BGE-40-II-133 - 1914-03-18 - BGE - Zivilrecht - 132 Obligationenrecht. N° 25. praxis des Bundesgerichts nach altem Recht zu beurteilen,

132 Obligationenrecht. N° 25.

praxis des Bundesgerichts nach altem Recht zu beurteilen, Wie es schon
die Vorinstanz getan hat. Auch hier hat das Bundesgericht die keinesWegs
aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen und tatsächlichen Schlüsse
der Vorinstanz zu Grunde zu legen. Danach unterliegt keinem Zweifel,
dass der eigentliche Geschäftsinhaher der Firma Küenzi & Cie , die
Seele des Geschäftes, nämlich Uhlmann, sich lediglich deshalb mit
einem Küenzi assoziiert hat, um unter der Flagge Küenzi den seit
Jahrzehnten begründeten guten Ruf der Fabrikate der klägerischen
Firma auszubeuten. Es kommt natürlich im Prozess auf die jetzige
Zusammensetzung der Gesellschaft Küenzi & Cie an, nicht auf die
Zusammensetzung der ersten Firma; zu Unrecht stellt die Beklagte auf
diese erste Firma oder Gesellschaft ab, und damit fallen auch schon die
heute zur Begründung der Berufung hauptsächlich vorgetragenen Argumente
dahin. Im Zusammenhang mit der Vorschiebung eines Strohmannes steht die
Anbringung der Bezeichnung Bern auf den Fabrikaten der Beklagten und
ferner die Preisunterbietung Erstere ist unerlaubt. Letztere ist zwar
an sich erlaubt; ja die Preisunterbietung ist ein notwendiges Mittel
imKonkurrenzkampf ; sie kann aber in Verbindung mit anderen Umständen
ein Indiz für einen unlauteren Wettbewerb bilden. Endlich reiht sich
hier an der Gebrauch einer Marke, die zum mindesten

mit der Aufschrift an täuschend und irreführend

ist, mag sich auch im übrigen die Marke vielleicht von derjenigen des
Klägers genügend unterscheiden. Alle Voraussetzungen eines Eingriffs
in Rechte des Klägers liegen also vor: tatsächliche Verwechslungen,
besonderer Ruf der klägerischen Fahrikate, Ausbeutung dieses Rufes
und zwar durch täuschende Mittel. Dem Kläger ist ein Individualrecht
nicht nur an seiner Firma und an seinem Namen Küenzi zuzusprechen,
sondern infolge der besonderen Umstände auch ein solches auf die
BezeichnungObligationenreeht. N° 26. 133

" ' ' ter diesen Kuenzifabrikate . Der Verkehr versteht un _ .
etwas ganz bestimmtes, individuelles, nicht beliebiges

Fabrikat von einem beliebigen Küenzi. Ein Monopol gegen einen sittenoder
rechtsgemäsun-Wettbewerb aber, das natürlich nicht anzuerkennen _ware,
wird fur den Kläger dadurch nicht geschaffen. Die "Klage ist somit
auch unter diesem Gesichtspunkt begrundet. Vergl. BGE 23 II 1755 ff.,
37 11376 f., sowie KOHLERsiDer unlaut. Wettbewerb S. 108 f., 113 f., 279.

5. Was endlich die Höhe des Schadens betrifft, so hat die Vorinstanz
nach freiem Ermessen m Wuz-dlgung der ganzen Sachlage die dem Kläger
gebuhrende

' . Dieser Betrag, Entschadigung auf 500 Fr. festgesetzt den der Kläger
nicht anficht, ist nicht übersetzt und es

besteht kein Grund, davon abzugehen ..... Demnach hat das Bundesgericht
e rkan n t :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des
Appellationshofes des Kantons Bern

vom 27. November 1913 bestätigt.26. Urteil der II. Zivilabteilung vom
18. März 1914 i. S. Leki & Cie, Beklagte, gegen Bundaberg & Quandt,
Klager.

Zustandekommen eines Vertrages durch Nichtbeantntväll'ileurégl eines
Bestätigungsschreihens (Erw. 2). Voreuäsexünmf sund Form des Rücktritts
vom Vertrage beiE r 3 geverweigerung seitens des Gegenkontrahenten (_
rw. läiickrechnung des Erfüllungsinteresses bei berechtigtembereits
tritt von einem Vertrage, mit dessen Ausfuhrugig Ver 'begonnen worden
war. Berücksichtigung der eim tragsabschluss entstandenen Kosten (Erw. 4).

A. Die Beklagte, die ihren Geschäftssitz im Kanton Luzern hat,
beabsichtigte im Herbst 1908, verschiedene für den Betrieb ihres
Geschäftes bestimmte Anlagen

134 Obligationenrecht. N° 26.

erstellen zu lassen, und zwar durch die in Berlin domizilierte
Klägerin. In Frage standen eine Holztroeknungs-, eine Leimwärm , eine
Luftheizungsund eine Spänetransportanlage. Hievon hätte die Beklagte, nach
der Darstellung der Klägerin, anlässlich eines Besuches ihres Teilhabers
Hermann Aebi in Mannheim vom 6. November 1908 dem dortigen Vertreter der
Klägerin, Ingenieur Volker, zunächst mündlich die Holztrocknungsanlage mit
Niederdruckdampfkessel zum Preise von Mk. 6050.bestellt; dagegen sollen
die übrigen Anlagen am 1 2. November, anlässlich eines Besuches des
Ingenieurs Volker in Luzern, bestellt worden sein, und zwar ebenfalls
mündlich. Am 16. November verda'nkte die Klägerin der Beklagten
schriftlich den uns durch Herrn Volker geil. erteilten Auftrag , den
sie in Notiz genommen habe. Die Vertragsbedingungen resümierte sie,
wie folgt :

Lieferung der Materialien: in ca. 5 8 Wochen.

Gesamtpreis: Mk. 18,300. .

Zahlungshedingungen: Mk. 1800.nach Anlieferung in bar .....

Auf dieses Bestätigungsschreiben antwortete die Beklagte zunächst
überhaupt nicht. Dagegen fügte sie einer an Ingenieur Volker gerichteten
Zuschrift vom 19. November, die sich auf verschiedene technische Details
bezog, folgende Bemerkung bei :

Wir haben heute Ihre gemachte Offerte durchgesehen und finden,
dass z. B. bei der Wärmeplattenanlage die uns von Ihnen eingeräumte
Preisemässigung von ?,5 % nicht stattgefunden hat. Wir nehmen an,
dass dies nur ein Versehen von der Zentrale ist und ersuchen Sie,
die Sache nochmals nachzurechnen und uns den bez. Betrag gutzuschreiben.

Hierauf erhielt die Beklagte von Volker folgende, vom 21. November
datierte Antwort :

Was den Schlusssatz Ihres Werten anbetrifit, so be merken wir ergebenst,
dass die in unserer Liste N° 36Obligationenrecht. N° 26. 135

früher eingesetzten Preise, über Leimwärmapparate, etc., einen Nachlass
nicht mehr gestatten. Dass wir die Preise in Ihrem Kostenanschlag sehr
niedrig ein gesetzt haben, ersehen Sie beispielsweise aus anliegen der
Liste, über unsere Späneexhaustoren, Type M. E. Sp. Es ist gänzlich
ausgeschlossen, dass wir nachträg lich noch irgendwelchen Nachlass auf
unsern Kosten anschlagspreisen gewähren können.

Am 25". November schrieb die Beklagte der Klägerin am Schluss einer
Postkarte, mit welcher sie einen Kontrollapparat bestellte: Beantwortung
Ihres letzten Briefes erfolgt nächstens.

Am 28. November schrieb die Beklagte der Klägerin sodann folgendes:

Wir teilen Ihnen mit, dass infolge der eingetretenen kalten Witterung
diesen Winter mit den Bauten für die Anlagen nicht mehr begonnen
werden kann. Wir wer den daher, um rationeller arbeiten zu können,
mit den Bauarbeiten im März oder April n. J. beginnen und

wollen Sie daher besorgt sein, dass sämtliche Mate-

rialien für alle Anlagen im Juli oder August abgerufen werden können. Wir
nehmen an, dass Ihnen diese lange Lieferungsfrist nur angenehm sein
kann. . Ferner ersuchen wir Sie um die schriftliche Bestäti gung der
mündlichen Ahmachung mit Ihrem Herrn Volker, dass auf allen Materialien
der otkerierten An lagen laut den Katalogpreisen 7 % eingeräumt wor
den sei. _ In der Folge korrespondierten die Parteien noch weiter über
die Rabattfrage, bis die Klägerin der Beklagten am 28. Dezember schrieb:
ss Wir bestätigen den rechtzeitigen Eingang Ihrer gefl. Zuschrift vom
18. d. Mts. und ersehen daraus, dass sie unbedingt noch einen Nachlass auf
unsern Kosten anschlagspreisen erzielen wollen. Wir haben mit un serem
Stammhause diesbezüglich nochmals Rücksprache genommen, und wollen wir
Ihnen, entgegenkommen-

136 Obligationenreeht. N° 26.

der Weise, auch auf die Preise der Leimwärmapparate einen Rabatt von 7,
5 % nachträglich noch einräumen' , mehr zu tun ist uns unmöglich.

Unterdessen hatte die Klägerin mit der Ausführung der in Betracht
kommenden Anlagen begonnen. Die Beklagte suchte jedoch deren Abnahme
möglichst hinauszuschieben. Am 29. Mai 1909 schrieb sie der Klägerin:

Leider müssen wir die Ausführung der Bauarbeiten, sowie die Bestellung
der Anlagen noch ca. 1 2 Jahre hinausschieben, da einerseits bei der
Bauausschreibung von verschiedenen seiten Einsprüche erhoben worden sind
und anderseits der Geschäftsgang bis jezt ziemlich flau war. Wir werden
nicht ermangeln, Ihnen zu be richten sobald wir mit den diesbezüglichen
Arbeiten zu beginnen Wünschen.

Die Klägerin antwortete darauf, dass die Ausführung der Bestellung schon
zu weit vorgeschritten sei, als dass die Lieferung ohne weiteres um 1 2
Jahre verschoben werden könnte; dagegen sei die Klägerin unter gewissen
Bedingungen (die sie näher beze chnete) bereit, solange zuzuwarten.

Die Beklagte stellte sich nun auf den Standpunkt, dass eine definitive
Bestellung ihrerseits überhaupt noch nicht erfolgt sei, was sie
in einem Schreiben vom 16. Juli 1909 damit begründete, dass sie
s. Zt. die Perfektion der Bestellung von der Annahme eines Automobils
an Zahlungsstatt abhängig gemacht habe.

Nachdem die Beklagte verschiedene Zuschriften eines von der Klägerin mit
den weitem Verhandlungen beauftragten Berliner Anwaltes unbeantwortet
gelassen hatte, schrieb ihr dieser Anwalt am 19. November 1909 :

Ich stelle Ihnen nunmehr eine Frist von drei Tagen zur Erklärung, ob
Sie die von Ihnen bestellten An lagen abnehmen oder nicht ; geht von
Ihnen inner halb dieser Frist eine Erklärung nicht ein, so nehme ich
an, dass Sie die Anlieferung der Anlagen nicht___-....-ss _...--

Obligatio nem-echt. N° 26. 137

wünschen und werde ich Sie dann für alle der Firma Danneberg & Quandt
erwachsenen Schäden einschliess lich des entgangenen Gewinnes haftbar
machen und Klage erheben.

Demgegenüber beharrte die Beklagte darauf, dass die Bestellung nicht
perfekt geworden sei.

Infolge dieser Stellungnahme der Beklagten sind die in Betracht kommenden
Anlagen nie geliefert worden.

Was die von der Beklagten behauptete Abmachung betr. Annahme eines
Automobils an Zahlungsstatt betrifft, so befindet sich bei den Akten ein
Schreiben des Ingenieurs Volker an die Beklagte, vom 13. November 1908,
welches folgende Stelle enthält:

Leider müssen wir Ihnen mitteilen, dass unser Herr Danneberg den
Renauld Wagen nicht verwenden kann, da derselbe in den Abmessungen dem
unsrigen gleich ist, und hätte Herr Danneberg nur für einen längeren
Wagen Interesse.

Eine Antwort der Beklagten auf dieses Schreiben befindet sich nicht bei
den Akten.

B. _ Durch Urteil vom 30. Oktober 1913 hat das Obergericht des Kantons
Luzern über die von der Klä-

gerin erhobene, von der Beklagten gänzlich bestrittene

Schadenersatzforderung von 5766 Mk. 45 Pf. oder 7121 Fr. 55 Cts. nebst
5 % Zins seit 19. Januar 1910 erkannt:

Die Beklagten haben an die Klägerin zu bezahlen 2808 Mk 20 Pf. oder 3510
Fr. 10 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 19. Januar 1910.

C. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Hauptberufung, die Klägerin
dagegen die Anschlussberufung an das Bundesgericht ergriffen, und zwar die
Beklagte mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage, die Klägerin
mit dem Antrag, es sei die Urteilssumme auf 4384 Mk. 45 Pf. zu erhöhen.

AS 40 ll 1914 10

188 Obligationenrecht. N° 26.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung : '

..... 2. In der Sache selbst ist der Vorinstanz zunächst darin
beizustimmen, dass die Beklagte, wenn sie den Inhalt des klägerischen
Bestätigungsschreibens vom 16. November 1908 nicht gelten lassen wollte,
nach den Grundsätzen über Treu und Glauben im Rechtsverkehr (vgl. BGE 30
II S. 301 f. Erw. 3) verpflichtet war, der Klägerin ihren gegenteiligen
Standpunkt unverzüglich mitzuteilen. Dies konnte von ihr umso mehr
erwartet werden, als sie selber nicht etwa behauptet, mit der Klägerin
überhaupt nichts vereinbart zu haben, sondern nur: es sei ausser dem von
der Klägerin in ihrem Bestätigungsschreiben wiedergegebenen Vertragsinhalt
noch ein Rabatt von 7 oder 71/2 % auf den Materialien vereinbart
worden, und die Klägerin habe sich bereit erklärt, ein Automobil an
Zahlungsstatt anzunehmen. Nun enthält allerdings ein Brief der Beklagten
vom 19. November 1908 an den Ingenieur Volker in Mannheim, mit welchem sie
mündlich verhandelt hatte, die Bemerkung, die Beklagte habe die gemachte
Offerte durchgesehen und finde , dass z, B. bei der Wärmeplattenanlage
die eingeräumte Preisermässigung von 7% % nicht stattgefunden habe, was
sie zu berichtigen bitte. Allein, abgesehen davon, dass diese Bemerkung
nur beiläufig, anlässlich der Besprechung verschiedener technischer
Details erfolgte, fällt namentlich in Betracht, dass die Beklagte auf
die kategorische Antwort Volkers, der mit Schreiben vom 21. November
erklärte, ein weiterer Rabatt sei gänzlich ausgeschlossen , nicht etwa
replizierte, in diesem Fallbetrachte sie die ganzeBestellung als nicht
erfolgt, sondern dass sie im Gegenteil, mit Schreiben vom 28. November
1908, die Klägerin aufiorderte, dafür besorgt zu sein, dass sämtliche
Materialien für alle Anlagen im Juli oder August abgerufen werden können.
Zwar enthielt auch diese Zuschrift vom_leigationenrecht. N°. 26. 139

28. November am Schlusse noch eine __Reklamation. wegen des angeblich
zugesicherten Rabatts von 7% oder '1_.%. Allein gerade dadurch,
dass die Beklagte diese, übrigens auch in der Form nicht sehr
energische Reklamation am Schlusse eines Briefes anbrachte, welcher
eine. ausdrückliche und vorbehaltlose Aufforderung zum Beginn der
Ausführung enthielt, hat sie zu erkennen gegeben, oder doch bei der
Klägerin den Glauben erweckt, dass sie, die Beklagte, den Vertrag trotz
der über die Rabattfrage bestehenden Diflerenz schon jetzt als perfekt
betrachte. Was aber die weitere Differenz, betref-

ss-fend Annahme des Automobils' an Zahlungsstatt betrifft,

so ergibt sich aus den Akten, dass die Beklagte nicht nur die Erfüllung
ihres bezüglichen Wunsches nicht zur Bedingung des Vertragsabschlusses
gemacht, sondern dass sie diesen Punkt, nachdem Volker schon mit Schreiben
vom 13. November die Annahme an Zahlungsstatt ausdrücklich verweigert
hatte, bis zum 16. Juli 1909 überhaupt nicht mehr zur Sprache gebracht
hat .....

3. Ist der Abschluss eines für beide Parteien verbindlichen Vertrages zu
bejahen, so stellt sich die Klägerin weiter mit Recht auf den Standpunkt,
dass sie die Beklagte in Verzug gesetzt habe und daher befugt gewesen sei,
vom Vertrage zurückzutreten und Schadenersatz zu verlangen. Die Beklagte
ist am 19. November 1909 durch den Berliner Vertreter der Klägerin
ausdrücklich aufgefordert worden, binnen drei Tagen zu erklären, ob
sie die bestellten Maschinen abnehme oder nicht, unter der Androhung,
dass nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Klägerin annehmen werde,
die Beklagte wünsche die Anlieferung der Anlagen nicht , und dass sie
sie dann für alle der Firma Danneberg & Quandt erwachsenen Schäden
einschliesslich des entgangenen Gewinns haltbar machen werde. Indem
nun die Beklagte diese Frist in der Tat unbenutzt ablaufen liess, hat
sie sich nicht etwa nur in Annahme-, sondern

140 Obligationenrecht. N° 26.

zugleich auch in Leistungsverzug versetzt, da ja nach dem Vertrage
sofort nach Empfang der ersten Lieferung eine Anzahlung von 1800 Mk. zu
leisten war. Darüber aber, dass die Klägerin mit dem unbenutzen Ablauf
der Frist den Vertrag als aufgelöst betrachten werde, wie Art. 122
alt OR voraussetzte, konnte sich die Beklagte, trotzdem die Klägerin
nicht ausdrücklich den ' Rücktritt vom Vertrage angedroht hatte,
keiner Täuschung hingehen. Und endlich stand dem Rücktritt der Klägerin
auch nicht etwa der Umstand entgegen, dass die Beklagte überhaupt den
Abschluss des Vertrages bestritt. Der nicht säumige Kontrahent hat auch in
diesem Falle ein schutzwürdiges Interesse daran, zu wissen, ob der Vertrag
weiterhin für ihn verbindlich ist oder nicht, und es ist nicht einzusehen,
warum die Ausübung des Rücktrittsrechts davon abhängig sein sollte, ob und
wie der Gegner seine Eriüllungsverweigerung zu begründen für gut findet.

4. Ist daher die Klägerin mit Recht vom Vertrage zurückgetreten,
so hat ihr die Beklagte, deren Verhalten als ein schuldhaftes im
Sinne des Art. 124 alt OR erscheint, das Erfüllungsoder sog. positive
Vertragsinteresse zu ersetzen. Vergl. BGE 19 S. 932; 26 II S. 130 (T
Erw. 4 f.; 29 II S. 517.

Unter dem Titel des Erfülllungsinteresses macht nun die Klägerin
ausser dem entgangenen Gewinn, den sie mit 1820 Mk. 20 Pf. = 10% des
Werklohnes berechnet, noch verschiedene Schadensposten geltend, die sich
unter zwei Gesichtspunkte subsumieren lassen. Einmal nämlich sind es
finanzielle Opfer, die von der Klägerin zum Zwecke der Herbeiführung
des Geschäftsabschlusses gebracht worden sind oder normalerweise
gebracht werden mussten so die Reisespesen des Ingenieure Volker und
die ihm angeblich geschuldete Abschlussprovison, sowie die Kosten der
Baupläne , und anderseits handelt es sich um Aufwendungen, die zum Zwecke
derObligationenrecht. N° 26. 14;l

Ausführung der Bestellung gemacht worden waren und nunmehr nutzlos
geworden sind.

Was die erste dieser beiden Kategorien von Schadens-' faktoren betrifft,
so ist vor allem zu konstatieren, dass der Posten von 805Mk. 35
Pt. Provision an Ingenieur · Volker nicht ausgewiesen ist. Nicht nur
hat nämlich Volker nach derv'erbindlichen tatsächlichen Feststellung
des kantonalen Richters die Provision ,noch nicht erhalten , sondernes
fehlt auch der Beweis dafür, dass die Klägerin dem Genannten für den
Vertragsabschluss mit der Beklagten eine Provision sch nldet, da nämlich
der Vertrag zwischen der Klägerin und Volker weder von dem zu seiner
Edition aufgeforderten Volker, noch auch (was gewiss das nächstliegende
gewesen Wäre) von der Klägerin selber produziert worden ist. Im übrigen
könnte es scheinen, als ob die Klägerin, mit ihren Ersatzforderungen
für zeichnerische Arbeiten, Abschlussprovision und Reisespesen,
Ersatz ihres negativen Vertragsinteresses verlangen Würde, was nach
Art. 124 alt OR unzulässig wäre. Allein, genau genommen, handelt es
sich dabei um den Ersatz eines Teils der allgemeinen Geschäftsunkosten,
für welche der Kaufmann oder Fabrikant sich dadurch bezahlt zu machen
pflegt, dass er zu. den speziellen Selbst oder Her, ' stellungskosten
(Materialanschafiungskosten und Ar- beitslöhne) ausser dem eigentlichen
Unternehmergewinn noch einen weitem Prozentsatz 'hinzuschlägt, Wo-ss durch
er es vermeidet, die anlässlich des Vertragsab-' schlusses entstandenen
Unkosten in jedem einzelnen Falle besonders berechnen und dem betreffenden
Kunden belasten zu müssen. Mit Rücksicht hierauf ist, auch bei -

' der Berechnung des 'Erfüllungsinteresses im Falle des

Rücktritts vom Vertrage, zu dem Nettogewinn, der mutmassislich erzielt
worden wäre, ein dem verhältnismässigen Anteil an jenen allgemeinen
Geschäftsunkosten entsprechender prozentualer Zuschlag zu machen,
wogegen die Belastung des schadenersatzpfiichtigen Kontrahenten

142 =0bligationenrecht. N° 26.

mit den speziell in seinem Fall entstandenen Unkosten zu unterbleiben hat.

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Klägerin der Beklagten zwar nicht
die speziell im Hinblick auf den Vertragsabschluss mit ihr entstandenen
Reiseund Planzeichnungskosten, sowie die im konkreten Falle dem Ingenieur
Volker angeblich bezahlte oder geschuldete Provision, wohl aber einen,
ihren durchschnittlichen Unkosten in derartigen Fällen entsprechenden
Prozentsatz des Werklohnes zu belasten befugt ist. Es rechtfertigt sich
daher im Anschluss an die von der I. Instanz eingeholte gerichtliche
Expertise, wonach der mutmassliche Gewinn auf dem gesamten Werklohn 10
15 % betragen haben würde der Klägerin unter dem Titel des entgangenen
Gewinns insgesamt 15 %, statt der von der Vorinstanz zuerkannten 10
%, zuzusprechen, dagegen die von der Vorinstanz für Reisespesen und
zeichnerische Arbeiten zugesprochenen Be-

träge von 100 Fr". (sollte heissen 100 Mk), 50 Mk. und

250 Mk. zu streichen ein Resultat, das sich mit dem Grundsatz judex ne
ultra petita partium durchaus verträgt, sofern nur der Klägerin alles in
allem nicht mehr zugesprochen wird, als sie vor den kantonalen Instanzen
verlangt hat, bezw. noch vor Bundesgericht verlangt.

Was die andere Kategorie von Schadensfaktoren betrifft, so handelt es sich
dabei, wie" bereits konstatiert, um Aufwendungen, welche die Klägerin
zum Zwecke der Ausführung der Bestellung gemacht hat, und die nunmehr
nutzlos geworden sind. Da die Beklagte grundsätzlich für sämtliche Folgen
der Vertragsauflösung haftbar ist, hat sie der Klägerin auch für diese
nutzlos gewordenen Aufwendungen Ersatz zu leisten. Sie ist dazu umso
mehr verpflichtet, als sie, selbst wenn sie den abgeschlossenen Vertrag
nicht halten wollte, der Klägerin wenigstens diese Auslagen dadurch hätte
ersparen können, dass sie ihr ihre Absicht, den Vertrag überhaupt nicht
gelten zu lassen, sofort mitgeteilt hätte.Obligationenrecht. N° 26. 143

Unter diesem Gesichtspunkte gebührt der Klägerin für folgende einzelnen
Schadensmomente Ersatz:

Lagermiete für die zur Disposition derBeklagten gehaltenen
zwei Niederdruckdampfkessel, eine Verteuerung und Rippenrohre,
wozu es nach einer von der Vorinstanz nicht beanstandeten
Zeugenaussage einer Lagerfläche von 30 ma à Mk. 5. per m* bedurfte
................... Mk. 150. -

Zinsverlust auf gekauftem, infolge der

Hinhaltung durch die Beklagte erst _viel

später anderweitig verwendetem Material;

nach der vom Bundesgericht nicht zu über-

prüfenden Schätzung der Vorinstanz . . . Mk. 100. (Im Text des Urteils
zwar 100 Fr. ; aus

der Addition ist jedoch ersichtlich, dass

die Schätzung auf 100 Mk. geht).

Abfindung eines Lieferanten der Klägerin für eine bereits bestellte,
infolge des Verhaltens der Beklagten nicht bezogene Vorfeuerung
................... Mk. 50. -

Abänderung eines bestellten und bereits bezogenen Dampfkessels, der
nur nach Vornahme dieser Abänderung anderweitig verkauft werden konnte
.......... Mk. 98. --

Verlust auf den für die Beklagte erstell--

ten Rippenrohren infolge zu langer Lagerung Mk.240.--zusammen
Mk. 638. was, zu den 10 + 5 = 15 % des Werk-

lohnes von 18,202 Mk ........... , . Mk. 2730.30 hinzugerechnet, ergibt
........... Mk. 3368.30

oder, zu dem von der Beklagten nicht bemängelten Ansatz von 1 Fr. 25
Cts.per Mk. Fr. 4210 .35

144 Obngationenrecht N? 27.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt : ,

In Abweisung der Hauptberufung und in teilweiser Gutheissung der
Ansehlussherufung wird das angefochtene Urteil dahin abgeändert,
dass die der Klägerin von der Beklagten zu bezahlende Entschädigung.
von 2808 Mk. 20 Pf. oder 3510'Fr. 25 Cts. nebst 5y Zins seit 19. Januar
1910, auf 3368 Mk. 30 Pf. oder 42Î0 Fr. 35 Cts., nebst Zins wie hievOr,
erhöht wird. ·x

27. man der Meinme vom zwei z 1914 1. S. Schweizerische Benkgesells'ehaft,
Beklagte, gegen Gel-emana, Kläger. ,

Kontokorrentvert rag : Wi den echt ' ch

b u ngen von Geld b e tragen dur-.e h ii n e; 552;st eilt e n der einen
Vertragsparteivermittelst Verwendung gefälschten Quittungen seines
Prinzipals Frage der Haitbarkert dieser Vertragspartei gegenüber
der andern in vertraghcher und ausservertraglicher Beziehung. Anwendb
ar.keit der Art. 101 und 55 OR ? Besteht. eine Pflicht zur Prüfung der
Rechnungsauszüge gegenüber dem Vertragsgegner, um ihn vor Schaden zu
bewahren ? Prüfung

ob der Prinzipal die erforderliche Sorg fa lt in der Au 5 : wahl und
der U eb erwachung sein es Angestellt en angewendet habe. ' -

1: __ Der Kläger Arthur Geissmann ist Inhaber einer Wemhandlung
in Zürich. Er hatte früher das Geschäft zusammen mit einem Hermann
Bloch betrieben, der aber dann auf den 1. Januar 1906 ausschied. Als
Buchhalter des Geschäftes hatte Bloch im Februar 1904 einen Gustav
Heinrich Bachmann angestellt und dieser behielt seine Stellung unter dem
Kläger als alleinigem Firmamhaber bei. Seit 1907 stand der Kläger mit
der Beklagten, der Schweizerischen Bankgesellschaft in Geschäftsverkehr,
indem sier ihr auf Rechnung eines ihmObligationenrecht. N° 27. 145

eröffneten 'Kontokorrents Bareinzahlungen leistete und Kundenwechsel
abtrat und anderseitsBarhezüge machte und Checks zu Gunsten von
Drittpersonen ausstellte. Die Barbeträge erhob in der Regel der Buchhalter
Bach-

" mann gegen Uebergabe einer vom Kläger unterzeich-

neten Quittung. Die Beklagte übermittelte dem Kläger halbjährlich einen
Rechnungsauszug über den Verkehr und der Kläger sandte ihr jeweilen die
zugehörige Richtigbefundsanzeige unterzeichnet zurück, das letztemal
für den Auszug auf 31. Dezember 1912. Den Auszug auf den 30. Juni 1913
dagegen genehmigte er nicht, weil sich ergab, dass die Beträge zweier
ihm als Geldbezüge belasteter Posten, 2500 Fr. vom 7. Januar 1913 und
500Fr. vom 19. April 1913, ihm nicht zugekommen waren, sondern dass der
Buchhalter Bachmann diese Beträge mittelst geiälschter Quittungen bei der
Beklagten erhoben und für sich verwendet hatte. Dasselbe war der Fall
hinsichtlich eines Betrages von 3000 Fr., den Bachmann am 5. Juli 1913
bei der Beklagten widerrechtlich erhob und von dessen Bezug der Kläger
durch einen von ihm einveriangten Rechnungsauszug auf den 15. Juli 1913
erfuhr. In der Folge ergab eine Unter-

" suchung der Schweizerischen Treuhandgesellschaft in

Zürich, dass Bachmann im Laufe der Jahre durch 24 gefälschte Quittungen
bei der Beklagten im ganzen 32,000 Fr. betrügerisch bezogen und überdies
seinem Geschäftsherrn 2785 Fr. unterschlagen hatte. Bachmann hatte die
Betrügereien auf dem Bankkonto in den

.Biichern des Klägers durch Additionsund andere

Fälschungen in der Weise verdeckt, dass der Saldo des Bankkontos immer
mit dem der Bank übereinstimmte ..... '

Der Kläger brach den Geschäftsverkehr mit der Beklagten ab und erhob den
Rechnungssaldo. Mit der jetzigen, vorinstanzlich gutgeheissenen Klage
verlangt er nun von der Beklagten Bezahlung der drei ihm am 7. Januar,
1-9. April und 5. Juli 1913 belasteten Beträge

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 124 - 1 Eine Verrechnung tritt nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Rechte der Verrechnung Gebrauch machen wolle.
¹	Eine Verrechnung tritt nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Rechte der Verrechnung Gebrauch machen wolle.
²	Ist dies geschehen, so wird angenommen, Forderung und Gegenforderung seien, soweit sie sich ausgleichen, schon im Zeitpunkte getilgt worden, in dem sie zur Verrechnung geeignet einander gegenüberstanden.
³	Vorbehalten bleiben die besonderen Übungen des kaufmännischen Kontokorrentverkehres.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 124 - 1 Eine Verrechnung tritt nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Rechte der Verrechnung Gebrauch machen wolle.
¹	Eine Verrechnung tritt nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Rechte der Verrechnung Gebrauch machen wolle.
²	Ist dies geschehen, so wird angenommen, Forderung und Gegenforderung seien, soweit sie sich ausgleichen, schon im Zeitpunkte getilgt worden, in dem sie zur Verrechnung geeignet einander gegenüberstanden.
³	Vorbehalten bleiben die besonderen Übungen des kaufmännischen Kontokorrentverkehres.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 101 - 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
¹	Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
²	Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden.
³	Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die Haftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 55 - 1 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
¹	Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
²	Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist.