von zusammen 6000 Fr. nebst Zins. ,Die Beklagte beantragt Abweisung
der Klage. Sie anerkennt zwar, dass der Kläger d'e drei Auszahlungen
an Bachmann als solche, weil auf ihre Gefahr erfolgt, nicht gegen
sich gelten lassen müsse, hält aber der Klage auf Bezahlung der
6000 Fr., als eines aus dem Geschäftsverkehr geschuldeten Betrages,
einen Schadenersatzanspruch von gleicher Höhe entgegen, den sie durch
Verrechnung, eventuell durch Widerklage geltend macht .....

2. während die Vorinstanz dahingestellt lässt, ob das
Vertragsverhältnis zwischen den Parteien das des Hmterlegungs oder
dasdes Kontokorrentvertrages gewesen sei, gründet die Beklagte ihren
Schadenersatzansprach auf die letztere Annahme und macht geltend, der
Kläger sei als Korrespondent ihr gegenüber verpflichtet gewesen, die
ihm zugestellten Rechnungsauszuge ordnungsgemäss auf ihre Richtigkeit zu
prüfen und durch Mitteilung allfälliger Unrichtigkeiten sie vor Schaden
zu bewahren.

Ob diese Rechtsaulfassung zutreffend sei,_ braucht im allgemeinen
nicht untersucht und namentlich nicht grundsätzlich auf die Frage
eingetreten zu werden, ob die vom Kläger behauptete Prüfungspflicht
gegenüber der Gegenpartei im Kontokorrentverhältnis wirklich bestehe,
Was die Vorinstanz verneint hat, die Beklagte aber unter Berufung. auf
ein Urteil des Reichsgerichts (II. Ziv.-Sen., 16. Jan. 1913) bejaht. Wenn
nämlich auch eine solche Rechtspflicht anzuerkennen wäre, so könnte sie
doch unter den gegebenen Umständen nicht als verletzt gelten: Die Beklagte
selbst behauptet keineswegs, dass der Kläger die Auszüge überhaupt nicht,
sondern nur, dass er sie mangelhaft geprüft habe. Vor der Vorinstanz hat
sie die Darstellung des Klägers unbestritten gelassen, wonach dieser
jeweilen die e'nzelnen Posten des Auszuges seinem Buchhalter Bachmann
vor-gelesen habe, Bachmann aber die Buchein--Obligationenrecht. N° 27. 147

träge habe vergleichen sollen. Und vor Bundesgericht hat sie sich
sogar ausdrücklich auf diese Darstellung berufen, um darzutun, dass der
Kläger bei der Erfüllung seiner Prüfungspflicht nachlässig verfahren
sei. Letzterem gegenüber ist aber zu bemerken, dass der Korrespondent
im Verhältnis zur Gegenpartei im Kontokorrentvertrag jedenfalls nicht zu
einer alleinigen persönli ch en Prüfung der Rechnungsauszüge verpflichtet
sein kann. Vielmehr muss er sich bei der Prüfung seines Geschäftspersonals
bedienen können, soweit er dieses als hiezu genügend geeignet und
vertrauenswürdig halten darf. In Geschäften, die mit vielen Drittpersonen
in Rechnungsverhältnissen stehen, namentlich bei Banken mit ausgedehntem
Kontokorrentverkehr, wäre eine solche ausschliessliche Prüfung durch
den Inhaber oder die oberen Organe der Firma geradezu unmöglich.

Hiernach trifft den Kläger ein Verschulden nicht schon deshalb, weil
er den Buchhalter Bachmann in der genannten Weise zu der Prüfung der
Auszüge beigezogen hat. Dagegen fragt es sich, ob eine Fahrlässigkeit
des Klägers nicht darin liege, dass er Bachmann das einem zuverlässigen
und gewissenhaften Angestellten gebührende Vertrauen entgegengebracht hat.

In dieser Beziehung ist zunächst hinsichtlich der Auswahl Bachmanns
als Angestellten zu bemerken: Bachmann wurde seinerzeit vom frühem
Mitgesellschafter des Klägers, Bloch, engagiert. Ein Verschulden des
Klägers könnte dabei nur mittelbar unterlaufen sein, falls nämlich der
Kläger Grund zu der Annahme gehabt hätte, dass sein Mitgesellschafter
Bloch bei dieser Besorgung nicht mit der nötigen Sorgfalt vorgehen werde
oder vorgegangen sei. Hi-efür liegt aber nichts vor und es fehlen sogar
genügende Anhaltspunkte für eine FahrlässigkeitBlochs.. ..

Hat sich aber der Kläger bei der Anstellung Bachmanns nicht schuldhaft
verhalten, so kann diese ihm auch insofern nicht als Verschuldensmoment
angerechnet werden, als er später beim Ausscheiden Blochs aus der

148 Obligationenrecht. N° 27.

Gesellschaft Bachmann als Angestellten seines Geschäftes

beibehielt und zwar auch während des spätern Geschäftsverkehrs mit der
Beklagten. Vielmehr lässt sich nur fragen, ob nicht andere Gründe den
Kläger in der Folge hätten bestimmen sollen, seine gute Meinung über die
ZutrauenswürdigkeitBachmanns aufzugeben. In dieser Hinsicht bieten die
Akten zunächst keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger berechtigten
Anlass gehabt hätte, gegen Bachmann nach seinen Leistungen im allgemeinen,
seinemBenehmen im Geschäfte und nach seiner Lebensführung, soweit
sie dem Geschäftsherrn bekannt sein musste, Verdacht zu schöpfen. Im
Gegenteil scheint es Bachmann gut verstanden zu haben, seine niedrige
Gesinnungsweise und sein rechtswidriges Verhalten unter dem Schein
gewissenhafter Erfüllung seiner Dienstpflichten zu verdecken. Insofern die
Beklagte bestimmte Verdachtsmomente angibt, beziehen sie sich denn auch
bloss auf den fraglichen Kontokorrentverkehr selbst, nicht auf sonstige
geschäftliche Verhältnisse, und zwar behauptet sie im wesentlichen nur:
der Klägerhätte die von Bachmann auf den Rechnungsauszügen angebrachten
Rasuren bemerken und er hätte ferner die Betrügereien Bachmanns bei einem
bestimmten Anlass entdecken sollen, nämlich als dieser eine echte Quittung
der Beklagten vom 5. Januar 1907 über 1000 Fr. zehn Tage nachher in der
Weise als Beleg für eine angebliche Einzahlung eines glejchen Betrages
verwendete, dass er der Datumszahl ein 1 vorsetzte und die Quittung darauf
dem Kläger verwies. In keiner dieser Beziehungen lässt sich aber nach der
Sachlage mit hinreichender Sicherheit sagen, dass bei ordnungsgemässer
Aufmerksamkeit eine genügende Veranlassung zur Erweckung von Misstrauen
gegen Bachmann bestanden habe, von dessen Ehrlichkeit der Geschäftsherr
bisher überzeugt sein 'konnte. Hinsichtlich der Rasuren im besondern
mochte zudem, soweit sie auffallen mussten, der Gedanke nahe liegen,
es handle sich um Berichti-Cobligationenrecht. N° 27. 149

gungen von Fehlern, die schon bei der Anfertigung des Auszuges unterlaufen
waren.

3. Neben der angeblich mangelhaften Prüfung der Auszüge soll nach der
Beklagten ein fahrlässiges und für den Schadenseintritt kausales Verhalten
des Klägers noch darin liegen, dass dieser dem Bachmann Blanke-quittungen
ausgestellt und dass er die mit dem Firmaaufdruck versehenen
Quittungsformulare nicht gehörig verwahrt habe. Der erstere Grund
erledigt sich, wie die Vorinstanz aktengemäss und rechtlich zutreffend
bemerkt, damit, dass die Beklagtean ihrer ursprünglichen Behauptung nicht
mehr festhält, gerade die streitigen Auszahlungen seien gegen solche
Blankoquittungen mit echter Unterschrift des Klägers erfolgt. Bei den
Quittungsformularen sodann handelt es sich vorab um ihre Verwahrung nicht
im Verhältnis zu Dritten, die geschäftlich überhaupt nichts mit ihnen zu
tun hatten, sondern zu einem Angestellten, der in den Fall kommen konnte,
vom Kläger zu unterzeichnende QuittungsentWürfe auszufertigen ; in dieser
Hinsicht aber darf es mit der Pflicht zur Aufbewahrung nicht zu streng
genommen werden. Im übrigen ist mit der Vorinstanz zu sagen, dass, auch
soweit hier eine Verwahrungspflicht bestehen sollte, sie doch nicht der
des Checkbuchinhabers gleichgestellt werden kann, auf die die Beklagte
unterBerufung auf den Bundesgerichtsentscheid i. S. Zürcher Kantonalbank
gegen A. Tennenbaum & Cie vom 23. September 1898 (BE24 II 8.589)
verweist. Die Checkformulare sind in der Regel fortlaufend numeriert
und mit dem Aufdruck der firmen beider Kontrahenten versehen und gegen
die Echtheit eines Checkes, dem diese äussern Merkmale fehlen, erheben
sich zum voraus gewisse Bedenken. N achlässigkeit in der Aufbewahrung
der Formulare erhöht für den Inhaber der Deckung wesentlich die Gefahr
einer möglichen Schädigung, weil er durch einen unter Verwendung eines
Formulares ge-

150 Obligaticnenrecht. N° 27.

iälschten Check leichter und auch bei ordnungsmässiger Prüfung getäuscht
werden kann. Auf die Quittung aber treffen diese Erwägungen nicht,
jedenfalls lange nicht in gleichem Masse zu, da für ihre Ausstellung
selbst von Geschäftsleuten nicht allgemein und ständig gedruckte
Formulare, namentlich solche mit Firmaauidruck, verwendet werden und daher
bei der Prüfung der Quittung viel weniger hierauf geachtet und abgestth
wird. Sonach kann nicht als ausgewiesen gelten, dassBachmann dann,
wenn ihm die Quittungsformulare des Klägers unzugänglich gewesen wären,
die Beklagte nieht ebenfalls hätte täuschen können. Es stand ihm wohl
auch nichts im Wege, sich Papier mit dem Firmaaufdruck des Klägers, etwa
Briefpapier, und vielleicht sogar noch anderweitige Quittungsiormulare
der vom Kläger verwendeten Art zu verschaffen.

4. Im weitem behauptet die Beklagte eine vertragliche Haftbarkeit des
Klägers für das Verschulden Bachmanns unter Berufung auf den Art. 101

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 101 - 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
1	Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
2	Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden.
3	Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die Haftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden.

OR,
wonach, Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines
Rechtes aus einem Schuldverhältnis durch eine Hülfsperson vornehmen lässt,
den Schaden zu ersetzen hat, den diese in Ausübung ihrer Verrichtungen
verursacht. Nun hat aber Bachmann, als er durch seine Betrügereien die
Beklagte schädigte, nicht in Ausübung der Verrichtungen gehandelt, die ihm
als Hülisperson des Klägers bei dessen Geschäftsverkehr mit der Beklagten
oblagen. Zur Erhebung der fraglichen drei Beträge und zur Ausstellung von
Quittungen dafür hatte er vom Kläger keinen Auftrag und keine Vollmacht,
namentlich fehlte ihm eine allgemeine Bevollmächtigung zu Geldbezügen bei
der Beklagten. Vielmehr hat er hiebei in allen Beziehungen eigenmächtig
gehandelt und ohne dass sein Vorgehen irgendwie in Zusammenhang gewesen
wäre mit der Ausübung eines Rechtes des Klägers (einem von ihm gewollt-en
Geldbezn-g'fu Oder mit

Obligationenrechi. ins- 27. 151

der Erfüllung einer Leistungspflicht des Klägers (der Ausstellung einer
Quittung für einen solchen Bezug). Daran ändert nichts, dass Bachmann,
um in den Besitz der drei Summen kommen zu können, die Eigenmächtigkeit
seines Handelns verdecken und sich durch Täuschungshandlungen, namentlich
durch die Uebergabe der gefälschten Quittungen den Anschein geben musste,
als Hülfsperson des Klägers tätig zu sein.

5. Das Gesagte gilt in entsprechender Weise, soweit die Beklagte gestützt
auf Art. 55

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 55 - 1 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
1	Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
2	Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist.

OR auch eine ausservertragliche Haftung des Klägers für
Bachmann behauptet. Nach der schon dargestellten Sachlage kann Bachmann
den Schaden auch nicht in seinen dienstlichen oder geschäftlichen
Verrichtungen verursacht haben, wie dieser Artikel es für die Haltbarkeit
des Geschäftsherrn voraussetzt.

Soweit endlich die Beklagte eine Ersatzpflicht des Klägers aus Art. 41

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
1	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
2	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

OR
herleiten will, führen die früheren Darlegungen, wonach kein vertragliches
Verschulden des Klägers besteht, von selbst auch zur Verneinung einer
Haltbarkeit wegen unerlaubter Handlung.

, Denn es sind keine Gründe ersichtlich, in ausserver-

traglicher Beziehung andere und namentlich strengere Anforderungen an
die Verantwortlichkeit des Beklagten zu stellen und ihn für einen Schaden
hatten zu lassen, für den er vertraglich nicht einzustehen hat.

6. ..... Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

'Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 31. Oktober 1913 in allen Teilen bestätigt.