E34 Chez-sie Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche Entscheidungen.

escludersi, la quale liberalità poi non sarebbe inconciliabile in
modo assoluto neanche con la. circostanza che il pagamento avvenne in
istanza di esecuzione. Esso non ha. poi neppure asserito cheil diritto
ticinese non ammettesse tale responsebilità del rappresentante legale
ed ha Cosi dispensato il gindice cantonale e, a fortiori, questa sede,
dall'esaminare questo quesito, di modo che, anche qui, la mancanza di
base giuridica al versamento fatto dall'attore non fu provata.

4° La domanda concernente le provvigione dal giudice cantonale
emmessa. per l'importo di fr. 77 e da respingersi nella sna totalità
anche preseindendo dalla considerazione che su questo punto all'attore
Gottlieb Hubschmid potrebbe far difetto la veste attiva. A ragione infatti
l'istanza cantonale ha accertato che manca ogni giustificazione delle
pretese vendite per l'ammontaredi fr. 18 203 51, constatazione questa
conforme alle risultanze della cause. Quanto poi all'importo di fr. 77,
non è ammissibile derivarlo dalla lettera della convenuta 19 maggio 1910,
comecchè quest. lettera. null'altro èche una proposta di banale accordo,
la quale, non accettata, cade in toto e quindi anche per quanto ha tratto
al pretese riconoscimento di fr. 77 ;--

il Tribunale federale pronuncia: L'appellazione adesiva è respinta,
ammessa invece la. principele: in riforma della sentenzn 19 giugno 1918
del Tribunale di Appello del cantone Ticino vien quindi ressspinta la
domanda petizionale 1° agosto 1911.3. Obligationenrecht. N°125. 735-

125. Amu der I. Divitabtetlang vom 5. Dezember 1913 in Sachen @. Both &
gie. in Jim, Bekl. u. Ver.-KL, gegen Voltimum, Kl. n. Ver.:Vekl.

Berufungsverfahren. Nachprüfung der Parteifähigkeit (Erw. 2).

Koflektibund Kommanditgeseflsohaft. Der Auflò'sungsbeschluss Ica-nn das
Leben der Gesetlschaft 'nu-r dann vernichten, wenn auf den Zealpunkt
der Auflösung auch ihre Rechtsòezieàungen zu Dritten erloschen
sind. Geschäftsübernakme ohne Zustimmung des Gla'ubzgersbefreit die
Gesellschaft nicht (Erw. 3 u. 4).

Das Bundesgericht hat

auf Grund folgender Prozesslage:

A. Mit Urteil vom 3. September 1913 hat die I. Appellationskainmer des
Obergerichts des Kantons Zürich erkannt-

Die Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger je 125 Fr. als Bist-Z
per 1. Oktober 1910, 1. Januar 1911 und 1. April 1911 und 10,000 Fr. per
1. April 1911, und einen Gewinnanteil in der Höhe von 10 0/0 des erzielten
Nettogeschäftsgewinnes des

' Geschäftsjahres 1910' per 30. April 1911, nebst 5 0/0 Zins seit

den Fälligkeitsdaten zu bezahlen-

B. Gegen diese-s Urteil hat die Beklagte rechtzeitig die Berufung an
das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Aufhebung und Abweisnng
der Klage in vollem Umfange.

C. 'Die Beklagte hat sich an der heutigen Verhandlung nicht vertreten
lassen; der Vertreter des Klägers l)at Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt; -

in Erwägung: .

1. Am 18. Juni 1909 schloss der Kläger mit der Kommanditgesellschaft
G. Noth & Eie bestehend ans Jngrnieur ©. Rothals unbeschränkt haftendem
Gesellschafter und E. Ebinger als Kommanditär, folgenden Darlehensvertrag
ab: .

'1. Dr. Veltmann stellt genannter Firma ein Kapital von 10,000 Fr. als
Darlehen zur Verfügung.

2. Die Firma zahlt an Dr. Veltmann in vierteljährlicher Phtechnnng 5
'),/o Zinsen p. a. von obigem Darlehen und vergutet

736 Oberste Zivilgerichtsinstanz.i. Materiellrechfliche Entscheidungen.

ausserdem zum Schluss jeden Geschäftsjahres-, erstmals ultimo März
1910, einen Gewinnanteil in Höhe von 10 °/o des erzielten .esfektiven
Netto-Geschäftsgewinnes der Firma. Die Zahlung des Gewinnanteiles hat
bis zum 30. April jedes Jahres zu erfolgen.

3. Das Kapital ist zum Schluss jeden Geschäftsjahres nach vorhergegangener
Kündigung kündbar, jedoch verzichtet die Firma in den ersten drei
Geschäftsjahren auf die Kündigung. Dr. Beltmann verpflichtet sich,
der Firma das Kapital auf Verlangen in den ersten drei Geschäftsjahren
zu belassen, sofern der icprozentige Gewinnanteii mindestens eintaufend
Franken pro Jahr beträgt und keine wichtigen Änderungen im Geschäft der
Firma G. Roth & Cie. eintreten, durch die die gegenwärtige Sicherheit
des Kapitals oermindert wird. .. . .

Der Kläger bezahlte den Kapitalbetrag ein; die Zinsen vom 1. Juli
1909 bis 31. März 1910wurden ihm von der Firma gutgeschriebeuz der
Gewinn für das mit Ende März 1910 ablaufende Geschäftsjahr wurde gemäss
Vertrag ausgewiesen und der Gewinnanteil des Klägers reguliert. Für den
am 1. Juli 1910 verfallenen Zins liess sich die Firma Betreiben; der
Rechtsvorschlag wurde durch provisorische Rechtsöffnnng beseitigt; die
Firma erhob keine Aberkennungsklage. Auf das Konkursbegehren hin bezahlte
Noth den geschuldeten Beh-ag, mit der Begründung: er wolle, da sein
Name noch in der Firma figuriere, dem Konkurse vorbeugen; er anerkenne
aber damit keine Schuldpslicht. Am 7. März 1910 hatte nämlich Noth mit
Ebinger einen Vertrag abgeschlossen, wodurch Ebinger das Patentbureau
mit Aktiven und Passiven und zum Gesamtpreis von 30,000 Fr. auf den
1. April 1910 übernahm. Als Aktiven wurden bezeichnet alle Ausseustände,
die binnen 9 Monaten nach Übernahme des Geschästs eindringlich seien. Das
im Kaufpreis inbegriffene Guthaben des Klägers von 10,000 Fr. sollte
an Ebinger übertragen werden laut einem zwischen Dr. Belt-mann und
Ebinger zu vereinbarenden Separatvertrag, d. h. auf Er-und des zwischen
G. Noth & Cie. und Dr. Veltmann bestehenden Vertrages. Ebinger hatte
das Recht, die Firma bis zum 30. Juni 1910 unter dem bisherigen Namen
weiterzuführen Es ergaben sich bald Meinungsdifserenzen, indem Ebinger
behauptete, er sei von Noth durch unwahre Angaben zum Vertragsabschluss
verleitet3. Obligationenrecht. N° 125. 737

worden; Er erhob deshalb Klage auf Ungültigerklärung des Vertra es.
gun 8. September 1910 kündete der Kläger der Beklagten das Darlehen auf
spätestens 1. April 1911. Die Beklagte bestritt ihre Schuldpflicht. Darauf
erhob der Kläger am '16. November 1910 die vorliegende Klage. Das
Bezirksgericht Zürich schützte sie m vollem Umfange, ebenso das
Obergericht. Inzwischen, d. h. am 26. Juni 1911, war die Firma G. Noth &
(Sie. im Handelsregister gestrichen worden. Ebinger fiel nachträglich
in Konkurs 2. Mit der Vorinstanz ist vorerst die Frage zu entscheidenob
die Kommanditgesellschaft ©. Noth & (Sie. zur Zeit der Klageanhebung
rechtlich noch existierte Bestand sie nicht mehr zu Rechtso fehlte ihr
mit der Existenz auch die Parteifähigkeit: sie konnte nicht Subjekt des
den Streitgegenstand bildenden materiellen Rechtsverhältnisses sein und
es konnte ihr daher auch die Beklagtenrolle im vorliegenden Prozess nicht
zugeschoben werden. Alsdann waren die Zürcher Gerichte zur Beurteilung
der Sache örtltch nicht zuftändig gewesen, da der unbeschränkt haftende
Gesellschafter Roth in Deutschland wohnt. Das ist aber nur eine Wirkung
der selbständig zu entscheidenden Frage der Parteifähigkeit· Wenn der
·Vertreter des Klägers heute ausgeführt hat, das Bundesgertchtvsei
zur Beurteilung dieser Frage nicht zuständig, so trifft das nicht an.
Der Nachprüfung durch das Bundesgericht entzieht vsich wohl die
Prozessfähigkeit, d. h. die Fähigkeit, überhaupt unt Rechtswirss
samkeit prozessualisch zu handeln, nicht aber die Partetfähigkeit
(ver-gl. hierüber Wach," Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts Bd. 1
S. 121 s., 520 ff.). 3. Zur Unterstützung ihrer Behauptung, dass die
Kommand1tgesellschaft G. Roth & (Sie. zur Zeit der Klageanhebungmcht mehr
bestanden habe, beruft sich die Beklagte auf den Geschaftsubernahmevertrag
mit Ebinger. Diesem Vertrag kommt vindessen so weitgehende Bedeutung
nicht zu. Einmal ist er vom. Ubernehmer wegen Betrug-s angefochten Allein
auch abgesehen hrevon kann Bestand oder Nichtbestand der Gesellschaft
von jenem Vertrage nicht abhängen. Nach dem Inhalt des Vertrages selbst
war das Geschaft bis 31. Dezember 1910 insoweit auf Rechnungder alten
Gesellschaft weiterzuführen, als der Betrag, in dem Ebmger sich Aktwen

738 Oberste Zivilgerîcîxesinswzsisiz. !. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

der aufgelösten Gesellschaft anrechnen lassen musste, nach jenem Zeitpunkt
der in die Zeit nach Klageanhebung fällt _zu beurteilen war. Doch ist
auch auf dieses Moment, das die Vorinstanz als ausschlaggebend anzusehen
scheint, nicht wesentlich abzustellen· Massgebend ist vielmehr folgende
Erwägung: Die Kommanditgesellschaft hat, wenn sie auch nicht juristische
Person ist-, doch zweifellos eine gewisse Selbständigkeit. Jnsbesondere
kann sie nach Art. 597

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 597 - 1 La notificazione per l'iscrizione e quella per ogni mutazione dei dati iscritti devono essere firmate davanti all'ufficio del registro di commercio da tutti i soci o prodotte per iscritto con le firme autenticate.
1	La notificazione per l'iscrizione e quella per ogni mutazione dei dati iscritti devono essere firmate davanti all'ufficio del registro di commercio da tutti i soci o prodotte per iscritto con le firme autenticate.
2	I soci illimitatamente responsabili incaricati di rappresentare la società devono fare personalmente davanti all'ufficio del registro di commercio la firma sociale e la propria o produrle entrambe autenticate.

OR unter ihrer Firma vor Gericht klagen und
verkiagt werden. Diese Rechtsstellung kann angesichts der Rechte und
Interessen Dritter nicht von der Gesellschaft nach Belieben aufgegeben
werben. Mit Rücksicht aus die Doppelftellnng der Kommanditgesellschaft ais
Rechtsgebilde, das unter den Gesellschaftern und nach aussen wirft, kann
der Auflösungsbeschluss das Leben der Gesellschaft nur dann vernichten,
wenn auf den Zeitpunkt der Aufkösung auch ihre Rechtsbeziehungen zu
Dritten aufgehört haben. Das trifft zu, wenn entweder die Liquidation
durchgeführt ist oder aber die Rechtsbeziehungen zu Drittpersonen auf
andere Weise (z. B. durch Konkurs oder Aufgehen der Gesellschaft in einem
neuen Rechtssubjekt durch GeschäftsübernahmeJ zum Erlöschen gebracht
sind. Die Streichung im Handelsregister spielt dabei keine Rolle; denn
sie hat nur deklaratorische nicht konstitutive Wit-kung. Sie wirkt
nur infofern, ais nach Ablauf von 6 Monaten seit Bekanntmachung der
Streichung eine andere Art der Schuld betreibung Platz greifen muss
(Art. 40 Abs. 1

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 40 - 1 Le persone inscritte nel registro di commercio rimangono soggette alla procedura di fallimento, anche dopo la cancellazione da quel registro, per sei mesi dalla pubblicazione di questa nel Foglio ufficiale svizzero di commercio.
1	Le persone inscritte nel registro di commercio rimangono soggette alla procedura di fallimento, anche dopo la cancellazione da quel registro, per sei mesi dalla pubblicazione di questa nel Foglio ufficiale svizzero di commercio.
2	Se prima dello scadere di questo termine il creditore ha chiesto la continuazione dell'esecuzione o il precetto per l'esecuzione cambiaria, l'esecuzione si prosegue in via di fallimento.81

SchKG; Jaeger, ._R'omm. Anm. 1 zu ent. 40} Bis die
Liquidation durchgeführt ist oder die Rechtsverhältnisse zu Dritten auf
andere Weise aufgehoben sind, lebt die Gesellschaft als Gesellschaft in
Lia. Dritten gegenüber weiter. I _

.Nuu wird zwar behauptet, der Vertrag vom 7. März 1910 mit Ebinger habe
die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zu Dritten aufgehoben, indem
Ebinger als neues Rechtssubjekt an Stelle der Gesellschaft getreten
sei. Dagegen ist zu sagen, dass ein Schuldner nicht ohne Zustimmung
des Gläubing einen andern Schuldner an seine Stelle setzen farm. Das
trifft site einen ganzen Vermögenskomplex wie für eine Einzelschuld
zu. Die Geschäft-Bübernahme hat für den Gläubiger nur die Folge, dass
er sich neben dem aiten auch an den neuen Schuldner halten kann. Diese
Zu-3. Odligaiioaenkeeiii. N°125. 739

stimmung wird nun von der Beklagten behauptet, vom Kläger

dagegen bestritten. Jst die Bestreitung mit Recht erfolgt, so bestand
die Gesellschaft G. Noth & Eie. tatsächlich noch zu Recht und ist also
parteifähig. Ob der Kläger seine Zustimmung zum Vertrag vom 7. März 1910
gegeben habe, ist aber auch für die Beurteilung der weiteren Frage, ob
er die Gesellschaft ans der Schuldpslicht entlassen habe, und damit für
das Schicksal der Klage überhaupt ausschlaggebend M. a. W.: der nämliche
negative Tatbestand entscheidet über die Parteisähigkeit der Beklagten
und über die materielle Begründetheit der eingeklagten Ansprüche

4. Zum Beweis für die Zustimmung des Klägers zur Geschäftsübernahme, in
dem Sinne, dass damit die Gesellschaft ais Schuldnerin entlassen wurde,
hat sich die Beklagte auf gewisse briefliche Äusserungen des Klägers,
sowie auf einzelne Zeugenaussagen berufen. Die Vorinstanzen haben
den Beweis nicht ais erbracht angesehen. Aus den Briefstellen geht
zwar hervor, dass der Kläger vom Vertrag zwischen G. Noth & (Sie. und
Ebinger wenigstens oberflächliche Kenntnis hatte. Allein es findet sich
keine Äusserung, aus der geschlossen werden könnte, er entlasse die
Gesellschaft aus der Schuldpflicht. Der Klage-: scheint sich nicht einmal
hinsichtlich der Zinszahlung an Ebinger gehalten zu haben, denf er doch
als Schuldner neben der Gesellschaft hätte in Anspruch nehmen können,
ohne seiner Rechtsstellung etwas zu vergeben. Die Eingabe des Klägers im
Konkurs Ebinger lautete bedingt, d. h. für den Fall, dass die Gesellschaft
nicht zahlen sollte. Die Zeugen Adler und Jsler haben ausgesagt, dass der
Kläger den Noth-nicht als Schuldner entlassen wollte, und damit stimmt
auch die Aussage der Zeugin Frau Müller über das Verhalten Ebingers
überein, sowie die Äusserungdie Ebinger selber in seinem letzten Briefe
an den Kläger vom 15. Dezember 1912 an Eidesstatt getan hat.

Ergibt sich aus diesen Aussagen der Beweis der Zustimmung nicht, so ist
anderseits ans der Zahlung des am 1. Juli 1910 verfallenen Zinses durch
Roth, trotz des Vorbehaltes, er anerkenne damit keine Schuldpflicht, eher
zu folgern, dass die Zustimmung des Klägers fehlte-. Dafür spricht weiter,
dass in der Annahme Ebingers als Schuldners ein Verzicht des Klägers aus
das Recht läge, den Roth in Zukunft als Schuldner in Anspruch zu nehmen;

740 Oberste Zwilgericbtsinslanz. !. Mnteriellrechtliche Entscheidungen.

nach allgemeinem Rechtsgrundsatz wird aber der Verzicht aus
Rechtenicht vermutet. Die Vorinstanz hat also den Tatbestand richtig
ge- würdigt, wenn sie angenommen hat, es sei zwischen Ebinger und dem
Kläger ein Schuldübemahmevertrag nicht zustande geheimen, Damit sind
Passivlegitimation und Schuldpflicht der Veklagten gegeben. Mit Rücksicht
auf das begonnene Liquidationsstadium muss das Urteil freilich nicht aus
G. Roth & Cie.s schlechthin, sondern aus G. Noth & (Sie. in Liq. lauten;
erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen Und das Urteil der I. Appellationskammer
des Obergerichts des Kanten-Z Zürich vom 3. September 1913 bestätigt

126. um de ie I" section civile dr. e décembre 1913 dans la cause Wet,
dem. et rec., contre Schmidt, def. et int.

ssRespocnsabfllté du pero pour le dommage eausé par son enfant. (aneGO
art. 61}. Nation de la surveillance à exercet. Importance des oil
communes locales. et sociales. Surveillance interne et externe. Fante
de la personue lésée.

A. Le 9 mars 1911, le demandeur _et reeourant Louis Goudet, propriétaire
d'un auto-garage à Fribourg, arrivait en automobile à Romont venant de
Ghàtel-Saint-Denis et se rendant à Fribourg. Il conduisait nno voiture
Clément-Bayard achetée per lui le mois précédent; il était accompagné de
son employé et chauffeur Goetz et d'un sieur Char-tren et allait. faire
une visite au Dr Koller à Romont. Après avoir d'abord dépassé la maison
d'habitation de ce dernier, l'antomobile est redescendue jusque devant
celle-ci; puis elle a stoppé sur le partie non pavée de la route dans le
sens de la pente, le moteur n'étant plus en mouvement. Avant d'entrer dans
la maison du D' Keller avec son patron, le chauffeur Goetz a immobilisé
la voiture au moyen du frein à nniinr sans caler les roues et sans placer
le levier de vitesse au eran de la marche-arriere.

La rue, à cet endròit, est très large; elle comprend,
ainsi.3. Odlixationenrecht. 8° 1; 74!

que cela résnlte dn procés-verbal de vision leonie de la Conrd'appel, un
trottoir de trois mètres, longeant'la maison (in; D' Keller, un espace
pavé da 5,60 mètres, la chaussée propsirement dite de 8,70 mètres, un
nouvel espace pavé de7,60 mètres et enfin un trottoir de 1,40 metre le
long clacöté opposé. Lors de l'errivée de l'automobile, un certain nombre
de personnes se trouveient sur la rue, entre autres quelques dames et
trois ou quatre enfants, dont le jeuneHenri Schmidt fils du pharmacien
Henri Schmidt à Romont, défendeur et intime. A un moment donné cet enfant
s'ap-si procha de la voiture et fit le simulacre de tourner la manivelle
de mise en marche du moteur. Une des personnes présentes, Madame Grand,
lui ayant dit de ne pas teacher à la, voiture, l'enfant passe à gauche et
porta la main sur le freiu place en dehors de la caisse, ce qui permit
à l'automobile dese mettre en mouvement; le jeune Schmidt chei-cha. à
la retenir mais dut lecker prise an bout de quelques instants. Dans sa
course ls. voiture psssa entre les hartes du marché au bétail installé
sur le, place de l'Hòpital et le réverbère sitné an bord de 'la route,
puis elle suivit celle-ci et alla s'abîmer contre le mur d'un jardin.

Le demandeur et ses compagnons, avertis par la dames- tique du D' Koller,
laquelle avait vu les faits d'une fenètre de l'appartement, ne purent
que constater les conséquencesss de l'accident. Ils remisèrent d'abord
l'automobile dans un atelier, la conduisirent ensuite pendant la'nnit
suivante à Fribourg. Une première expertise ordonnée ie lendemain par le
Jugo de Paix de Romont aboutit à des conclusions qui furent confirmées
per une nouvelle expertise qui e. en lieuen cours d'instance et qui a
fixé le dommnge cause ; le voiture it 6825 fr. y compris une somme de
425 fr. représentant i'intérèt à 5 o]') de la valeur de l'automobile
pendant une année

B. Par demande-citation du 26avril 1911, Goudet a assigné Henri Schmidt
pere devant le Tribunal civil de la Glàne en concluant à ce qu'il fùt
condamné è lui payer unesomme de 10 000 fr. avec intéréts à 5 0/" dès
la. première sommation. Le défendeur & conelu à liberation en alléguant,
d'une part l'existence de défauts à la voiture et la faute du