576 Oberste Zivilgerichtsinslanz. [. Matefiellrechlliche Entscheidungen.

die Klägerin zu bezahlende Betrag von 9499 Fr. 13 Cis. nebst 35 _°/o
Zins seit 11. Dezember 1911 auf 8694 Fr. 38 CLS. nebst Depositenzins
von 1070 Fr. 25 Cis. seit 29. Juli 1912 und 5 "o Zins von 7624 Fr. 13
Cts. seit 11. Dezember 1911 reduziert wird.

Die Anschlussberufung wird abgewiesen und im übrigen das Urteil des
Obergerichts des Kantons Luzern vom 30. April 1918 bestätigt

101. Eli-teil der I. Divilabteitung vom 3. Oktober 1913 in Sachen
Yattaman, Bekl Widerkl. u. Ver.-KL, gegen guggenheim, Kl Wiserbekl
u. Ber·-Bekl.

Kauf mit Umtauschidausel. Auslegung. Erfordernisse für das Zustandekommen
eines Vertrages. Vertranenstheorie.

A. Durch Urteil vom 1. April 1913 hat das HG des Kantons Zürich erkannt:

1. Der Beklagte ist schuldig an den Kläger Fr. 1200 nebst Sins zu 6 0/0
seit 16. Januar 1913 zu zahlen; die Nichtforderung und die Widerklage
werden verworfen.

2. und 3. (Kosten).

B. Gegen dieses Urteil, das den Parteien am 5. Juni 1913 zugestellt
wurde, hat der Veklagte rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das
BG erklärt, mit den Anträgen:

1. Es sei die Hauptklage abzuweisen, eventuellst nur im Vetrage von
Fr. 900 zu schützen. .

2. Es sei in Gutheissung der Widerklage der Widerbeklagte zu verpslichten:

a) auf Grund des unterm 2. November 1911 mit dem Widerkläger
abgeschlossenen Vertrages den restanzlichen Kaufpreis für das Orchestrion
mit Fr. 2000 zu bezahlen, zuzüglich 5 Ja Zinsen ab 9. August 1912 von
Fr. 1050 mtb ab 4. März 1913 von Fr. 950;

b) an den Widerkläger ab März 1912 ein Lagergeld von Fr. 10 per Monat
bis zur Wegnahme des Orchestrions, sowie weitere Fr. 66 zu bezahlen.

3. (Kosten).&. Obligationenrécht. N° 101. s 577

C. In seiner Antwort hat der Kläger und Widerbeklagte beantragt, es
sei die Berufung zu verwerer und das Urteil des HG in vollem Umsange
zu bestätigen

Das Bundesgericht zieht in Er wägung:

1. Die Parteien schlossen am 2. November 1911 einen schriftlichen
Kaufvertrag über ein Orchestrion ad. Der Vertrag wurde in der Wirtschaft,
die der Kläger damals in Zürich betriei). in Gegenwart eines Alfred
Stüssi unterzeichnet. Der Kauspreis

· wurde auf 3500 Fr. festgesetzt, wovon 1200 Fr. bei Übernahme

und der Rest in monatlichen Raten von 150 Fr. zahlbar. Das rückständige
Kapital sollte zu 5 % verzinst werden. Bei unpünktlicher Bezahlung
der Raten konnte der Beklagte das Orchestrion zurücknehmen und einen
monatlichen Mietzins von 150 Fr. berechnen, gegen Rückerstattung der
bisher geleisteten Zahlungen an den Kaufen Die Transportkosten sollten
zu dessen Lasten gehen. Endlich enthält der Vertrag folgenden Nachsatzt
Herrn Huggenberger steht das Recht zu, das Orchestrion innert 6 Monaten
bei "Reutemann gegen ein elektrisches Klavier umzutauschen.

Dieser Vertrag war im Magazin des Beklagten mündlich vereinbart
worden, wobei dem Kläger u. A. ein gebrauchtes elektrisches Klavier zum
Oecasionspreis von 1400 Fr. vor-gewiesen wurde. Der Kläger leistete die
Anzahlung von 1200 Fr. und bezahlte zwei Monatsraten, also zusammen 1500
Fr. Anfangs Januar 1912 entschied er sich, das Café Union in St. Gallen
zu übernehmen, in dem er das Orchestrion nicht wohl verwenden konnte.
Er führte daher mit dem Beklagten oder dessen Prokuristen Keiler ein
telephonisches Gespräch; der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den
Parteien streitig. Am 9. Januar 1912 schrieb der Beklagte an den Kläger
unter Bezugnahme auf die telephonische Anfrage, er solle zur Besprechung
der Sache gelegentlich bei ihm vorbeikommen; er fügte bei: Unser Vertrag
ist nicht in der Meiunng abgeschlossen worden, dass er von Ihrer Seite
kündbar fei. Dagegen haben sie das Recht. ein elektrisches Piano zu
beziehen- Es fanden dann verschiedene Unterredungen fiati, über deren
Jnhalt die Darstellungen der Parteien wesentlich auseinandergehen Mit
Brief vom 29. Februar 1912 teilte der Beklagte dem Kläger mit, er sei
bereit, das Orchestrion bei sich einzulagern (mass tat-

578 Oberste Zivilgerichtsinstanz. ]. Materiesh'echtiiche Entscheidungen.

sachlich erfolgte), in der Meinung, dass der Kaufvertrag bestehen
bleibe. Die weiteren Vergleichsunterhandlungen der Parteien, in deren
Verlan der Kläger die Lieferung eines gewöhnlichen Klavier-s statt eines
automatischen Instruments verlangte, führten zu keinem Ergebnis. Am
28. August 1912 setzte der Vertreter des Klägers dem Beklagten eine Frist
von 6 Tagen an, um ein der Vereinbarung entsprechendes elektrisches
Klavier à zirka Fr. 1400 dem Kläger zur Verfügung zu stellen, ansonst
dieser den Vertrag als aufgelöst betrachten und seine Leistungen
zurückfordern würde. Der Beklagte liess diese Frist unbenutzt ablaufen,
worauf der Kläger ihn auf Rückzahlung der geleisteten 1500 Fr. nebst
Zins belangte. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verlangte
widerklagsweise Bezahlung der Kaufpreisrestanz von 2000 Fr nebst 5 ajo
Zins von 1050 Fr. ab 9. August 1912 LZahlungsbefehl für die bis dahin
derfallenen Raten) und von 950 Fr. ab 4. März 1913 (Datum der Widerklage);
ferner fordert er mit der Widerklage 66 Fr. für Stimmungen, Transporte und
Redaturen am Orchestrion und 10 Fr. Lagergeld per Monat ab März 1912. Das
zürcherische HG hat die Klage im Betrage von 1200 Fr. geschützt und die
Widerklage abgewiesen

2. Die Vorinstanz erklärt den Hauptstandpunkt des Klägers, dass er
kraft der Umtauschklausel berechtigt gewesen sei, dem Beklagten das
Orchestrion wieder zur Verfügung zu stellen und dafür die Lieferung
eines elektrischen Klaviers zum Preise von zirka 1400 Fr. zu verlangen,
auf Grund der Akten, speziell auch der Anssagen der Zeugen Keiler und
Stüssi als unhaltbar. Sie führt aber aus, dass der Wille des Klagers
sich nur auf einen solchen Vertrag gerichtet habe, und zieht daraus die
Konsequenzdass der ganze Vertragsabschluss mangels einer Einigung über
alle essentiellen Punkte als unwirksam erklärt werden müsse. Von diesem
Standpunkt aus, den der Kläger in der Hauptverhandlung ganz eventuell
eingenommen hatte, hat die Vorinstanz die Klage auf Rückzahlung der vom
Kläger an den Beklagten geleisteten Zahlungen gutgeheissen, immerhin
unter Abzug dessen, was der Kläger durch Benutzung des Orchestrions
während ungefähr vier Monaten gewonnen habe.

Dieser Auffassung kann nicht beigepflicbtet werden. Was
diei. iibligaièoneurecht. N° un. 5139

Vorinstanz über den innern Willen des Weigel E ausführt, ist zwar als
tatsächliche Feststellung für das BG bindend. Rechtsintüinlich ist
aber der rechtliche Schluss, den sie daraus zieht, dass nämlich mangels
Einigung über die essentiellen Punkte ein Vertrag überhaupt nicht zustande
gekommen sei. Nach der Vertrauenstheorie, zu der sich das BG schon unter
der Herrschaft des alten OR bekannt hat (das in casa noch Anwendung
findet), hat derjenige, welcher eine rechtsgeschäftliche Erklärung
abgegeben im, zu ihr zu stehen, so wie sie der Gegenkoutrahent nach
gemeinem Sprachgebrauch aufsafsen konnte und musste (BGE 32 II 386 E. 4;
34 H 528; Oser, Komm. zu Art. 1

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 1
	1.	Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
	2.	Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein.

ren. OR S. 19 fi). Massgebeud ist also
der Wortlaut des Vertrages als der übereinstimmend erklärte Willensinhalt:
eliichtübereinsiiuuuung zwischen innerem Willen und Erklärung ans Seiten
des Klagers konnte nur eine Anfechtung des Vertrages wegen wesentlichen
Irrtums oder eines sonstigen Willensmangels im Sinne von am. 18 ffaOR
begründen Diesen Standpunkt hat aber der Kläger im Prozess in keiner
Weise eingenommen. So wie die Vom Beklagten abgefasste Nachtragsklausel
über den Umtausch lautet "Herrn HuggeuBerger steht das Recht zu, das
Orchestrion innert 6 Monaten bei Reutemann gegen ein elektrisches Klavier
zu tauschen- und in Ermangelung näherer Angaben über Beschaffenheit und
Preis des elektrischen Klavier-s musste der Klager sie mit dem Beklagten
dahin auffassent er war berechtigt, innert 6 Monaten das Qrchestrion,
den eigentlichen Gegenstand des Kaufes, gegen ein elektrisches Klavier
uinzutauschen, und der Beklagte war verpflichten den Umtausch zu
vollziehen, sofern die Parteien sich des Näheren über Objekt und Preis
einigen konnten. Eine weitergehende Verpflichtung hat der Beklagte
durch die streitige Klausel nicht eingegangen; insbesondere war er nicht
gehalten, das Orchestriou gegen ein gebrauchtes elektrisches Klavier zu
reduziertem Preise umzutauschen, wie der Kläger behauptet. Freilich hat
der Zeuge Stüssi ausgesagt, es sei abgemacht worden, der Kläger könne
das Orchestrion an ein elektrisches Klavier, ein Oceasionsinstrument, zum
Preise von zirka 1500 Fr. innert einer bestimmten Frist umtauschen. Die
Vorinstanz hat die Aus-sagen Stüszis ausdrücklich in Betracht gezogen,
ohne indessen wenigsiens in objektiver

580 Oberste Zivilgerichisinstanz. l. Materiellrechtliche Entscheidungen.

Hinsicht darauf abzustellen. Diese Veweiswürdigung entzieht sich der
Nachprüfung durch das BG. Dass nun die Parteien innert der festgesetzten
Frist sich über ein bestimmtes elektrisches Klavier als Tanschobjekt
nicht einigen konnten, steht fest. Folglich ist die Umtauschklausel
gegenstandslos geworden und es hat beim Verkauf des Orchestrions sein
Bewenden.

Der chiger hat eingewendet, die Umtausehklausel habe keinen Zweck gehabt,
wenn ihm damit nicht eine Garantie für die Möglichkeit des Umtausches
bei rechtzeitigem Verlangen geboten wurde. Dieser Einwand hält nicht
Stick). Die Aufnahme jener Klausel bedeutete ohnehin ein Entgegenkommen
des Bekiagten, da auch ein neues elektrisches Klavier erheblich
billiger ist als das verkaufte Orchestrion. Und es muss der Kläger die
Umtanschklausel so gelten lassen, wie sie tatsächlich lautet und wie er
sie nach dem Gesagten schlechterdings aussassen mufzte. Zudem konnte der
Beklagte die Garantie dafür, dass er dem Kiäger im -.gegebenen Moment
ein gebrauchtes elektrisches Klavier liefern könne, nicht übernehmen,
wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, da er über solche Instrumente
nicht immer verfügte; ein neues etektrisches Klavier stand dem Kläger
jederzeit zur Verfügung, wenn er den normalen Preis dafür bezahlen
wollte. Unbegründet ist ferner der Einwand, der Beklagte habe sich
geweigert, zu der die Effektuiernng des Umtausches bedingenden Einigung
Hand zu bieten. Für die Richtigkeit dieser Behauptung liegt nichts vor. Zu
Unrecht beruft sich der Kläger aus Art. 157

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 157
		Wird eine Bedingung in der Absicht beigefügt, eine widerrechtliche oder unsittliche Handlung oder Unterlassung zu befördern, so ist der bedingte Anspruch nichtig.

neu OR (alt 176); danach
gilt eine Bedingung als erfüllt, wenn ihr Eintritt von dem einen Teile
wider Treu und Glauben verhindert wurde. Abgesehen davon, dass der Klager
diese Einrede erst vor BG erhoben hat, ist zu sagendass er den Umtausch
des Orchestrions gegen ein Oceasionsinstrument oder ein gewöhnliches
Klavier verlangte (nach der Darstellung des Beklagten überhaupt nur
letzteres). Hier war aber der Beklagte nicht verpflichtet. Schon deshalb
fällt die Ansetzung der Nachsrist an den Beklagten zur Lieferung eines
der Vereinbarung entsprechenden elektrischen Klaviers à zirka Fr. 1400"
ausser Betracht Dass der Beklagte die Frist nnbenutzt ablaufen mg,
ist rechtlich unerheblich.

?. Hieraus ergibt sich die Unbegründctlzeit der
FIauptktage4. !uzigaiioneuî'echt. N' 102. list

und die grundsätzliche Begründetheit der Widerklage. Der KlagetBut bem
Beklagten die Kaufpreisrestanz von 2000 Fr. nebst den eingeklagten Zinsen
zu bezahlen, wogegen diese-: jenem das Orchefirion zurückzuerstatten
hat. Die weitere Forderung von 66 ,fer. ist ebenfalls begründet:
die Transporttosten fallen laut Vertrag dem Kläger als Käufer auf; die
Stimmung-en und Reparaturen wurden vom Beklagten im Interesse des Klägers
besorgt und sind somit von diesem zu bezahlen. Unbegründet ist dagegen
der Anisoruch des Beklagten auf ein Lagergeld von il) Fr. per Monat,
da ja die Kanfpreisrestanz vom K'liigcr zu verzinsen isi; die Parteien
haben denn auch ein besonderes Lagergeld nicht vereinbart Demnach hat
das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird dahinbegründet erklärt, dass das Urteil des FJG des
Kantons Zürich vom 1. April 1913 aufgehoben, dir Hauptklage abgewiesen
und in Gntheissnng der Widerklage der Kläger verpflichtet wird, an den
Beklagten zu bezahlen 2000 FrKaufpreisrestanz für das Orchestrion nebst 5
"jo Zins von 1050 Fr. ab 9. August 1912 und von 950 Fr. ab 4. März 1913,
sowie 66 Fr. für Stimmungen, Transport und Revaras mren. Die Mehrforderung
des Widerklägers (Lagergeld) wird abgewiesen

102. gb.-tei! der II. Divilabteilnng vom 9. Oktober 191.3 in Sachen gem,
Veil. u. Ver.-KL, gegen Genossenschaft zürchertschet ziegeleidetitzeu
Kl. u. Ver-Beet

i'ss-rpflichinng eines Genossenschafters zur Bezakiung einer
Konrenticnmixh'afe wegen Affe-stets und Warenlieferungen unter dfn
Genossen- .s'ckaflsbedingzmgen. Dir Höhe derKonventionalstmfe hangi
m erster Linie wer dm' Parteivereinàm-nng ab. Fic}? die Entscheidung
der Frage, ob dio Korwenlionalstrafeals übermässig hoch (Art. 163

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 163
	1.	Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.
	2.	Sie kann nicht gefordert werden, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll und, mangels anderer Abrede, wenn die Erfüllung durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist.
	3.	Übermässig hohe Konventionalstrafen hat der Richter nach seinem Ermessen herabzusetzen.

OR)
zu bereitete-ten sei . ist entscheidend das Verhältnis der ansrzu dem

zu entkettet-neigen Interesse-.

A. Lant Vertrag vom 23. November 1911 verpflichtete sich der Beklagte,
sich den Genossenschaftsbeschlüssen der Klägerm in