BGE-39-II-541 - 1913-05-10 - ATF - Droit civil - 540 Oberste Zivilgerichtsinstanz. ]. Maieriellrechtliche Entscheidungen. genre de

540 Oberste Zivilgerichtsinstanz. ]. Maieriellrechtliche Entscheidungen.

genre de leur travail aurait dü au contraire engager les défendeurs à
prendre des mesures de précaution plus complètes. Ils anrasiient tout
Weber-l dii comprendre que des cordes ayant une résistance de 600 kilos
étaient insuffisantes pour maintenir un animal dont le poids à lui seul
était supérieur à cette resistance, et que leprésence de deux cordes, non
reliées l'une avec l'autre, ne pouvait remédier à cette insuffisance. La
circonstance qu'une seule corde avait suffi pendant le voyage sur mer
ne leur permettait pas davantage d'admettre qu'il en devait étre ainsi
pour le transport par véhicule, le cahotement résultaut de ce genre de
transport devant avoir pour effet, de rendre l'animal plus irritable. Les
recourants auraient dù également prendre garde au fait que-. dans la
guimbarde et derrière l'anima], il y avait un espace libre suffisant,
lui permettant de déployer toutes ses forces pour rompre ses liens et
enfoncer la porte. Enfin, et comme le relève avec reisen l'instance
cantonale, ils eussent du entraver l'anima], et le mettre ainsi hors
d'étaf. (le faire nsage de sa liberté, meine s'il parvenait à. s'échapper.

Toutes ces circonstances permettent d'admettre que si les recourants
se sont conformés aux usages courants et s'ils ont fait preuve de
la diligence accoutumée, ils doivent cependant ètre considérés comme
responsables des conséquences resultant du fait qu'ils n'ont pas agi
avec tout le soin commande par les circonstances.

5. Il n'y a pas lieu au surplus de reviser la décision de l'instance
cantonale en ce qui concerne l'appréciation du dommage. Les frais
d'höpital de 650 fr., réduits il 329 fr., en déduisant les dépenses que
la demanderesse aurait du faire pour subvenir à son entretien, doivent
étre mis à la charge des défendeurs; le montani: en est (iù, sans qu'il
y ait lieu de rechercher si ces frais ont été réellement payés ou de
prévoir l'éveutualité de leur abandon en faveur de la demanderesse par
l'Hòpital cantone.]; cette remISe ne pourrait constituer qu'une donation
à Dame Chapel, et non uno liberalité en faveur des recourauts ou de la
Société d'assurances contre laquelle ils enteudent faire valoir leur
recours.i. Obligationenrecht. N° 98. 541

Le calcul du dommage résultant, tant de l'ineapacité de travail que de
l'infirmité de la demanderesse, est base sur une expertise; il n'est
point centraire à la jurisprudence admlse en pareille matière, mais
repose au contraire sur une appréciation exacte des circoustauees de
la cause. Il en est de meine de l'allocation d'une indemnité spéciale
de 500 francs à teneur de l'art. 54 anc. CO, fondée spécialement sur la
possibilité d'une rechute, et que le Tribunal fédéral n'a pas de raisons
de modifier dans un sens ou dans un autre.

Par ces niotifs ,

Le Tribunal fédéral prononce :

Les deux recours, tant le recours principal que celui Liar voie de
jonctiou sout écartés et l'arrèt de la Cour de Justice civile de Genève
du 10 mai 1913 confirmé.

96. Zweit der I. Divilabteikuug vom 12. Juki 1913 in Sachen
gdatzd-Zlîeier, Bekl. u. Ver.-KL, gegen Martin, Kl. u. Ver.-Bett.

Gesellschaftsvertrag mit Konkurrenzverbot fis-Amen den geschdflslmndigmz
Gesisllsclmftms. &) Uebergangsrecht. Anwendbarkeit des neuen Rechts.

Art. 27 Abs. 2 ZGB. _ . &) Kriterien (lor Unsitilichkeil: :- grossrsi
Belastung des einen Tech-.z-

zum Vorteil ils-F {tudor-u.

A. Durch Urteil vom 19. April 1913 hat die I. Appel-

lationskammer des ObG des Kantons Zürich über die Streitra en: f î'l. Hat
der Beklagte anzuerkennen, dass er vertraglich verpflichtet ist, auf
die Dauer von :") Jahren im. dein Auétritt aus, dem ft-übern Geschäft
Martin & WatzeL Pfläzteketsesckzaft in Zurich J im Gebiete des Kantons
Zürich kein Psläjterekgeschaft zu betreiben, noch sich an einem solchen
zu beteiligen? _

2. Hat er ferner anzuerkennen, dass er durch die Erojsuung

Art. 2 Scth,

542 Oberste Zivilgeriehtsinstanz. [. Matedellrechtliche Entscheidungen.

des Geschäftes E. Watzel-Meier, Pflästereigeschäft in Zürich 3, bunch
seine· Tätigkeit in diesem Geschäfte das vertragliche Kon.kurrenzverbot
übertreten und verletzt hat ?

3. Jst deshalb den Eheleuten Weigel der Weiterbetrieb des
Pslästereigeschästes E. Watzel-Meier in Zürich 3 im Kanton Zurich auf
die Dauer der vertraglichen 5 Jahre zu untersagen?

(Eventuell :

(L) Sind die Eheleute Watzel unter Solidarhaft verpflichtet an den
Kläger Fr. 3000 Konventionalstrafe zu bezahlen, nebst 5 % Zins seit
25. April 1912?

erkannt:

1. Dem Beklagten August Watzel wird die Beteiligung an dem
Pflästereigeschäst E. Watzel-Meier in Zürich 3 auf die Dauer der
vertraglichen 5 Jahre untersagt.

Die Klage gegen Frau E. WatzelsMeier wird abgewiesen.

L. 4. (Kosten).

B. Gegen dieses Urteil, das den Parteien am 18. Mai 1913 zugestellt wurde,
hat Watzel rechtzeitig die Berufung an das BG ergriffen mit den Anträgen:

es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gänzlich
abzuweisen;

eventuell: es seien die Akten behufs Vervollständigung an die erste,
eventnell an die zweite Instanz zurückznweisenz

subeventnell: es seien die Rechtsbegehren 1 3 abzuweisen und es sei
lediglich das Rechtsbegehren Rr. 4 auf Bezahlung einer Konventionalstrafe,
soweit es sich gegen den Eheinann Watzel richte, gutznheissen und das
verlangte Strafgeld erheblich zu reduzieren.

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Beklagten diese
Anträge erneuert. Der Kiäger ist weder persönlich erschienen, noch hat
er sich vertreten lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Parteien schlossen am 15. Mai 1907 folgenden Gesellschastsvertrag
ab: ·

§ 1. Johann Jakob Martin, Kaufmann in Zürich 3, und Augusi
Watzel, Pflästermeister in Zürich 3, verbinden sich hiemit zu
einer Kollektivgesellschaft mit dem Zwecke, gemeinsam unter
der Firma Martin & Watzel in Zürich 3 ein Pflästereigeschäft zu
betreiben.4. Obligationenrecht. N° 96. 543

§ 2. Die Gesellschaft nimmt ihren Anfang mit dem 15. Mai 1907.

§ 3. Zwischen den Gesellschaftern findet eine Arbeitsteilung in der
Weise statt, dass Martin das Kaufmännische, Watzel das rein Praktische
besorgt. Watzel ist hiebei verpflichtet, seine volle Arzbeitszeit und
Tätigkeit ausschliesslich dem Betriebe des Pfläsiereigeschäftes zu widmen,
während Martin berechtigt ist, neben seiner kanfmännischen Tätigkeit das
von ihm bis anhin inuegehabte Rechtsbnreau in gleicher Weise auf seine
persönliche Rechnung fortzuführen. .

g 5. Der Gesellschafter Watzel leistet keine Kapitaleinlage. Soweit
Betriebskapital nötig isf, wird dasselbe vorläufig, d. i). bis Einnahmen
erzielt werden, von dem Gesellschafter Martin vorgeschossen. Diese
Vorschüsse find zu 5 % zu verzinsen. Zur Sicherheit für diese Vorschüsse
bestellt die Gesellschaft dem GeselllI;schafter Martin am gesamten
Inventar nach dessen Bezahlung ein Fansipfandrecht, sodass bis zur
gänzlichen Rückzahlung dieser Vorschüsse das Inventar im alleinigen
Besitz . des Martin verbleibt.

§ 6. Für seine Tätigkeit bezieht Watzel per Arbetistag einen Lohn von
Fr. 7. . Der gleiche Betrag kommt dem Gesellschafter Martin per Tag für
seine kaufmännische Tätigkeit zu. Ein allfl. Nicht-verdienst ist nach
Abzug der Unkosten als Gesellschaftskapital stehen zu lassen.

§ 8. Verlust und Gewinn werden von den beiden Gesellschaftern ie zur
Hälfte getragen --

% 9. Zur Vertretung der Gesellschaft nach aussen führt jeder
Gesellschafter die rechtsverbindliche Unterschrift

§ 10. Zur Eingebung von Verpflichtungen im Betrage von über Fr. 500.ist
stets die Zustimmung beider Gesellschafter nötig.

g 11. Dem Gesellschafter Watzel ist die Eingehung jeglicher Bürgschaft
im Betrage von über Fr. 100 untersagtq Verletzung .,dieser Verpflichtung
berechtigt den Gesellschafter Martin, das Societätsverhältnis ohne jede
Entschädigung an Watzel sofort zu lösen.

§ 12. Dem Gesellschafter Martin steht überhaupt das Recht zu, den Vertrag
ohne Kündigung aufzulösen. In diesem Falle

.xfàî zi " mia 31;

544 Oberste Zivilgerichtsinsianz. ]. Mawfiellrechtliche Entscheidungen.

hat der Socius Watzel lediglich Anspruch auf seinen Lohn und die Hälfte
eines allfL vorhandenen Reingewinnes.

Für Watzel ist der Vertrag auf zwei Jahre fest verbindlich Nach Ablauf
dieser Frist steht dem Watzel das Recht zu, den Gesellschastsvertrag
auf sechs Monate zu kündigen.

g 13. Erfolgt der Austritt des Gesellschafter-s Watzel aus ir.

gem; einem Grunde, so isi ihm auf die Dauer von 5 Jahren strengstens
verboten, im Gebiete des Kantons Zürich ein Pflästereigeschäft zu
betreiben oder sich an einem solchen zu Beteiligen. Für jede Ubertretung
dieser Vorschrift hat Weigel an Martin eine Konventionalstrase von
Fr. 3000.(Franken dreitausend) zu bezahten. '

F 14. Die Gesellschaft ersetzt dem Gesellschafter Martin dir Hiilfte
der Bureautniete des ztiechtsbureaus Martin.

Die Gesellschaft wurde in das Handelsregister eingetragen und nahm auf den
vereinbarten Zeitpunkt ihren Anfang. Sm Jahr 1908 knüpfte der Beklagte mit
einer Atnalie Hetty ein Verhältnis an. Diese machte ihm ein Darlehen und
er legte davon 200) Fr. in das Geschäft ein In der Folge verlangte die
Hetty von Deutschland aus Rückzahlung des Darlehens. Der Beklagte wurde
gerichtlich dazu verpflichtet Er sandte aber angeblich auf Betreiben des
Klägers an die Hetty einen Drohbrief, der von der Staatsanwaltschaft
Offenburg als Erpressungsversuch angesehen wurde. Der Bis-klagte
wurde ausgeliefert und zu drei Monaten Gefängnis verurteilt, die er im
Sommer 1911 erstand. Während er diese Strafe abbüsste, unterbreitete
ihm der Kläger ein Formula zur Löschnng der Firma im Handeisregister
zur Unterzeichnung Der Beklagte entsprach dein Begehren des Klägers,
worauf dieser die Löschung vornahm. Der Beklagte bestreiten sich der
Tragweite seines Schrittes bewusst gewesen zu sein-

Inzwischen hatte er sich mit Emilie Meier, gewesener Büsfetdame in
Zurich, verehelicht. Diese gründete nach seiner Rückkehr nach gaeta)
mit seiner Zustimmung unter der Firma E. Watzei-Meier in Zürich 3 ein
Pflästereigeschäft, in dem der Beklagte arbeitet. Die Firma wurde
am 18. Januar 1912 in das Handelsregister eingetragen. Nachdem der
Kläger ohne Erfolg das fummarische Verfahren durchgeführt hatte, um die
Einstellung dieses Geichäftes4. Obligationenrecht. N° 96. 545

durch Strafandrohung zu erzwingen, strengte er gegen die Eheleute
WatzelsMeier die vorliegende Klage an. Das Bezirksgericht Zürich wies die
Klage gänzlich ab, während das ObG sie in dem sub A hievor angegebenen
Umfange schätzte.

2. In formeller Beziehung ist zu bemerken, dass die Einreichung neuer
Akten durch den Beklagten in der Berufungsinstanz gegen Art. 80 OG
verstösst. Diese Aktenstücke (Leumundszeugnisse, Einbürgerungsbewilligung
usw-) fallen daher ausser Betracht, sie sind übrigens für den Ausgang
des Prozesses unerheblich-

Ferner ist mit der Vorinstanz zu sagen, dass es sich bei denKlagebegehren
1 und 2 um blosse Vorfragen handelt, die bei Behandlung der übrigen
Streitfragen zu entscheiden find.

Endlich fällt die Klage gegen Frau WatzekMeier für das BG ausser
Betracht, da sie von der Vorinftanz abgewiesen wurde und der Kläger das
oder-gerichtliche Urteil nicht weitergezogen hat.

Z. In der Sache selber ist davon auszugehen, dass ein Gesellschaftsund
nicht ein Dienstverhältnis vorliegt. Auf dieser Annahme beruht auch
das Urteil der Vorinstanz, während die erste Instanz dafür hält,
dass nur die Form des Gesellschaftsvertrages gewählt sei; es handle
sich in Wirklichkeit um ein Dienstverhältnis, indem der Vertrag in
wesentlichen Punkten und namentlich hinsichtlich der Auflösung -von
den gesetzlichen Bestimmungen über die Gesellschaft zu Ungunsten des
Beklagten abweiche. Allein dieser Umstand ist nicht ausschlaggebend,
da jene Bestimmungen nicht zwingenden Rechtes find. Entscheidend ist
dass die Kontrahenten einen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Kräften
erreichen wollten (am. 524 alt, 530 neu OR). Gegen die Annahme eines
Dienstvertrages spricht ferner die Vereinbarung über die Teilung von
Gewinn und Verlust zu gleichen Hälften unter den Parteien.

4. Streitig ist vor Allem die Gültigkeit des Konkurrenzverbotes. Und
zwar ist mit den kantonalen Jnstanzen in erster Linie die vom Beklagten
erhobene Einrede der Unsittlichkeit zu prùfen. Dieser Prüfung ist das
neue Recht zu Grunde zu legen: es handelt sich um Bestimmungen, die um
der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind (vergl.
Ostertag in Schw. Jur. Big. 8 S. 384 unten). Massgebend sind

also Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 rev. OR.

M Oberste äivilgex'ichtsiustanz. [. Materiellrechtliehe Entscheidungen.

Dass die §§ 12 und 13 des Vertrages, 'eder fir allein betrachtet, nicht
als kunsittlichii bezeichnet wert-ten köxinenstchist der Vormstanz
zuzugeben. Es ist in der Tat nichts ausser-gewöhnliches wenn uber
die Auflösung einer Gesellschaft Bedingungen vereinbart werden die
für die einzelnen Gesellschafter nicht gleich lauten. Angesichts der
grossen Verschiedenheit der Lebensverhältnifse muss m dieser Hinsicht
der Vertragsfreiheit ein weiter Spielraum gelassen werden Und es ist
nicht zu verkennen, dass der Kläger ein grösseres Risiko übernahm als
der Beklagte, da er laut Vertrag das Gesellschaftskapital zu beschafer
hatte. Das Konkurrenzverbot sodann ist örtlich und zeitlich beschränkt
und bei der Konventionalstrafe könnte Es Loh höchstens um eine Ermässigung
nach richtet-lichem Ermessen

an e n.

Anders verhält es sich und das gibt im Grunde auch die Vorinftanz zu
, wenn die in §§ 12 und 13 des Vertrages enthaltenen Bestimmungen in
Verbindung miteinander in Betracht gezogen werden. Diese Voraussetzung
trifft aber zweifellos zu. Bei Prüfung der Frage, ob· ein Verstoss
gegen die guten Sitten vorliege, indem der Beklagte sich im Gebrauch
seiner Freiheit in einem die Sittlichkeit verletzenden Grade vertraglich
beschränkt habe, ist das Rechtsverhältnis als Ganzes zu würdigen; die §§
12 und 13 im besondern sind in Verbindung miteinander ins Auge zu fassen
und in ihrer Zusammenwirtung zu priifen; die Stellung des Beklagten muss
mit Rücksicht auf diejenige des Klägers beurteilt werden, wie denn auch
alle Umstände des Falles heranzuziehen sind (vergl. BGE 30 II 526, Egger,
Anm. V in fine und VI 2 zu Art. 27 3GB). Mit Recht hat das Bezicksgericht
bei dieser Sachlage angenommen, es liege eine unzulässige Beschränkung
der wirtschaftlichen Freiheit des Beklagten vor und demgemäss die Einrede
der Unsittlichkeit begründet erklärt. Die Stellung des Beklagten in der
Gesellschaft war auffällig und ausserordentlich ungünstiger geregelt
wie diejenige des Klägers. Der Beklagte war verpflichtet feine volle
Arbeitszeit und Tätigkeit ausschliesslich dem Panier-is geschäfte
zu widmen, während der Kläger berechtigt war, das von ' ihm bisher
innegehabte Rechtsbureau in gleicher Weise auf seine persönliche Rechnung
fortzuführen, und die Gesellschaft ihm sogar die Hälfte des Mietzinses
für das Rechtsbureau ersetzen muszte. Oem Beilagten war -bie Eingehnng
von Bürgschaften über 100 Fr.4. Obiigationenrecht. N° 96. 547

unter Androhung sofortiger Vertragsauflösung untersagt. Überhaupt hatte
der Kläger das Recht, den Vertrag jederzeit ohne Kündigung und ohne jede
Entschädigung an den Beklagten aufzulösen, während dieser auf zwei Jahre
fest gebunden war und auch nachher erst auf sechsmonatliche Kündigung vom
Vertrag zurücktreten fornite. Trat aber der Beklagte aus irgend einem
Grunde aus der Gesellschaft aus, so war ihm auf die Dauer von 5 Jahren
und bei einer Konventionalstrafe von 3000 Fr. für jede Übertretung
vet-hotels, im Gebiet des Kantons Zürich ein Psläsiereigeschäft zu
betreiben oder sich an einem solchen zu beteiligen, obschon nicht er als
gelernter Pftästerer, sondern der Kläger als Laie während des Bestandes
der Gesellschaft Erfahrungen sammeln-.konnte, die er nicht schon früher
besass. Machte also der Beklagte der eigentliche Techniker von seinem
Kündigungsrecht Gebrauch, so verzichten er damit während voller 5 Jahre
auf die Ausübung seines Beruer im Kanton Zin-ich, wo er bekannt war und
seit seiner Anfiedelung

in der Schweiz ausschliesslich gearbeitet hatte. Daraus folgt, dass

dem Beklagten der Austritt aus der Gesellschaft tatsächlich verunmöglicht
wurde. Der Kläger dagegen war in seiner wirtschaft- lichen Freiheit in
keiner Weise beeinträchtigt Er konnte nach dem Ausscheiden des Beklagten
sowohl das Pflästereigeschäft als das Rechtsbureau fortsühren und war vor
jeglicher Konkurrenz seitens des Beklagten durch das vertragliche Verbot
geschützt, das augenscheinlich in seinem ausschliesslichen Interesse und
nicht in demjenigen der Gesellschaft statuiert war. Eine so weitgehende
Beschränkung der persönlichen Freiheit des einen Gesellschafters zu
Gunsten des andern ist unvereinbar mit den guten Sitten, sie erweist
sich als Ausbeutung der überwiegenden Machtstellnng des Klägers und
hält vor dem Gesetz nicht stand (vergl. Haft-er, Anm. 'Z' 9; Egger,
Anm. V und VI zu Art. 27 ZGBz Oser, Alim. IV zu Art. 20 OR). ,

Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Kläger die
Gesellschaft vier Fahre lang bestehen liesz, dass er den Vertrag nicht
aus blosser Willkür, sondern auf einen ernsthafien Grund hin aufgelöst
zu haben scheint und dass der Beklagte gegen die Löschung der Firma im
Handelsregister keinen Einwand erhob. Mass-" gebend ist der unzweideutige
Wortlaut des Vertrages Ergibt sich daraus eine zu weitgehende Beschränkung
der wirtschaftlichen

548 Oberste Zivilgerîchtsinstanz. [. Materiellrechtliche Entscheidungen-

Freiheit des Beklagten, so ist der Vereinbarung der Rechtsschutz
zu versagen und es wird die Richtigkeit entgegen der Auffassung
der Vorinstanz durch eine scheinbar weniger strenge Anwendung der
vertraglichen Bestimmungen nicht geheilt. Die streitigen Bestimmungen
sind vom Moment des Vertragsschlusses an nichtig; auf die Art und
Weise der Ausführung kommt es nicht an. Ob die Richtigkeit sich auf
den ganzen Vertrag erstreckt oder nur auf einzelne Teile im Sinn von
Art. 20 Abs. 2 OR, kann dahingestellt bleiben, da die Klage sich nur
auf das Konkurrenzverbot stützt und dieses jedenfalls nichtig ist.

5. Danach ist das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Klage
in vollem Umfang abzuweisen, ohne dass auf die übrigen Einreden des
Beklagien einzutreten ist. Unerörtert bleiben kann fer-ner, ob der
Beklagte im Sinn von § 13 des Vertrages aus der Gesellschaft ausgetreten
ist und ob die Klage nicht auch wegen Fehlens dieser Voraussetzung
abzuweisen wiire. Endlich entfallen nach dem Gesagten die eventuellen
Berufungsbegehren.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Vernimm des Beklagten wirdbegründet erklärt. Demgemäss wird das Urteil
der I. Appeikationskammer des OHG des Kantons Zürichs vom 19. April 1913
aufgehoben und die Klage gänzlich abgewiesen '

97. Zweit der I. Divikabieitnng vom 12. September 1913 in Sachen jung,
Kl. u. Ber.-Kl., gegen gt'eiI-giufleiu, Veil. u. Ber.-Bekl.

Abtretung und Verpfändung grundversicherter Forderungen nmdem
Inkrafttreten des ZGB kantonalreehNic/e. DitFeststellungen von nach
kantonalen: Rechte zu beurteîtenden Tatsaehen sind nicko: nach Art. 81
OG aan/Echtbar. Die Vereinharwg, dasx inBürgschaftsverpflichtussg mit
der Abtretung der verbürgten Forderung erläsche, es! :uédssig.

A. Durch Urteil vom 30. April 1913 hat die I. Appellationskammer des
zürcherischen Obergerichts in vorliegende-r Streit-

' &. Obligationenrecht. N° 97. 549

sache erkannt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. 6. (Kostenvunkt und
Mitteilung).

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger formrichtig die Berufung an das
Bundesgericht erklärt mit dem Antrage, die Klage im ganzen Umfange
gutzuheissen und den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger 20,665 Fr. 30
Cts. nebst Zins zu Ö % seit 18. Jamar 1912 zu bezahlen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Durch Kaufvertrag vom 1. Juli 1909 erwarb der Beklagte Weil-Einsicht
vom Kläger eine Bauparzelle. Der Kaufpreis war zum Teil durch Übertragung
zweier Schuldbriefe, davon der eine hier in Betracht kommende von
20,000 Fr. auf Schenchzerstrasse Nr. 62 in Zurich, zu begleichen. Am
nämlichen Tage stellte der Beklagte dem Kläger die Erklärung aus,
dass er für die beiden Schuldbriefe, Jhnen (dem Kläger), aber nur
Ihnen persönlich Ausfallbürgschast leiste ..... In der Folge kam der
Schuldbries von 20,000 Fr. in Verlust und mit der vorliegenden Klage,
die von der ersten Instanz gutgeheissen, von der zweiten aber abgewiesen
wurde, belangt nunmehr der Klager den Beklagten aus Bezahlung einer
Ausfallsorderung von 20,665 Fr. 30 (Stò. nebst Verzugszins zu 5 0/0
seit dem 18. Januar 1912. Der Beklagte bestreitet seine Zahlungspflicht
vor allem mit der Behauptung, der Kläger habe den Schuldbries in einem
Zeitpunkt vor dem 30. November 1909 (und bevor dafür betrieben wurde)
seinem Associä S. Weil-Rothschild zu Eigentum abgetreten und durch diese
Übertragung sei die Vürgschastsverpslichmng des Beklagten vom1. Juli 1909
erloschen. Sie sei ferner auch deshalb untergegangen, weil der Kläger
eine von ihm übernommene Verpflichtung, die Bürgschaft geheim halten zu
wollen, nicht erfüllt und weil er auch nicht die nötigen Schritte getan
habe, um einen Verlust zu vermeiden. Eventuell müsse die Klage zur Zeit
abgewiesen werden, weil noch nicht feststehe, dass der Kläger durch die
Konkursdividende des Briefschuldners nicht gedeckt werde.'

2. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Berufung liegen vor. Im
besondern untersteht der eingeklagte Anspruch als Bürgschastssorderung den
Bestimmungen des eidgenössischen Rechts; dies namentlich auch hinsichtlich
der Frage, ob die vom Beklagten

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 27
	1.	Nul ne peut, même partiellement, renoncer à la jouissance ou à l'exercice des droits civils.
	2.	Nul ne peut aliéner sa liberté, ni s'en interdire l'usage dans une mesure contraire aux lois ou aux moeurs.

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 27
	1.	Nul ne peut, même partiellement, renoncer à la jouissance ou à l'exercice des droits civils.
	2.	Nul ne peut aliéner sa liberté, ni s'en interdire l'usage dans une mesure contraire aux lois ou aux moeurs.

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 27
	1.	Nul ne peut, même partiellement, renoncer à la jouissance ou à l'exercice des droits civils.
	2.	Nul ne peut aliéner sa liberté, ni s'en interdire l'usage dans une mesure contraire aux lois ou aux moeurs.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 20
	1.	Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs.
	2.	Si le contrat n'est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 20
	1.	Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs.
	2.	Si le contrat n'est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles.