530 Oberste Zivilgerichtsmstunz. I. Materiellrecbtliehe Entscheidungen.

ont commence, soit de ceux remis ultérieurement. La distinction faite
par la Cour entre ces deux categories de titres ne se justifie pas: que
la dette de jeu à garantir eùt déjà pris naissance lors de la remise des
titres ou qu'elle ne fùt pas encore née, peu importo; dans les deux cas,
il s'agissait de la constitution d'un gage et non d'un paiement. Le
paiement n'est intervenu qu'ensuite de la réalisation des titres et
il a eu lieu non seulement sans la volonté, mais contre la volonté
du demandeur. La Banque n'est par coaséquent pas fondée à invoquer
l'art. 514 CO pour refuser la restitution des titres. Per contre c'est
avec l'assentiment, au moins tacite, du demandenr qu'elle a encaissé
les coupons des titres remis en nantissement et qu'elle en a affeeté
le montant au paiement de sa créance; le demandeur n'a dès lors pas
le droit de répéter ces paiements, qui doivent etre considérés comme
volontairement eflectués.

D'autre part il y a lieu d'observer que la créance que la Banque a fait
valoir contre Pommey n'a pas sa source uniquement dans les opérations
de jeu conclues entre parties; dans la mesure où elle résulte d'autres
operations licites, soit d'avances consenties au demandenr, elle échappe
naturellement à. l'exception de jen. Aussi bien Pommey ne demandet il la
restitution des titres "que Sous imputation d'une somme de 3547 fr. 45
qu'il reconnaît de'voir à la Banque. On ne voit pas par quels calculs
il est arrive à ce chiffre qu'il n'a pas tenté de justifier et que de
son còté Ia défenderesse n'a pas discuté. Mais on doit tenir cette offre
pour satisfactoire, car si, à l'aide des comptes fournis par la Banque,
on calcule le solde dont Pommey se trouvait débiteur le 15 janvier 1909
date a laquelle out commencé les operations de jeu et si l'on Y ajonte
les sommes que la Banque lui a versées depuis, on obtient une somme
inférieure à celle que le demandeur offre de payer.

Enfin, dans l'éventualité où les titres ne seraient pas restitués en
nature, c'est à tort que l'instance cantonale a autorisé la Banque à
en restituer la valeur au cours du jour. Le demandeur a évidemment le
droit d'en exiger la valeur calculée à la date a laquelle il a forme sa
demande.L Ohligalionenrocht. N° Qi 531

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1. Le recours principal est écarté.

2. Le recours per voie de junction du demandenr est admis et l'arrét de
la Cour de Justice est réformé en ce sens que :

la Banque fédérale est tenue de restituer à. Pommey, contre paiement de
la somme de 3547 fr. 45 avec intéréts à 5 Ü/o des le 6 octobre 1910

a) 15 oblig. 5% Mexique d'une valeur nominale de 100 Pesos, portant les n'
182 74041, 184 53843, et 184 545581 ;

b) 16 oblig. 4 % Brési11902 de 20 £ chacune portaut les n°3 214 532-547 ;

c) 40 actions la Union y el Phfflnix Espanol, valeur nominale 200 fr.,
portant les n°s 9848-74, 30 150, 45 366-77;

tous ces titres avec coupons atta-chés dès le 6 octobre 1910,

la Banque étant condamnée, faute de restitution de ces titres, à en
payer à Pommey la valeur au cours du 6 octobre 1910 avec intéréts à 5 %
des cette date.

94. Zweit der I. Divicabteikung vom 5. gufi [913 in Sachen Yara,
Bekl. u. Ber.-Kl., gegen gparund gîethàasse giocatore in Siria.,
Kl. u. Ver-Beet

Art. 617

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 617 - Lorsque l'actif social est insuffisant pour désintéresser les créanciers de la société, ces derniers ont le droit de poursuivre le paiement de ce qui leur reste dû sur les biens personnels de chacun des associés indéfiniment responsables, en concurrence avec les créanciers personnels de ceux-ci.

OR. Bestreltung der Einzahlungspflicht durch den Aktien-zeichner.
weil (lie Este-nie Alctimemission (Kapitalerhöhung) nich! zu Stande
gekommen arl, ein anderer Aktienseich-ner als Verwaltesir der
zl.-G. nicht habe zeichnen können und dieser zudem zahl-ungsunfähig
sei. Die Zeichuungserklérung ist, auch im Falle der Kapr'talm'hä'iumg und
hinsichtlich der noch. nickt eiebezahltm Aktienquoten, wegen Betrages
nicht anfcchtbar. Einrede des nicht erfüllten Vertrages durch den
Einzalztu-ngspfliektigco, weil ihm wegen Liquidation der Gesellschaft
nicht mehr die volle Stimmamd Dividendcnòerechtiga-org Inst

A. Durch Urteil vom 15. April 1913 hat das Obergericht des Kantons
Thurgau in vorliegender Streitsache erkannt:

Jxxz2 Oberste Zivilgerichlsiuslanz. i. Muterielirechdiche Entscheidungen.

1. Die Rechtsfrage wird bejahend entschieden. 2. und 3. (Kostew dunkt
und Mitteilung).

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte gültig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: 1. Das angefochtene Urteil
sei aufzuheben und die Klageforderung abzuweisen 2. Eventuell sei unter
Aufhebung des kantonalen Urteils die Streitsache an die kantonalen
Jnstanzen zurückzuweisen behufs Aktenvervollsiändigung durch Beiziehung
der Strafuutersuchungsaften gegen a. Leihkasseverwalter A. Füllemann vom
Verhörrichteramt des Kantons Thurgau im Sinne der vom Beklagten gestellten
Beweisanträge, speziell wegen Nichtzustandekommens der AktienEmission
vom Jahr 1911.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 23. März 1911 hat die Generalversammlung der Lethund Sparkasse
Steckborn die Erhöhung ihres Aktienkapitals von i,000,000 Fr. auf
2,000,HJ00 Fr. beschlossen Am 8. April erliesz die Gesellschaft einen
Emissionsprospekt, laut dem 2000 neue Aktien von 500 Fr. zum Kurse von 550
Fr. zur Zeichnung angeboten wurden und dem ein Abdruck einer gefälschten
Schlussbiianz beigegeben war, die über den wirklichen Vermögens-stand
der bereits finanziell schlecht stehenden Gesellschaft unwahre Angaben
enthielt. Jnnert der Zeichnungsfrist vom 15. April bis 1. Juni 1911 wurden
2036 Aktien gezeichnet, aiso etwas mehr als das aufgelegte Kapital. Unter
den Zeichnern befindet sich der Beklagte mit 22 und der Verwalter der
Bank, Fülleinann, mit 859 Aktien( Am 24. Oktober 1911 wurde notariell
verurkundet, dass die Emission der 2000 neuen Aktien non 550 Fr. zu Stande
gekommen und die Hälfte des Kapitals einbezahlt worden fei. Am 9. November
erschien die Veröffentlichung der Kapitalserhöhnng auf 2,000,000 Fr. im
schweiz. Handelsamtsblatt. Im Frühjahr 1912 brach dann über die Bank die
Krisis herein und es wurde am 24. April die Liquidation des Instituts
beschlossen und deren Durchführung einer von der Aktionärverfammlung
gewählten Liquidationskommission übertragen. Da oer Betlagte die
Einzahlung Der noch aussiehendem am 30. Juni :!H *! verfallenen Hätste
des tsiefamtbetrages der gezeichnet-en Aktien, Es-W Fr., verweigerte,
hat ibu dir Gesellschaft in Lia. auf Be;.i!.xuakg dieser Summe nebst :")
" Verzitgsiinfen bel-auge und sie 4. Ubiigatloxsincmsisiahl. N° Di. 5323

ist von beiden kantonalen Jnstanzen mit ihrem Begehren geschützt worden

2. Der Bekiagte besireitet seine Zahlungspflicht in erster Linie damit,
dass die Aktienemission, bei der er sich als Zeichner beteiligt hatte,
nicht zu Stande gekommen sei: Der Verwalter Füllemann der emittierenden
Bank habe nämlich, indem er 859 Aktien zeichnete, nur als Strohmann
der Bank gehandelt. Deingegenüber stellt die Vorinftanz gestützt auf
eine bundesrechtlich unanfechtbare Würdigung des Beweisergebnisses
fest, das; die persönkichen Interessen Füllemanns mir denen seines
Bankinftitntes eng verknüpft gewesen seien, fo dass er offenbar nicht
als blosser Strohmanu" gehandelt haben könne Wäre dem übrigens auch
anders, hätte also Fiillemann die Aktien nicht für seine, sondern für
Rechnung der Bank gezeichnet, so wäre er dennoch rechtlich Zeichner und
als solcher den Aktionären und den Gesellschaftsgläubigern verpflichtet
(vergl. BE 15 S. 627, Staub, Kommentar zum deutschen Handelsgesetzbuch
8. Aufl. § 189 N. 25). Im weitern stand auch die Eigenschaft Füllemanns
als Verwalter der Bank einer rechtsgültigen Zeichnung nicht entgegen,
da den Gesellschaftsorganen der Erwerb von Aktien der Gesellschaft
gesetz{ich nicht verboten ist. Auch die Behauptung, Füllemann sei bei der
Zeichnung bereits zahlungsunfähig gewesen, ist rechtlich unerheblich; an
der Wirksamkeit seiner Zeichnung in Hinsicht auf das Zustandekommen der
Einission ändert das nichts. Diese wäre ferner auch zustande gekommen,
wenn er, wie weiter behauptet wird, seine Pflicht zur Einzahlung der
gezeichneten Beträge nnerfülllt gelassen batte. Nach alldekn kann sich
also der Beklagte nicht auf den :?er MT Abf. l OR Berufen.

3 Zn zweiter Linie erhebt er die Einrede, er sei durch
becrügerische Vorspiegelungen zur Zeichnung verleitet worden und seine
Zeichnuitgserklärung sei daher für ihn nach Art. 24 aOR nnverbindlich Jn
dieser Beziehung ist der Bundesgerichtsentscheid in Sachen Darmsiädter
gegen Chemische Fabrik Schlieren A.-G. in Lia. (BE 32 II S. 102ss-si'3
Erw. S) für den vorliegenden Fall präjudiziell. Das Bundesgericht hat hier
im Anschluss an die deutsche Doktrin und Rechtssprechung als auch für das
schweizerische Recht geltend folgendes ausgeführt: Die Zeichnungserkiärung
bedeute eine

534 Oberste Zivilgerichtsinstanz. [. Materiellrechtliche Entscheidungen.

Kundgebung nach augen, den Gläubiger-n und den Aktionären gegenüber
(hinsichtlich der letztern geht die französische Praxis freilich weniger
weit: Smmr, Recueil des lois et des arréts I p. 268). Daher könne bei
der Auseinandersetzung mit den Gläubigern und bei der Verteilung des
Liquidationsergebnisses unter die Aktionäre nicht ein einzelner Aktionär
seine Einzahlung mit der Behauptung zurückfordern, er sei durch Betrug
zum Wein-itt zur Gesellschaft veranlasst worden. Denn nicht nur den
Gläubiger-m sondern auch den Mitaktionären gegenüber sei das Aktienkapital
intakt zu erhalten. Geht man von dieser Auffassung aus, so greifen die vom
Beklagten angerufenen allgemeinen Bestimmungen über die Vertragsanfechmng
wegen Betruges nicht Platz. Gegen die Richtigkeit jener Darlegung
hat aber der Vertreter des Beklagten irgend etwas Erhebliches nicht
anzuführen vermocht: Wenn er geltend macht, die Folge davon müsste sein
dass auch eine von einem Handlungsunfähigen abgegebene Zeichnungserklärung
verbindlich sei, so übersieht er den Unterschied zwischen der absoluten,
um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellten Unwirksamkeit rechtlicher
Erklärungen von Handlungsunfähigen and der bloss relativen, von einer
Anfechtung abhängigen Ungültigkeit der wegen Betz-ages mangelhaften
Willenserklärung Da nach dem Gesagten der Beklagte aus seiner Zeichnung
nicht nur gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, sondern auch gegenüber
seinen Mitaktionären haftetist die Aktivlegitimation der Klägerin und
die Passivlegitimation des Beklagten sowohl dann gegeben, wenn, wie der
Beklagte mir der Vorinstanz annimmt, die Liquidationskommission als Organ
der Gesellschaft in Liquidation die ausständigen Aktienbeträge einfordert,
als auch dann, wenn sie ses als Vertreterin der Gläubigerschaft tut,
wie die Klägerin geltend macht. Endlich bezieht sich die Haftung auch
aus die noch nicht einbezahlten Aktienquoten, da die Ansprüche der
Gesellschaft auf Einzahlung ebenfalls Bestandteil des im Handelsregister
veröffentlichten Grundkapitals find. Jeglicher Begründung entbehrt
die Annahme des Beklagten, auf die Erklärung über den Umfang des
Aktienkapitals, wie sie mit der Veröffentlichung nach aussen abgegeben
wird, könnten sich die beteiligten Dritten nur hinsichtlich des schon
einbezahlten Betrages verlassen. Endlich ist bei der Gleichheit der in
Betracht kommenden Verhält-.L. Ohlig'eiioneurecht. N° 94. . 535-

nisse selbstverständlich dass die Erhöhung des Grundtapitals, uns
die es sich hier handelt, rechtlich gleich zu behandeln ist wie die
Beschaffung des Kapitals bei der Gesellschaftserrichtung, die betjenem
Bundesgerichtsentscheid in Frage stand. Dieser hat das auch beinebens
(auf S. 102) schon ausgesprochen

4. Der Beklagte will endlich unter Berufung auf Art. 95: aOR die Zahlung
deshalb ablehnen, weil ihm die Klägerin ihrerseits nicht Erfüllung
anbiete, ihm namentlich nicht die volle Stimmund Dividendenberechtigung
gebe und geben könne. Nun hat aber der Liquidationsbeschluss zur Folge,
dass die bisherigen Mitgliedschaftsrechte des Beklagten, wie aller
andern Aktionäre, kraft Gesetzes und der Statuten in der Weise sich
verändert und auf diejenigen Befugnisse sich vermindert haben, wie sie im
Liquidationsstadium bestehen. Dass dem Beklagten diese, ihm gegenüber der
Liauidationsgesellschaft als solcher zustehenden Befugnisse, zu denen
freilich das Dividendenrecht nicht mehr gehört, irgendwie bestritten
oder geschmälert würden, hat er selbst nicht behauptet; es liegt daher
eine Nichterfüllung ihm gegenüber nicht vor. Anderseits hört mit dem
Liquidationsbescbluss die Verpflichtung des Aktionärs zur Leistung
nicht eingeforderter Aktienbeträge nicht etwa ganz oder teilweise auf,
sondern da das gesamte Aktienkapitah auch die von den Mitgliedern nicht
einverlangten Quoten der Aktien für die Gesellschaftsschulden haften, ist
der Aktionär auch im Liguidationsstadium bis zur Deckung dieser Schulden
nachschusspftichtig Dass dazu im gegebenen Falle der uneinbezahlte
Aktienbetrag nicht ganz erforderlich sei, ist nicht dar-getan worden,
sondern kann nach der Sachlage wohl als ausgeschlossen gelten.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Thurgau vom 15. April 1913 in allen Teilen bestätigt·