BGE-39-II-137

136si Oberste Zivilgerichtsinstanz. li. prozessreohtljeheEntscheidungen-

de l'art. 106 da règlement genevois d'application de la loi sur les
routes du 14 mars 1899 et qui prescrit que les ouvertures provisoires
on définitives sur une cour ou vide quelconque et présentant un danger
Spécial devront etre pourvues d'une barriere.

Le défendeur Foudral n'a pas contesté son obligation de payer une
indemnité et s'est borné à nier qu'elle put ètre fixée à un chiffre
supérieur à. la. somme de 6000 fr., maximum prévu par la loi sur la
responsabilité des fabricants; il & meme conclu à la reduction de ce
chiffre à 5400 fr., l'accident survenu devant etre considéré comme
résultant d'un cas fortuit. Enfin, il s'est declare prèt à. payer au
demandeur pour solde et à la suite de divers versements effectués à
lui meme ou à. des tiers pour son compte, une somme de 1098 fr. 50.
Ces conclusions avaient été admises par le Tribunal de première instance,
mais, sur recours de Bellom, la. Cour de justice civile de Genève &,
par ari-et du 9 novembre 1912, élevé la somme accordée au demandeur ai
1699 fr. 50, se refusant ainsi à. admettre l'existence soit d'un acte
punissable, soit d'un cas fortnit. _

B. Par acte du 20 novembre 1912, Bollore. a recouru en reforme contre
cet arrét an Tribunal fédéral et & repris dans sa declaration de recours
les conclusions soutenues par lui devant l'instance cantonale.

Siatuant sur ces fails et considérant en droit :

1. La question de savoir si l'accident & été causé par un a'cte du
défendeur susceptible, à tenenr de l'art. 6 al. 3 de la loi sur la
responsabilité civile des fabricants, de faire l'objet d'une action au
pénal, est en l'espèce exclusivement une question du droit cantone] de
police, soit une question qui échappe à l'examen dn Tribunal fédéral. En
effet, si les tribunaussx civile sont compétents pour statuer sur le
caractère punissnble d'un scte lorsqu'il n'existe pas de' jugement
pénal en sil'espèce (voir dans un sens BO 28 II p. 288 et dans l'antro
37 II p. 568), cependant, et dès que les faits constatés nécessitent
l'application d'une règle de droit pénal, le juge civil, quand il examine
cette question préalable de l'exis-

i. Bernsungsvel'sahren, N° 25. 137

tence d'un acte punissable, interprete uniquement des règles de droit
cantone.].

2. Daus ces conditions, et du moment que la punissabilité de l'acte
reproché à Foudral échappe à la cognition du Tribunal fédéral, la seule
question que celui ciait à examiner est celle de la diminution eventuelle
du maximum legal. Or, ce point n'est plus en discussion: en effet, d'une
part le défendeur Foudral seul aurait eu intérét è. le faire discnterà.
nouveau; d'autre part, le recours intei-jeté par Bollore. tend nniquement
à l'obtention d'une indemnité dépassant le maximum légal; et sur ce
point l'arrèt de la Cour de justice civile doit, pour les motifs indiqnés
ci-dessns, etre considéré comme définitif.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral 'prononce : ' Il n'est pas enti-é
en matière sur le recente.

25. Zweit der E. Zinsabwan vom 16. stammt 1913 in Sachenaltrui-uns,
Jmpetrant u. Ver.-KL, gegen BWin-Bim, Jmpetrat n. Bar.-Bett

Der Entscheid über Bewilligung oder Verweigerung der vorläufigen
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandt'echtes (nach Art. 961
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
ZGB) ist
kein Haupturteil.

A. Durch Entscheid vom 13. September 1912 hat der Einzelrichter
für nichtstreitige Rechtssachen des Bezirksgerichts Zürich ein
Begehren des Kunststeinfabrikanten Ursprung in Zürich um vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes auf einer Liegenschaft des
Jaepetraten Böhlet u. a· deshalb abgewiesen, weil der Jmpetrant die
von ihm gelieferten Kunststeine dem betreffenden Neubau nicht selbst
eingefügt habe, was nach Art. 837
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 837 - 1 Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
ZGB eine unerlässliche Voraussetzung
des Bauhandwerkerpfandrechtes fei.

B. Ein vom Jmpetranten Ursprung gegen diesen Entscheid

138 Oberste Zivilgencîztsinscanz. ll. szessrechth'che Entscheidungen.

ergriffener Rekurs ist am 2. November 1912 von der sit-kurskammer
des zürcherischen Obergerichts abgewiesen worden, weil ein
Bauhandwerkerpfandrecht im Sinne des Art. 837
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 837 - 1 Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
ZGB in der Tat von
demjenigen nicht beansprucht werden könne, der zu dem betreffenden Bau
bloss besonders hergerichtetes Baumaterial geliefert habe, wie dies beim
Kunststeinlieseranten der Fall sei. Infolgedessen ist die Rekurskammer
auf die Frage, ob das Gesuch auch aus andern Gründen abzuweisen sei,
nicht eingetreten.

G Gegen dies en, ihm am 12 November zugestellten Entscheid hat der
Jmpetrant am 2. Dezember 1912 die Berufung an das Bundesgericht zu
ergreifen erkiärt, mit dem Antrage-

Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, es sei die vorläufige
Eintragung des Baupfandrechtes zu bewilligen für die nachbezeichneten
Bauten und Forderungsbeträge:

1. Neubau FreudenbergSusenbergstrasse, Restguthaben 4686 Fr. 50 Cts

2. Neubau Freudenbergstrasze 132, Restguthaben 213 Fr. 35 Cis."

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der mit der vorliegenden Berufung angefochtene Entscheid der
Rekurskammer des zürcherischen Obergerichis vom 2. November 1912 und
der dadurch mittelbar angefochtene Entscheid des Einzelrichters für
nichtstreiiige Rechtssachen vom 13. September 1912 sind in Anwendung der
Art. 961 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
ZGB und 22 Abs. 4 der bundesrätlichen Grundbuchverordnung
vom 22. Februar 1910, sowieder §§ 6 und 3 Ziff. 12 des zürcherischen
Einführungsgesetzes zum ZGB erlassen worden. Der von den genannten
Instanzen abgewiesene Anspruch des heutigen Berufungskläger war somit
nicht ein gemäss Art. 839
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 839 - 1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
ZGB geltend gemachter Anspruch auf definitive
Eintragung des Psandrechtes, bezw. ein Anspruch aus Anerkennung des
Rechtes als s olchen, sondern lediglich ein gemäss Art. 961 Ziff. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:

ZGB und 22 Abs. 4 der Grundbuchverordnung erhobener Anspruch auf
vorläufige Eintragung des prätendierten Rechtes, d. h. auf Erlass einer
Art vorsorglicher Verfügung, durch welche das behauptete dingiiche
Recht gegen den Ablauf der Frist des Art. 839 Abs. 2 gesichert werden
sollte. Derartige Entscheide über Bewilligung oder Ver-

1. Berufungsversahren. N° 25. 139

weigerung vorsorglicher Massnahmen sind nun aber keine Haupt-

urteile im Sinne des Art. 58 ON; vielmehr kommt diese Eigenschaft
nach ständiger Praxis nur denjenigen Entscheiden zu, durch weiche über
Bestand oder Nichtbestand eines zivilrechtlichen Anspruches als solchen
definitiv entschieden wird. Das Bundesgericht hat denn auch bereits in
einem andern Falle (Praxis I Nr. 140 *) festgestellt, dass die Entscheide
über Bewilligung oder Verweigerung vorläufiger Eintragnngen im Sinne
des Art. 961
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
ZGB keine Hanpturteile sind.

2. Bei der vorläufigen Eintragung der Baupfandrechte handelt es
sich nun allerdings um eine Massnahme, mit deren Bewilligung oder
Nichtbewilligung Unter Umständen das Pfandrecht selber steht und fällt
sofern nämlich, was hier dahingestellt bleiben kann, Art. 839 Abs. 2,
der von der definitiven Eintragung handelt, entsprechend seinem Wortlaut
dahin auszulegen ist, dass die Eintragung als solche, nicht bloss die
Anmeldung des Psandrechtes, innert drei Monaten stattfinden müsse; denn
ein rechtskräftiges Urteil des ordentlichen Richters, wie es nach Art. 839
Abs. 3 im Falle der Bestreitung des Psandrechtes für dessen definitive
Eintragung nötig ist, wird sehr oft innerhalb jener dreimonatlichen
Frist nicht erhältlich sein. Daraus folgt indessen nicht, dass in einem
solchen Falle das Bundesgericht entgegen der Bestimmung des Art. 58
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
OG
zur Überprüsung des Entscheides über Bewilligung oder Nichtbewilligung
der provisorischen Eintragung kompetent sei, sondern nur, dass derjenige
kantonale Richter, in dessen Hand der Entscheid über die vorläufige
Eintragung gelegt ist, eine restriktive Interpretation des Art. 961
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
ZGB
vermeiden und also die provisorische Eintragung, durch die ja bloss bis
zum Entscheid über das beanspruchte Pfand-recht dessen Rang gesichert und
der gutgläubige Erwerb eines mit ihm kollidierenden dinglichen Rechts
verhindert wird, stets dann bewilligen sollte, wenn es sich nicht um
ein offenbar trölerisches oder chikanbses Begehren handelt, m a. W dass
an die in Art 961 Abs. 3 verlangte Glaubhastmachungit der Berechtigung
keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden sollten. Aus dieser
Auffassung beruht denn auch offenbar § 3 Ziff. 12 des zürcherischen
Einführungsgesetzes, der

_?sissno 38 u S. ;m e.

149 oberste Zivilgerichtsinstanz. li. Prozessrechfliche Entscheidungen.

den Entscheid über die vorläufigeEintragung dem Einzelrichter für nicht
streitige Rechtssachen zuweist. Hat nun aber, wie im vorliegenden Falle,
der kantonale Richter die Bewilligung der vorläufigen Eintraguug deshalb
verweigert, weil er über die, ihm gar nicht unter-breitete, übrigens
sehr diskutierbare und prinzipiell wichtigemateriellrechtliche Frage
eine andere Auffassung hat, als der Jmpetrant, und sollte der letztere
infolgedessen und infolge der Kürze der Frist des Art. 839 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 839 - 1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
ZGB
die Möglichkeit verloren haben, den definitiven Eintrag zu bewirken,
so liegt es nicht in der Macht des Bundesgerichts als Berufungsinstanz,
diese Tatsache ungeschehen zu machen. Das Bundesgericht kann hier
ebensowenig Abhilfe treffen, wie in zahlreichen andern Fällen, in denen
die Geltendmachung eines materiellen Rechts durch die Verweigerung einer
provisorische-r Verfügung erschwert oder verunmbglicht oder sonstwie
illusorisch gemacht wird (Verweigerung der Rechtsöfsuung gegenüber einem
seine Aktiven verschleudernden Schuldner, Verweigerung des Arrestes
gegenüber einein Schuldner-, ' der im Begriffe ist, flüchtig zu werden,
Verweigerung eines Besitzschutzmittels gegenüber einem die Sache selbst
zerstörenden Nichtbesttzer, nsw.). Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Aus die Berufung wird nicht eingetreten. --

26. Zweit der II. Zivtlabteinmg vom 5. Februar 1913 in Sachen Getreuer und
Genosse-n Kl. u. Hauptber.-Kl., gegen Werther, Bekl. U. Anschlussber.-Kl.

Uebergangsrecht. Das Recht des Queileneigentümers zum Einspruch gegen
zukünftige Grabungen, eines Grundeigentùmers, welche die Quelle schädigen,
richtet sich nach neuem Rechte, auch wenn die Grabungen sc/wn unter dem
allen Rechte begonnen-enden und damals unberechsslt'gt inhibiert wurden.

A. Die Klager haben im Jahre 1896 eine Wasserversors gungsanlage
eingerichtet, welche ihre Häuser in Rengetstvil, Ortsgemeinde Anetswil,
mit Trinkwasser versieht und einen laufenden!. Berutungsvertahren. N°
26. 141

Brunnen speist. Die Onellfassung befindet sich in einem Grundstück
des Klägers Holleustein südlich der Strasse Lachen-Sc. Pietrgrethen,
in welchem das Wasser durch Röhren gefasst wird, um von da nach einem
Reservoir geleitet zu werden.

Jm Sommer 1911 erstellte der Beklagte auf einem Grundstück, das ihm
gehört und sich in der Nähe des Hollensteinscheu Grundstückes befindet,
einen Pumpbrunnen Die Kläger behaupten auf ihre Einsprache hin habe
der Beklagte sich damals bereit erklärt, die Anlage zu entfernen, falls
die Kläger dadurch geschädigt werden sollten. Der Beklagte bestreitet,
eine solche Zusicherung gegeben zu haben.

jm Dezember 1911 liess der Beklagte aus seinem Grundstück nach Wasser
graben. Die Kläger erwirkten gegen diese Grabungen am 27. Dezember
1911 ein gerichtliches Verbot; der Beklagte liess jedoch die Grabungen
fortsetzen, und zwar mit erhöhter Arbeiterzahl Am 29. Dezember ergiug
darauf ein zweites gerichtliches Verbot, dem Nachachtung geschenkt wurde.

Die Parteien sind darüber einig, dass die Grabungen des Beklagten, die
seither nicht wieder ausgenommen worden sind, tatsächlich noch kein
Wasser zu Tage gefördert haben, so dass auch eine Beeinträchtigung
der klägerischen Wasserversorgnngsanlage noch nicht stattgefunden
hat. Darüber, ob diese Anlage im Falle der Fortsetzung der Grabungen
beeinträchtigt würde, gehen dagegen die Behauptungen der Parteien
auseinander.

Beide gerichtlichen Verbote wurden am 12. Januar 1912 von der
Rekurskommission des Obergerichts geschützt, jedoch unter Ansetzuug
einer Frist von 10 Tagen, innerhalb welcher von den Klägern gerichtliche
Klage aus Aberkennung des vorn Beklagten beanspruchten Rechts auf
Wasserableitmrg einzuleiten sei.

B. Innerhalb der angesetzten Frist wurde die vorliegende Klage
eingeleitet, wobei die Kläger die Rechtsfrage folgendermassen
formulierten:

Ist Klägerschaft in gerichtlicher Bestätigung der Präsidialverfùgungen
vom N. und 29. Dezember 1911 bei ihren beanspruchten Wasserrechten im
Sinne der Klagebegründung gerichtlich zu schützen und sind die Eingrisse
des Beklagten in diese Rechte als unzulässig zu erklären ?

Der Streitwert wurde anlässlich der Verhandlung vor dem