702 Oberste Zivilgerichtsinstanz. ]. Maierielirechtliche Entscheidungen.

3. Obligationenrecht. Code des obligatiens..

121; zip-teil der _I. Divitabteilnug vom 1. Yammo-zx 1913 in Sachen
gi,-®. gutem, Bekl. u. Ver.-KL, gegen gehn-ob, Kl. u. Ber.-Bekl.

Untermiete, Art. 285

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 285 - 1 Verletzt der Pächter trotz schriftlicher Mahnung des Verpächters seine Pflicht zu Sorgfalt, Rücksichtnahme oder Unterhalt weiter, so dass dem Verpächter oder den Hausbewohnern die Fortsetzung des Pachtverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist, so kann der Verpächter fristlos, bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen.

OR alt, 264neu.

Der Hauptmieter darf dem Untermieter nur den Bertragsmefissigen Ge-brauch
nach. Art. 283 aOR einräumen.

Zuwiderkandmng einreiUntereermietung von Lokaiitdtm seitens eines
Kolonialhauses an ein K inematographentheater. si

a) Zuspruch der Klage des Hauptver mieters gegen den Unter-vermiezer
auf eertmgsmässige Benutzung der Mietsacke und Unteriassung des
Missbmeeches. '

&) Schadensersatzfordermeg. Unanwendbarkeit der Grundsätze über
die Geschäftsführung okaeAuftrag und die einfache Geseälschaft.
Gremdsätzlicke Gutheissung der Forderung als Entsokädigueegsforderung
bei Aufrechtàaltung des Vertrages. Schadmselemente und Quantitativ.

Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Prozesslage: ..

A. Mit Urteil vom 5. Juni 1913 hat der Appellationshof des Kantons Bern,
II. Zivilkammer, -über die Klagebegehrem

1. Die Beklagte sei schuldig anzuerkennen, dass ihr kein Recht zusteht,
die von dem Kläger gemieteten Lokalitäten im Hause Nr. 27 Marktgasse Bern
oder einen Teil derselben zum Betriebe eines Kinematographentheaters in
Untermiete zu geben.

2. Es sei der Beklagten die Untermiete zum Betriebe
einesKinematographentheaters in den genannten Lokalitäten zu ver Bieten.

3. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger eine Entschädigung von
Fr. 100 per Tag seit 1. November 1909 bis zum Tage, an welchem das
Kinematographentheater aus dem 'Mieilokal entfernt ist, zu bezahlen.

erkannt: 1 ..... (Beweisbeschwerden) .....

3. Ohiigssasiiionenrecht. N° 121. 703

2. Dem Kläger ist sein erstes Klagsbegebren zugesprochen

3. Demselben ist auch sein zweitevalagsbegehreu zugesprochen
unter-Androhung an die Beklagte der in § 390 P vorgesehenen Folgen im
Widerhandlungssalle.

4. Dem Kläger ist auch sein drittes Klagsbegehren zugesprochen in dem
Sinne, dass ihm die Beklagte eine Entschädigung von Fr. 6 per Tag vom
1. November 1909 hinweg bis zum Tage an welchem das Kinematographeutheater
entfernt wird, zu bezahlen der-urteilt wird; soweit dieses Klagsbegehren
weitergehn ist der chîger damit abgewiesen .

B. .Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen, es sei das angesochtene Urteil
in allen Teilen aufzuheben und es sei der Kläger und Berufungsbeklagte
mit sämtlichen Rechtsbegehren der Klage abzuweisen

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten diese
Anträge erneuert; der Vertreter des Klägers hat Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt; -

in (Erwägung:

1. Am 11. August 1907 schlossen der Kläger als Vermieter und die
Beklagte als Mieter-in einen Mietvertrag über sämtliche Lokalitäten im
Erdgeschoss und im 1. Stock des Hauses Marktgasse Nr. 27 in Bem ab,
mit der Bestimmung, dass die Metsache in demjenigen Zustande in dein
sie sich gegenwärtig befinde, ans die Mieteria übergehe-. Der Mietzins
wurde auf 15,000 Fr. per Jahr, der Mietbeginn auf den 1. November 1909
und die Mietdauer auf 8 Jahre festgesetzt Aus dem Vertrag sind ferner
hervorzuheben die Bestimmungen, dass der Wasserzins nur dann im Mietzins
inbegriffen sei, wenn die Mietsache bloss als Verkaufslokalitäten
von der Mieterin allein benutzt merde; sollte die Mietsache noch zu
andern Zwecken, bei denen der Wasserkonsum grösser wäre, so z B. als
Crèmerie, Pàtisserie u. dergl. benützt werden, so habe die Mieterin für
den Wasserzins des Mehrkonsums aufzukommen; ebenso hätten allfällige
Untermieter den Wasserzins für die von ihnen benützten Räumlichkeiten
an sich selbst zu tragen.

Der hintere, am Amthausgässchen gelegene Teil des Erdgeschoszes

i 704 Oberste Zivilgerichtsinstanz. _ !. Materiollrechfliehe
Entscheidungen.

wurde am 23. April 1908 vom damaligen Mieter, Kaiser-s Kaffeeg geschäft,
bis zum 31. Oktober 1909 an den Inhaber-eines Kine: matographentheaters,
Preiss, unterverniietet. Dabei verpflichten sich Preiss dem Hauseigentümer
Schwob gegenüber zur Bezahlung einer eimnaligenfEntschädigung von 3500
Fr. und zur Wiederherstellung des früheren Zustande-Z auf den Antritt
der Miete durch die Beklagte (1. November 1909). Letztere Verpflichtung
wurde nicht erfüllt, obschon Schwob wiederholt darauf drang. Das Kinematos
graphentheater war am 15. November 1908, unter Mitwirkung Idee Beklagten,
von einem Landd in Winterthur erworben worden und wurde ohne Unterbruch
über den 1. November 1909 hinaus betrieben. Untervermieterin war nunmehr
die Beklagtez der Jahreszins wurde 4sz 9500 Fr. bestimmt. Landd hatte
den Kinematographen bis J;i5. November 1910 inne und trat ihn dann
an Hipleh-Wait in Zürich ah. Mit der vorliegenden, am 14. Mai 1910
eingereichten Klage verlangt nun Schwob, dass der Beklagten die Untermiete
an ein Kineniatographentheater verboten und die Beklagte ver-urteilt
werde, ihm eine Entschädigung von 100 Fr. per Tag vom 1. November 1909
bis zum Tage der Entfernung des Kinematographen zu bezahlen. Die Beklagte
beantragte völlige Abweisung der Klage Diese wurde von der kantonalen
Instanz in dem sub A hievor angegebenen Umsange geschützt 2. Nach dein
zur Anwendung gelangenden Art. 285 alt ON, der ùhrigens mit Art. 264 neu
inhaltlich übereinstimm, ist der Mieter zur Untermiete berechtigt, unter
der Voraussetzung dass dadurch nicht eine für den Vermieter nachteilige
Veränderung bewirkt wir ; ferner haftet der Mieter dein Vermieter dafür,
dass der Untermieter die Sache nicht anders gebrauche, als eötdem Mieter
gestattet ist. Damit ist nicht gesagt, dass der Untermieter nur denselben
Gebrauch machen dfn-fe, wie der Hauptmieter, in dem Sinne, dass die
linfa-miete nur zu demsi bestimmten, dem Hauptmieter eingeräumten Zweck
gestattet sei. Der Sinn ist der, dass der Hauptmieter dem Untermieter nur
den vertragsmässigen Gebrauch nach Art. 283 aQR einräumen darf; handelt
der Untermieter dieser Bestimmung zuwider, so ist der Untervermieter
dafür ' dem Hauptvermieter haftbar. (Vet-gl. Hafner, Komm. Anm. 2 und4
zu Art. 285; Fick, Anm. 5 u. 10 zu Art. 264 neu;

3. Obligationenrecbt. N° li!. 705

etwas abweichend Os er, Anm.2 zum näml. Art.). M. a. W.: Der Gebrauch
darf nicht, anderweitige Vereinbarung vorbehalten in einer Art und
Weise und durch Leute ausgeübt de, dass die Abnutzung, Schädigungstäz
s. w. eine grössere, andere wird 'an eu, Sa miete $. . ' _ {JDerggKlàgeÎ
behaupten die Untervermietung eines Teiles der Mietlokalitäten an ein
Kinematographentheater bewirke eine solche nachteilige Veränderung
der Mietsache. Für diese seine Vehauptnng ist er beweispflichtig, wie
denn auch nach einem allgemeinen Grundsatz der Veweislastverteilung
Negativesvnicht zu beweisen ist. Nach den tatsächlichen Feststellungen
der Vorinstanz bewirkt nun der Ve-

trieb des Kinematographen in der Tat eine nachteilige Veränderung

·e e im an ebenen Sinne-. Die Beklagte wendet ein, ÎÎÎ Ziegaknd
sdamikegauch der Verkaufst der Liegenschast sei nicht etwa gesunken,
sondern im Gegenteil bedeutend gestiegen. Allein hierauf kommt es nicht
entscheidend an. Festgestellt tft, dass der Betrieb des Kinematographen
die Feuetsgefahr erhdht hat, was auch in eine-r Zuschlagstare der
kantonalen Brandversicherung zum Ausdruck gelangt ist; dass ferner
ldie Behauptungegadlk KäTZI-' ' mm der . ' irkuation im ganzen '
Fig Fgglikdet .fgtd; W sass das Mietobjekt durch den Vetrieb eines
Kinenratographen stärker in Anspruch genommen wird als durch denjenigen
eines Kolonialhauses, einer Ceemene , c Pa.tisser'ie a oder dergL, was
der Experte ausdrucklich anerkannt hat. Dass die Einrichtungen für den
Kinematographenbetrieb einean-:

gewöhnliche Benutzung der Mietsache darstellen, die eine fur ·
Vet-miemnachteilige Veränderung bewirkt, hat da? Bunwdgmcht schon in
einem früheren Falle ausgesprochen, wo die Mieter-ins dî;

.Konfektionsgeschäft, das gemietete Lokal ohne Beunlltgung .
Hauptvermieters an ein Kinematographentheater weiterrermtetet hatte
(Urteil vom 21. Oktober 1909 i. $ Goldschmidt gegen Landi), Erw. 3). Nach
alledem erweist sich die angefochtene Untermiete als ein nach Art. 285
aOR unzulässig-er, ungerechtfertigter Mie a __ .

Gieng gie angeht? dass der Klägerwdjte Èeitiî: [1322211223 li me mi t be,
ist unbegrü . te on . Täkntgäiää Find hdaljzer hFür das Bundesgericht
bindend festgestellt,

706 Oberste Zivilgerichisinstanz. !. MaterieLIrechtliche Entscheidungen.

dass der Nachweis einer solchen Genehmigung nicht erbracht sei. Zn
Betracht fallen hier insbesondere die verschiedenen Briefe des Klägers
an die Beklagte. Etwas eigentümlich berührt es zwar, dassder-Kläffer
im Brief vom 7. Dezember 1909 der Beklagten mit Anzeige bei der Polizei
wegen ungenügender Einrichtungen für den Kinematographenbetrieb drohte
und durchblicken liess, er würde mit sich reden lassen; immerhin hat
sich der Kläger auch hier ausdrücklich dagegen verwahrt, dass er mit
dein Untermietsverhältnis einverstanden sei. Unerheblich ist sodann, dass
der Kläger den früheren Betrieb des Kinematographeu gegen Entschädigung
zugelassen hatte. Das war sein freier Wine, den er ändern konnte, ohne
dies Rechte der Beklagten zu verletzen. Massgebend ist, dass er sich die
Entfernung des Kinematographen und die Wiederherstellung desfrüheren
Zustandes auf den Antritt der Miete durch die Beklagte ausdrücklich
ausbedungen hatte und wiederholt auf Erfüllung dieser Verpflichtung
drang. Da der Kinematograph indessen weiterbetriebens wurde, forderte
der Kläger dessen Jnhaber gleich am i. November 1909 mit gerichtlich
bewilligter Notifikation auf, den Betrieb einzustellen; gleichzeitig
forderte er die Beklagte auf, die Einstellung zu veranlassen. Die Beklagte
kann somit dem Kläger nicht die exceptio doli entgegenhalten.

Danach sind die Klagebegehren 1 und 2 mit der Vorinstanz als begründet
zu erklären und die Berufung ist abzuweisen, soweit sie hierauf Bezug
hat. Denn der Vermieter ist bei einer Pflichtverletzung durch den Mieter,
wie sie hier vorliegt, nicht auf den Rücktritt vom Vertrage nach Art. 283
Abf. 2 aOR beschränkt, sondern er kann nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen
in erster Linieauf Erfüllung, d. h. aus vertragsmässige Benutzung der
Mietsache und Unterlassung des Wight-anche?, klagen und der Richter
kann das Verbot mit den durch das kantonale Prozessrecht gegebenen
Exekntionsmitteln ausrüsten.

4. Zu prüfen bleibt das Klagebegehren 3, d. h. die Schadenersatzforderung.
Mit diesem Begehren hat sich das Bundesgericht nur soweit zu befassen,
als es von der Borinstanz gutgeheissen worden ist, da der Kläger sich
beim kantonalen Urteil beruhigt hat. Die Vorinstanz geht davon aus,
es liege eine ohne den Willen des Klägers unternommene, objektive
Geschäftsführung durch die

3. Obligationenrecht. N° 121. 707

Beklagte im Sinne von Art. 473 aOR vor; der Kläger habe daher
grundsätzlich Anspruch auf die aus dieser Geschäftsführung entspringenden
Vorteile, bestehend in der Erzielung eines verhältnis- mässig höheren
Mietzinses. Diese Auffassung ist rechtsirrtümlich

. Der Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag kann hier

aus folgenden Gründen nicht herangezogen werden. Einmal kann bei
unberechtigter Untermiete von der Besorgung eines Geschäftes des
Vermieters durch den Mieter schon begrifflich nicht die Rede sein:
der Mieter greift durch unberechtigte Untervermietung nicht in das
Vermögen des Hauptvermieters ein, er ver-fügt nicht darüber; kraft des
Mietvertrages ist die rechtliche Verfügungsgewalt über die Mietsache
vom Vermieter auf den Mieterübergegangen, so dass der Vermieter keine
Geschäfte mehr darin führen kann. Der Untermieter fährt denn auch kein
objektiv fremdes Geschäft; auch zieht er nicht ans dem Vermögen des
Hauptvermieters Gewinn und es liegt kein smtsprechendes Ärmerwerden des
Hauptvermieters vor. Zn dem von der Vorinstanz angerufenen Falle (BGE 34
II 694 ff.) hat das Bundesgericht auf das Dienstverhältnis abgestellt
und den Gesichtspunkt der Geschäftsfühng ohne Auftrag ausdrücklich
abgelehnt Im heutigen Falle liegen die Verhältnisse wesentlich auders.
Die Beklagte ist nicht titellose Besitzer-im sie darf die Miet- {ache
grundsätzlich in ihrem eigenen Interesse ausnutzen, solange sie nicht in
die Rechtssphäre des Eigentümers übergreift In jenem Falle dagegen hatte
der Dienstpflichtige das ihm anvertraute Betriebsmaterial ohne Rechtsgruud
zur selbständigen Gewinnerzielung verwendet. Vollends unstichhaltig ist
die Analogie der Schadenersatzklage bei Patentverletzung (BGE 35 II 659):
hier erzielt der Verletzer Gewinn aus widerrechtlicher Handlung. Die
Vorinstanz übersieht denn auch diese Unterschiede nicht, sie zieht aber
daraus nicht die richtigen Schlüsse. Wenn sie endlich auf die Analogie
der einfachen Gesellschaft abstellt und den von der Beklagten erzielten
Gewinn aus diesem Gesichtspunkt zur Hälfte dem Kläger zukommen lassen
wifi, so kann ihr auch darin nicht beigesiimmt werden. Alle diese
Konstruktionen erscheinen als gezwungen und rechtlich nicht haltbar;
sie tragen dem Parteiwillen nicht Rechnung.

ö. Die eingeklagte Schadenersatzforderung ist richtigerweise -als
eigentliche Entschädigungssorderung, bei Aufrechterhaltung des

708 Oberste Zivflgerichtsinetane. 1. Heiterkeit-schnide Entscheidungen.

Vertrages, aufzufassen (vergl. Of er, Anm. 3 d zu am. 261 neu ON). Auf
die angebliche Erhöhung des Verkaufswertes der Liegenschast kommt auch
hier nichts entscheidendes an: die Verminderung dieses Wertes ist nicht
der einzige Schaden, der sich denken lässt. Richtig isf, dass Mieter
wegen des Kinematographenbetriebes noch nicht ausgezogen find. Doch darf
daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden, es sei dem Kläger aus der
gesetzwidrigen Art der Benutzung der Mietsache durch die Beklagte ein
ersatzsähiger Schaden nicht entstanden. Wenn auch zuzugeben ist, dass die
Klage nach dieser Richtung mangelhaft substantiiert ist, so sind doch
folgende Schadenselemente, die auf das Vorhandensein eines effektiven,
mit dem Verhalten der Beklagten in ursächlichem Zusammenhang stehenden
Schadens schliessen lassen, rechtsgenüglich dargetan. Einmal steht
fest, dass das Haus des Klägers vom L Januar 1912 an wegen der durch
den Kinematographen bedingten erhöhten Feuersgefahr von der kantonalen
Branddersicherungsanftalt mit einer Zuschlagsprämie von 3,5 0J00 belegt
worden ist die hernach auf 1,6 °]oo ermässigt wurde. Ob diese erst während
der Hängigkeit des Prozesses eingetretene Tatsache berücksichtigt werden
dürfe, beurteilt sich nach kantonalem Prozessrechtz nachdem nun die
kantonale Instanz wenn auch in anderem Zusammenhange darauf abgestellt
hat, ist die Beklagte mit ihrer Anfechtung nicht zu hören. Sodann ist
schwere Vermietbarkeit nach normalem Verlaufder Dinge zu erwarten. Endlich
hat die stärkere Inanspruchnahme der Mietsache in Verbindung mit der
aussergewöhnlichen Art der Behandlung und Benutzung durch den intensiven
Kinnnatographenbetrieb notwendig eine rascher-e Abnutzung im Gefolge. Dazu
kommt, dass das Haus des Klägers aller Erfahrung nach in erhöhtem Masse
zweifelhaften Elementen und übel beleumdeten Personen zugänglich gemacht
wurde, was geeignet war, eine gewisse moralische Entwertung des Hauses
herbeizuführen, jedenfalls seinen Ruf gefährden musste und damit den
Kläger indirekt schädigte. Es handelt sich hier um einen inkommenfnrablen
Schaden, der nicht nur ideeller Natur-, sondern auch vermögensrechtlich
schätzbar ist.

Bei der Bemessung des Schadens fällt nach dem Gesagten die Berechnung
der Vorinstanz ausser Betracht. Der Betrag von rund 8750 Fr., der sich
danach ergäbe, wenn die Aufhebung des Kitte-

3· Obligatienenrechi. N° 122. 7091

matographenbetriebes auf den heutigen Tag angenommen wird, wäre denn auch
entschieden übersetzt. Ebensowenig kann natürlich auf die Entschädigung
von 3500 Fr. abgestellt werden, die der Kläger sich am 23. April 1908
von Preiss für die Bewilligung des Kitte-

·matographenbetriebes bis zum 81. Oktober 1909 ausbedang, zumal-

da der Kläger selber erklärt hat, er habe für jenen Betrag in Wirklichkeit
Arbeiten ausgeführt Die Entschädigung ist vielmehr gestützt auf Art. 116
Abs. 2 aOR nach freiem Ermessen unter Würdigung der Umstände festzusetzen
Ein Betrag von 2000 Frgenügt und ist den Verhältnissen angemessen; --

erkannt:

Die Berufung der Beklagten wird mit Bezug auf Rechts-begehren .3 der
Klage in dem Sinne teilweise begründet erklärt, dass die Entschädigung,
welche die Beklagte an den Kläger zu bezahlen hat, ans den Pauschalbetrag
von 2000 Fr. ermässigt wird.

Jm übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des
Appellationshoses des Kantons Bern vom 5. Juni 1913 be' stätigt.

122. Artur der I. Divitabteilung vom 8. Yavembet 1913 in Sachen
Inn-hausen .& giugi in Jia Kl. u. Ver.-KL, gegen zuweist-time grauen-ten
seen. u. Ver-Bett

Eintritt einer im Prozesse stehenden Kollektivgesellsehaft
in das Liquidationsstadîum : Bedeutung für die Beurteilung des
Falles. -Anwendbarkeit des Art. 41 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.

rev. OR in inlerlemporaler
Be- ziehung. Schadenersatzklage einer Bank gegen eine andere mit
der Begründung, die Beklagte habe rechtswidrig die Ueberleltung
ihres bisherigen Geschäftsverkehr-s mit einem finanziell schlecht
stehenden Kunden auf die Klägerin bewirkt und letztere zur Fortsetzung
dieses Verkehrs bestimmt. Prüfung, ab eine zu, SchadenFalmrpfliehtende
unrichtige Auskunftsertel'lung der Beklagten erfolgt sei und ob'ee'n von
der Beklagten ausgestellter Kontokorrentauszug die K iégerefn desàalb
erregefükrt habe, weil er über bestimmte, die Geschäftsverbindung
betrefi'ende Punkte nichts angab. Prüfung. , ob ein später von einem
Organ der Beklagten ausgestellter Postenauszug, der wîssentlieb falsche
Vernrkundungen über geschäft--