BGE-39-II-259 - 1913-03-17 - BGE - Zivilrecht - 258 à. Oberste Ziriigekiehtsinsta112. [. Materiellrechflicbc Entscheidungen. Austritt

258 à. Oberste Ziriigekiehtsinsta112. [. Materiellrechflicbc
Entscheidungen.

Austritt angefangen hat, der Beklagten energisch und rückftchtslos
Konkurrenz zu machen und ihr durch Preisunterbietung Kundschaft zu
entziehen, wie das die in ganz kurzer Zeit ausgeführten vielen Lieferungen
zeigen. Hiebei muss es ihm nach der ganzen Sachlage wesentlich darum
zu tun gewesen sein, durch Aufbietung aller seiner Hülfsmittel das
Kartell der Beklagten zu sprengen. Ob der nachweisbare Vermögensschaden
(durch Entgang von Lieferungen usw.) die Höhe des Strafbetrages ganz
oder annähernd erreiche, besitzt nur nebensächliche Bedeutung; denn
das durch die Strafe geschätzte Erfüllungsinterefsc der Beklagten
ist ein allgemeineres; es geht vor allem dahin, dass der Verband
nicht durch Konkurrenzhandlungen in seinem innern Zusammenhange und
seiner Aktionsfähigkeit nach aussen bedroht werde. Würdigt man aber das
Zuwiderhaudeln des Klägers gegen das Verbot in diesem Sinne, so lässt sich
feine Schwere nicht verkennen. Der Kläger kann auch nicht geltend machen,
er habe sich in guten Treuen durch die Weigernng des Verwaltungsrates,
den Vertrag zu genehmigen, in seinen Rechten verletzt halten dürfen. Das
entschuldigt sein schroffes und feindseliges Verhalten gegenüber der
Gesellschaft noch nicht, umsowenigerals nach den Akten deren Organe sich
zu einem Entgegenkommen bereit gezeigt hatten, der Kläger aber dadurch,
dass er der Einladung zu der vorgeschlagenen Besprechung keine Folge
leistete, eine gütliche Erledigung vernnmöglichte. Dass, wie heute noch
geltend gemacht wurde, infolge des über den Kläger erkannten Konkurses die
Strafsnmme nun tatsächlich auf Kostender Gläubiger zu bezahlen istvermag
das Recht der Beklagten auf eine der Vertragsverletzung entsprechende
Bemessung der Strafe nicht zu beeinträchtigen Nach alldem ist also das
richterliche Ermässignngsrecht, mit dessen Ausübung es nicht zu leicht
genommen werden darf (AS 21 S. 645; Oser, Kommentar, Art. 163 3a), hier
nicht am Platze und ebensowenig kann zu einer Herabsetzung der Strafe
unter das Maximum die Erwägung führen, dass der Strafbetrag vertraglich
kein einheitlicher und fester ist, sondern sich innerhalb der Summen
von 57,700 Fr. und 288,500 hält und einer besondern Bestimmung bedarf.

8. Die Forderung von 22,000 Fr. wegen Verletzung der in § 3 des Vertrages
aufgestellten Lieferungspflicht ist heute4. Obligalionenrecht. N° 46. 2-59

nicht mehr bestritten worden, soweit es sich lediglich um die Anwendung
dieser Bestimmung auf den gegebenen anerkannten Tatbestand (Verweigerung
der Ausführung von 22 Bestellungen) handelt. Soweit aber auch hier auf
die Ungültigkeit des gesamten Vertragsverhältnisses oder die Berechtigung
zum Vertragsrücktritte abgestellt wird, erledigt sich dieser Streitpunkt
durch die frühem Ausführungen Erwägungen 3 und 4). Demnach hat das
Bundesgericht erkannt: Die Berufung und die Anschlnssberufung werden
abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons St· Gallen
vom 17. März 1913 wird in allen Teilen bestätigt.

46. guten der I. zwilabteilnng vom fi. Juni 1913 in Sachen Dir-bergen
Bekl. u. Ver.-KL, gegen Gewerbekage Berti (,h.-EUR)., Kl. u. Ver-Bett

Bürgschaft. Eirzseitége Keim/{gung durch den Barge" ausgeschlossen.
Mahnung; :m' Kündigung lm l/L'If HWp/scfmlfhm' uns- Ari. 503
.lhs. ? fm. I-InNzsix-mmg des Bars/en, durch den Gläubiger remain/.

Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Prozesslage:

A. Mit Urteil vom 4. Februar 1913 hat die I. Zwilkammer des
Appellationshofes des Kantons Bern erkannt:

Der Klägerin ist ihr Klagsbegehren zugesprochen im Betrage von 4920
Fr. nebst Zins zu 5 % seit 18. Juli 1911 und 1 Fr. 50 Betreibungskoftenz
soweit weitergehend, ist die Klägerin damit aBgewiesen.

B. Gegen dieses den Parteien am 7./8. April 1913 zugestellte Urteil hat
der Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen,
mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Beklagten diesen
Antrag erneuert und begründet. Der Vertreter der

M A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. ; l. Ma-tefiellrechtliche
Entscheidungen.

Klägerin hat beantragt, es seidie Berufung abzuweisen und das angesochtene
Urteil zu bestätigen; , in Erwägung:

1. Mit Kreditbrie vom 28. Januar 1907 eröffnete die Klägerin der
Kommanditgesellschaft Girsberger & Cie., Hemdenfabrik in Bern, einen
Kredit bis auf 8000 Fr., hiesür verpflichteten sich laut dem nämlichen Akt
der Beklagte und sein Bruder Paul Girsberger-Volz als Solidarbürgen, mit
Verzichtleistung aus die Bestimmungen der Art. 499 Abs. 3 und 510 OR und
303 SchKG, soweit solche dem Gläubiger Verpflichtungen auferlegen und mit
der Verpflichtung, allfällige Eingaben in ein amtliches Güterverzeichnis,
in einen Konkurs oder sonstige Aquidationen der Kreditschuldnerin selbst
zu besorgen.

Am 13. November 1908 verlangte die Klägerin vom Beklagten Bezahlung
ihrer Auslagen zur Umwandlung des Geschäftes des Beklagten in eine
Aktiengesellschaft, im Betrage von 200 Fr. In seiner Antwort vom
22. gleichen Monats ersuchte der Beklagte um Ausschluss, wie es sich mit
dem Gerücht verhalte, die Klägerin habe die Bürgschaft gekündet, weil sie
ihn nicht mehr für soloent halte. Die Klägerin verweigerte jede Auskunft
bis nach Bezahlung der 200 Fr. und drohte dem Beklagten mit Publikation
seines Namens unter den dubiosen Posten. Am 31. Januar 1909 sandte
der Beklagte der Klägerin zwei Schecks über je 100 Fr. und bemerkte:
Was meine Bürgschaft gegenüber dem Hause GusBerger & Cie. anbelangt,
nehme ich solche als erloschen an, da Sie ausser Stande waren, mir,
wie Sie verpflichtet gewesen, genaue Auskunft zu erteilen. Ich gebe
Ihnen bis längstens am 1. Mai gar, mich vollständig zu entlassen.
Die Klägerin erwiderte mit Brief vom 1. Februar 1909: Sie haften so
lange solidarisch mit dem andern Bürgen für die ganze Kreditsumme von
8000 Ft., bis Sie ans dem Haftverband entlassen werden. Wir betrachten
daher Jhre bez. Zuschrist als regelrechte Kündigung. Fraglicher Kredit
soll auf 4000 Fr. reduziert werden, und wenn eine uns zu diesem Behuse
abgetretene Forderung Eingang sindet oder Ihre Bürgschaft ersetzt wird,
wollen wir Sie benachrichtigen, eventuell aus dem Haft-verband entlassen.

Die Reduktion des Kredites auf 4000 Fr. erfolgte auf den

4. Obligationenrecht, N' 46, 261

1. Januar 1910 durch Abtretung einer Forderung der Kreditschuldnerin
an die Klägerin. Am 6. gleichen Monats antwortete die Klägerin dein
Beklagten auf eine mündliche Anfrage, dass die Frage seiner Entlassung als
Bürgen für den reduzierten Kredit dem Verwaltungs-rat in seiner nächsten
Sitzung unterbreitet werde. Am 17. Januar 1911 kündigte die Klägerin der
Hauptschuldnerin den Kredit zur Rückzahlung auf den 28. Februar gleichen
Jahres und am 9. Februar 1911 anch dem Beklagten gegenüber, ebenfalls
auf 6 Wochen, im Saldobetrag von 4756 Fr. Der Bekiagte antwortete am
10. Februar 1911: Ich bestätige den Empfang Ihr-es Chargebrieses von
gestern und ersnche Sie höflich, mir nmgehend detaillierten Bnchauszug
zu übermitteln, damit ich meine Rechte im amtlichen Güterverzeichnis
wahren kann. Im Dezember 1910 war nämlich der unbeschränkt hastende
Gesellschafter

der Gesellschaft Gtrsberger & (Sie. gestorben. Die Klägerin teilte

dem Beklagten mit, dass sie die Eingabe in das amtliche Güterverzeichnis
bereits besorgt habe. Am 19. April 1911 mahnte sie den Beklagten zur
Rückzahlung des Kredites, da die Frist abgelauer sei. Am 18. Juli 1911
fiel die Firma Girsberger & (Sie. in Konkursz aus diesen Tag schloss der
Kredit laut Kontokorrents ausng mit 49202 Fr. ab. Dieser Saldo wurde im
Konkurs eingegeben und auch vom Beklagten gefordert, jedoch ohne Erfolg.
Gegen die von derKlägerins eingeleitete Betreibung erhob der Beklagte
Rechtsvorschtag. Hieran strengte die Kiägerin die vorliegende Klage auf
Bezahlung von 4920 Fr. nebst Zins zu 6 0/0 seit 18. Juli1911 und: den
Betreibnngskostm durch den. Bcklagten an. Dieser beantragte Abweisnng
der Mage. Der Appellationshof des Kantons Bern schützte die Klage und
ermässigte lediglich den Zinsfuss aus 5 0/0.

2. Die einzige von der Berufung aufgeworfene Frage ist die, oh die
regelt-echt zustande gekommene Bürgschaft erloschen seiDer Beklagte
behauptet, die Klägerin habe ihn aus der Bürgschaft rechtsgültig entlassen
und er sei auch deshalb befreit, weil die Klägerin unterlassen habe, nach
Art. 503 Abs. 2 aOR den Kredit auszukündigen und die Forderung hernach auf
dem Rechtsweg gegen die Hauptschuldnerin geltend zu machen, obschon die
Klägerin die Verpflichtung übernommen hatte, in diesem Sinne vorzugehent

262 A. Oberste Zivilgerichisinslanz. l. Materieilrcchtlîche
Entscheidungen.

Nach beiden Richtungen handelt es sich im wesentlichen um Auslegung des
Parteiwillens, insbesondere der Zuschriften des Beklagten vom 31. Januar
1909 und der Klägerin vom 1. Februar 1909, sowie des Verhaltens des
Beklagten gegenüber der am 9. Februar 1911 erfolgten Kündigung der
Bürgschaft durch die Klägerin.

3. Der Beklagte hat in jenem Brief vom 81. Januar 1909 geschrieben, er
nehme die Bürgschaft als erloschen an; er hat fertier der Klägerin bis
zum 1. Mai 1909 Frist gesetzt, um ihn ,-dollständig zu entlassen. Dass
in dieser Stellungnahme des-Betklagten keine Mahnung zur Kündigung an
die Hauptschuldnerin nach Art. 503 Abs. 2 aOR lag, kann einem Zweifel
nicht unterliegen und bedarf weiterer Ausführungen nicht} Sodann ist
feststehende -Rechtsprechung., dass eine Bürgschaft vom Bürgen dem
Gläubiger gegenüber nicht einseitig gekündigt werden kann. Art. 503
gewährt ein solches Kündigungsrecht nicht (vergl. BGE 20 S. 179
f.). Und auch ausden allgemeinen Grundsätzen über die Bürgschaft folgt
es keineswegs, sondern es ergibt sich daraus das Gegenteil (BGE 25
II S. 32). Die Expertenkommission für die Revision des OR hat denn
auch als notwendig befunden, für die Amtsund die Dienstbürgschaft ein
derartiges Kündigungsrecht besonders zu gewähren. Vergl. Art. 1560 bis
des Entwurfes der Expertenkontmission, der als Art. 504 in das revidierte
Gesetz aufgenommen wurde, ferner Huber, in Sten. BucL 1910 S. 358. Also
kommt dem Schreiben des Beklagten vom 31. Januar 1909 allein rechtliche
Bedeutung nicht zu und es kann eine solche nur gewinnen durch das darauf
folgende Verhalten der Klägerin.

Nun sagt die Klägerin in ihrer Antwort vom 1. Februar 1909:

1. der Beklagte hafte so lange-, bis er aus dem Haftverband entlassen
werde;

2. sie betrachte daher die Zuschrift des Beklagten als regelrechte
Kündigung-I

3. der Kredit solle auf 4000 Fr. reduziert werden; wenn

a) eine zu diesem Behufe abgetretene Forderung Eingang finde oder

b) die Bürgschaft des Beklagten ersetzt werde, werde sie
den Beklagten benachrichtigen, eoentuell aus dem Haftverbaud
entlassen-L&. Obligaiionenreeht. N° 46. 263

Dieses Schreiben lässt an Klarheit zu wünschen fibris. Immerhin ist
die Auffassung zurückzuweisen, die Klägerin habe die Zuschrift des
Beklagten vom 31. Januar als Aufforderung zum Vorgehen nach Art. 503
aOR betrachtet. Das müsste aus ihrer Antwort deutlich hervorgehen;
denn es läge alsdann eine Verpflichtung der Klägerin vor, was nicht
ohne weiteres als ihr Wille angenommen werden darf. Sonderbar ist im
Schreiben der Klägerin vom 1. Februar 1909 insbesondere der Passus über
die regelrechte Kündigung". Dürfte man allein auf diesen Passus abstellen,
so könnte gesagt werden, die Klägerin habe im Schreiben des Beklagten
eine Kündigung erblickt und diese angenommen; damit sei der Beklagte
frei geworden Denn es ist klar, dass vertraglich ein Kündigungsrecht des
Bürgen vereinbart werden kann. Allein jener Argumentation widerspricht
der ganze übrige Inhalt des Schreibens der Klägerin, der rechtlich
als bedingtes Versprechen einer allfälligen Entlassung aufzufassen
ist. Und zwar war die Entlassung an die Bedingung geknüpft, dass der
Kredit auf 4000 Fr. ermässigt oder die Bürgschaft des Beklagten ersetzt
werde. Die erste Bedingung ist in der Folge eingetreten, nicht aber die
zweite. Nun hatte sich aber die Klägerin auch für den Fall des Eintritts
der einen oder der anderen Bedingung ihre Entschliessung vorbehalten,
wie die Vorinstanz zutreffend aus-führt Sie war also zur Entlassung des
Beklagten aus deiBürgschait nicht verpflichtet si

1. Dazu kommt als weiteres wichtiges Moment, dass der Beklagte selber,
nachdem die erste Bedingung eingetreten war, nicht etwa Entlassung
aus der Bürgschaft behauptet oder auch nur verlangt hat. Auf seine
mündliche Anfrage bei der Klägeritn wie es mit seiner Entlassung siehe,
erhielt er am 6. Januar 1910 den Bescheid, die Angelegenheit werde dem
Verwaltungs-rat unterbreitet werden. Er hat dagegen nicht protestiert,
sondern noch ein Jahr zugewartet und die Kündigung der Hauptschuld
eintreten lassen. Und als diese erfolgt war, hat er auch wieder nicht
behauptet, die Bürgschaft sei erloschen, sondern gegenteils, gerade in
Ausführung einer Bestimmung des Bürgscheines, die Mittel zum Vorgehen
im amtlichen Güterverzeichnis verlangt Welche Rechte er aber im Nachlass
des unbeschränkt haftenden Gesellschafters der Haupt-

284 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. _ !. Maierlellrechtliche
Entscheidungen.

schuldnerin zu wahren hatte, wenn nicht eben sein Rückgriffsrecht nach
Art. 504 aOR, ist unerfindlich Das führt zwingend zum Rückschluss auf
seine Willensmeinung: der Beklagte hat s ich, in Wirklichkeit selber
nicht als entlassen betrachtet Zudem war es seine Sache, eine klare
Rechtslage herbeizuführen Wenn er dies unterlassen Bat, so hat er die
Folgen an sich zu tragen. Was der Vertreter des Beklagten heute weiter
vorgebracht hat, ist

unerheblich; soweit es sich um neue Anbringen handelt, sind sie-

zudem unzulässig; erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil
der I. ZwilBammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 4. Februar
1913 bestätigt

47. Zweit der I. Divilabteilung vom 13. Juni i913 in Sachen Bill-,
Kl. u. Ver.-KL, gegen Wiederkehr-, Bekl. u. Ver-Beil

Zulässigkeit der Berufung nach Art. 61 OG bei Klagen ,auf Unterlassung
des Gebrauchs einer Geschäftsbezeichmmg. Art. 876 OR.

Worte inde:Fz'rmaeintmgung, die zur Bezeichnung des Geschäfts, _

nici-vi des ssGPsnlzd/'bsînlzabers dienen, ein-ei firmarecfztlich nicht
schätzb'ar. Der Hotflinhaber kann kraft des Rechts auf seinen Gasthofsehii
d einem Dritten die Führung riet-es ssttiaschend ähnlitthen'Sckildes
verbieten, aus}; wenn diesen kein Verschuiden trisfé (ob auf Grund
von Art. 28 ZGB oder von Art. 48 OH bleibt unentschieden). Dia
Geschäftsbezeichnung ist nur als ganzes geschützt, nicht einzelne
Teile davo n. Daher können zwei das gleiche Wort enthaltende
Geschäftsbezeichnungen nebeneinander besten-W sofern trotzdem keine
Verwechslungsgvfahr vorliegt. Der Inhaber einer Gaschàflsbszeîchnung
muss sich den Mitgebrauch durch einen andern gti/alien lassen, wenn
dadurch nach den. Umständen seine wirtschaftlichen Iniewssm nicht
beeinträchtigt werden. Doppelbezeichnungen bei Hotemamenz .B Hotel
Nation-et und Te? minus ein-i massig. Hotel Terminus Bahnhof Stadeihofen

unterscheidet sich auch den Ferhd'ttniesm des Faiies hinreichend von de;
fr über gobo aac/eten Bez nicknung Hotel National und Terminus.

Soweit aus dm glez'chzeitégffl Geb: anche beider Bezricknungen
Nachteile entsiehm z. B. Mission-lich der Bestellung von Gescàcîstsicor-
4. Obligationenrecht. N° 47. 265

rpspomlemen durch die Posimuss sie der Inhaber der jüfngern Bezeiclmuny
tragen. Richterliehe Anordnung hierüber. Frage, inwir-fes n auch ein
Haut, im nicht an eine: Hauptoder Endstation liegt, dm Namen Terminus
{ii/nen trägem-.

A. Durch Urteil vom 19. Februar 1913 hat die I. Appellatiouskammer
des zürcherischen Obergerichts in vorliegender Streitsache erkannt:
1. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Wort Terminus in ihrer
Geschäftsbezeichnung den Zusatz Bahnhof Stadelhofen aber Stadelhofen
beizufügen 2. 5. (Kostenpunkt und Ur-

. teilsmitteilung.)

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger gültig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: Es sei das angefochtene Urteil
aufzuheben und die Klage in vollem Umfange gutzuheissen.

C. Zn der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers diesen
Antrag erneuert. Der Vertreter der Beklagten hat auf Abweisung der
Berufung und Bestätigung des angefochtenen

. Urteils angetragen-

Das Bundesgericht zieht in Erwägung-;

1. Der Klager, Georg Wild, ist Eigentümer eines am Hauptbahnhof in
Zürich gelegenen Hotels ersten Ranges, das bis 1895 die Bezeichnung
"Hotel National führte. Am 19. April dieses Jahres liess der damalige
(Eigentümer als Firma in das Handelsregister eintragen: A. Mislin,
Grand Hotel National und Terminus, Zürich l, Bahnhofplatz 7, welche
Firmabezeichnung nunmehr, entsprechend dem Wechsel des Geschäftsinhabers,
zufolge Registereintragung vom 5. Oktober 1911 ©. Wild u. f. w.
lautet. Nachs voriastanklicher Feststellung ist das Hotels in Zürich
allgemein unter dem Namen National bekannt, der Zusatz Ter-

' minus aber fast unbekannt oder mindestens ungebräuchlich Auch

verwendet der Kläger diesen Zusatz nicht ständig, sondern vielfach
nur die ursprüngliche Bezeichnung National". So hat das Hotel mehrere
Schilde, die nur diesen Namen enthalten und nur dieser wird nachts
beleuchtet. Dagegen befindet sich auf dem Dachstock ein Schild mit
dem Namen Terminus". Auch die Mütze des Portiers enthält nur das Wort
"National". Nach dem beigebrachten Material ist auch bisher dieses Wort
allein in den FremdenAS 3911 _ MS is

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 28 - 1 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
¹	Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
²	Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.