270 c Entscheidungen der Schuldbetreibungs--

45. Eucstljeid vom 8. Elias 1913 in Sachen Mifid." ss

Art. 250 Abs. 3 SchKG: Wenn das von der Konkursverwaltung Iconozierte
Pfandrecht eines Glrîubigers zugleivh von dem im Range nach-- gelwnden
Pflzndgläubiger und einem Chvirographargläubiger angefochten wird, so ist
aus dem allfälligen Prozessgewinn in erster Linie die grunduersichnrte
Fordern-ng des klagenden Pfandgläubigers zu decken. und-dom
Chirographargläubiyer nur ein allfai'lliger Uebersclmss zuzuteilen.

A. Auf der zur Konkursmasse des Günther Gerlach gehörenden Liegenschaft
Fridaufirasse 8 in Zürich hafteten zwei Kreditversicherungsbriefe, der
eine im ersten Range bis zu einem Betrage von 50,000 Fr. zu Gunsten der
Schweizerischen Volksbank Zürich III, der andere im zweiten Range bis
zu einem Betrage von 15,000 Fr. zu Gunsten von Hunziker & Cie., Reinach
und H. Bircher, Erlinsbach Gestützt auf diese Briefe beanspruchten
die Genannten im Konkurse für nachstehende Forderungssummen das
Pfandrecht an der Liegenschaft: die Schweiz. Volksbank für 44,087 Fr.,
Hunziker & Cie. und Bircher für 5448 Fr. 6 0 C ts. und wurden von der
Konkursverwaltung dementsprechend kolloziert. Jnnert der Frist des
Art. 250

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 250 - 1 Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
1	Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
2	Will er die Zulassung eines anderen Gläubigers oder dessen Rang bestreiten, so muss er die Klage gegen den Gläubiger richten. Heisst der Richter die Klage gut, so dient der Betrag, um den der Anteil des Beklagten an der Konkursmasse herabgesetzt wird, zur Befriedigung des Klägers bis zur vollen Deckung seiner Forderung einschliesslich der Prozesskosten. Ein Überschuss wird nach dem berichtigten Kollokationsplan verteilt.
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SchKG fochten Hunziker & Cie. und Bircher, sowie der heutige
Returrent Göbel, der für eine laufende Forderung von 2000 Fr. in fünfter
Klasse kolloziert worden war, die Kollokation der Volksbank auf dem
Klagewege mit dem Begehren an, das von dieser beanspruchte Pfandrecht
sei für einen Betrag von 4100 Fr. abzuerkennen und demnach nur für 39,987
Fr. als zu Recht bestehend zu erklären. Beide kantonalen Justanzen hiessen
die Klage gut: gegen den zweitinstanzlichen Entscheid der Rekurskammer
des Obergerichts vom 4. Mai 1912 ergriff die Volksbank die Berufung an
das Bundesgericht, dieses trat jedoch mit Urteil vom 6. Juni 1912 darauf
wegen Jnkompetenz nicht ein.

Inzwischen war die Liegenschaft Fridaustrasse 8 an der zweiten Gant um den
Preis von 44,500 Fr. an Hunziker & Cie. und Bircher zugeschlagenworden. Jn
der am 8. Mai 1912, also während der Pendenz des Kollokationsprozesses
ausgelegten Verteilungsliste teilte das Konkursamt Wiedikon diesen Erlös
nach Abzug der Verwaltungsund Verwertungskosten von 159 Fr. 75 Cis.

und Konkurskammer. N° 45. 271

wie folgt zu: der Schweiz. Vollsbank durch Anweisung auf den ihr
zustehenden Kreditversicherungsbrief 44,087 Fr., an Hunziker & Cieund
Bircher durch Verrechnung auf ihren Brief 253 Fr. 25 Cts., der Rest
der Forderung der letzteren von 5195 Fr. 35 Cts. wurde in fünfte
Klasse verwiesen und erhielt die aus diese entfallende Dividende von
0,48 0/0 = 25 Fr. 30 Cts., so dass sich ein Verlust von 5170 Fr. 05
Cis. ergab. Hunziker & Cie. und Bircher fochten die Verteilungsliste nicht
an und nahmen auch den ihnen am 22. Mai 1912 zugestellten Verlustschein
vorbehaltlos entgegen. Der andere Kläger Göbel kam für seine Forderung
mit 1990 Fr. 30 Cts. zu Verlust.

Nachdem dann das Konkursamt vom Ausgang des Kollokationsprozesfes
Kenntnis erhalten hatte, legte es am 24. Oktober 191.2 eine abgeänderte
Verteilungsliste in Bezug auf den Prozessgewinn von 4100 Fr. auf,
in der es diese Summe zwischen Hunziker & Cie. und Bircher einerseits
und Göbel andrerseits im Verhältnis ihrer durch den Verteilungsplan vom
8. Mai 1912 festgestellten Verlustforderungen verteilte und demgemäss den
ersteren 2950 Fr. 50 Cts., dem letzteren 1139 Fr. 50 Ets. zuwies. Zugleich
teilte es, da Hunziker & Cie. und Bircher inzwischen die Liegenschaft
mit ihren Ansprüchen auf den Prozessgewinn an einen gewissen Reimann in
Stäfa weiterveräussert hatten, diesem mit,dass er den Betrag von 1139
Fr. 50 Cis. dem Göbel schulde. Uber diese abgeänderte Verteilungsliste
beschwerten sich Hunziker & Cie. und Bircher sowie Reimann innert
nützlicher Frist, indem sie den Standpunkt einnahmen, dass für die
Verteilung des Prozessgewinns zwischen verschiedenen Klägern deren durch
den Kollokationsplan festgestellter Rang massgebend sei und demnach,
da ihre grundversicherte Forderung den Prozessgewinn übersteige, dieser
ganz ihnen zukommen müsse.

Während die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde abwies, hiess die
obere sie gut und hob demgemäss die Zuteilung eines Prozessgewinns
an Göbel auf, im wesentlichen mit der Begründung: das Konkursamt habe
fehlerhafterweise den Erlös der Liegenschaft auf Grund des ursprünglichen
Kollokationsplanes liq-uidiert: es hätte zunächst den Prozessausgang
abwarten und dann bei der Verteilung die durch diesen bewirkten
Veränderungen am Kollokationsplan berücksichtigen sollen. Dies hätte
zur Folge

272 C. Entscheidungen der Schuldhetremungs--

gehabt, dass die 4100 Fr., die im Verteilungsplane vom 8. Mai 1912
der Volksbank zugeteilt seien, den Beschwerdeführern zugekommen wären
und der Pfandausfall für diese sich auf 1035 Fr. 85 Ets. vermindert
hätte. Für den Beschwerdegegner Göbel bleibe somit kein Prozessgewinn,
was auch wohl verständlich sei, da nicht die Forderung der Bolksbank,
sondern nur deren Pfandrecht angefochten worden sei, ein Prozessgewinn
für die laufenden Gläubiger also nur dann hätte herausschauen können,
wenn der Erlös des Unterpfandes die nach dem korrigierten Kollokationsplan
darauf haftenden Lasten überstiegen hätte. Dass auch in fünfter Klasse
kein Gewinn für Göbel refultiere, folge daraus, dass dort an Stelle
des kleineren Verlustes der Beschwerdeführer die laufende Forderung
der Volksbank von 4100 Fr. einzustellen sei. Wenn die Vorinstanz
dagegen einwende, dass die Forderung der Beschwerdeführer heute,
nachdem die Verteilungslisie vom 8. Mai 1912, in der sie als zu Verlust
gekommen siguriere, nicht angefochten worden sei, nur noch als laufende
behandelt werden könne, so sei dies nicht richtig. Einmal hätten die
Beschwerdeführer am 8. Mai den Entscheid der Rekurskammer vom 4. Mai
1912 noch nicht gekannt: sodann sei das letztinstanzliche Urteil des
Bundesgerichts erst am 6. Juni 1912 ergangen. Den vor der rechtskräftigen
Erledigung des Streites aufgestellten Verteilungsplan hätten sie aber
unbeachtet lassen dürfen und gegen die abgeänderte Verteilung hätten
sie rechtzeitig Beschwerde erhoben.

B. Gegen ten Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat Göbel den
Rekurs an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage, es sei in Aufhebung
desselben die Beschwerde gegen die Verteilungsliste vom 24. Oktober
1912 abzuweisen. Die Rekursschrift geht von der Anschauung aus, dass der
Prozessgewinn zwischen den klagenden Gläubigern im Verhältnis der Höhe
ihrer Forderungen und nicht nach dem Range zu verteilen sei. Eventuell
sei mit der ersten Instanz zu sagen, dass die Beschwerdeführer ein
ihnen allfällig zustehendes Privileg durch Nichtanfechtung des ersten
Verteilungsplanes verwirkt hätten. Die Tatsache, dass der Prozess damals
noch hängig gewesen sei, hätte sie nicht gehindert, sich gegen die nach
ihrer Ansicht ungesetzliche Verweisung ihrer Forderung in die fünfte
Klasse zur Wehre zu setzen.

und Konkurskammer. N° 45 273

Die Schuldbetreibuugsund Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Streitig ist, wie in dem Falle, wo ein von der Konkursverwaltung
kolloziertes Pfandrecht zugleich von dem im Range uachgehenden
Pfandgläubiger und einem Chirographargläubiger durch Klage nach Art. 250

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 250 - 1 Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
1	Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
2	Will er die Zulassung eines anderen Gläubigers oder dessen Rang bestreiten, so muss er die Klage gegen den Gläubiger richten. Heisst der Richter die Klage gut, so dient der Betrag, um den der Anteil des Beklagten an der Konkursmasse herabgesetzt wird, zur Befriedigung des Klägers bis zur vollen Deckung seiner Forderung einschliesslich der Prozesskosten. Ein Überschuss wird nach dem berichtigten Kollokationsplan verteilt.
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SchKG angefochten worden ist, der Prozessgewinn zwischen den beiden
Klägern zu verteilen sei, ob daraus zuerst die Forderung des klagenden
Pfandgläubigers zu decken sei und die Ansprüche des Chirographargläubigers
sich auf den allfällig nachher noch verbleibenden Überschuss beschränken
oder ob die Verteilung einfach im Verhältnis der Höhe der beiderseitigen
Forderungssummen zu erfolgen habe. Diese Frage muss im Hinblick auf
die Grundsätze, welche das Gesetz in Art. 198 und 232 Biff. 4 über die
Behandlung der Pfandgläubiger im Konkurse aufstellt, mit der Vorinstanz
im ersteren Sinne entschieden werden Danach sind zwar Gegenstände,
an denen Pfandrechte haften, ebenfalls zur Masse zu ziehen und von den
Pfandgläubigern dem Konkursamt zur Verfügung zu stellen: die letzteren
haben also im Gegensatz zu der Regelung in anderen Gesetz-

gebungen (vergl. z. B. die §§ 4 und 47 der deutschen Konkurs-

ordnung) kein Absonderungsrecht, sondern müssen ebenfalls im Konkurse
Befriedigung suchen. Das Gesetz erklärt aber ausdrücklich, dass die
Einbeziehung unter Vorbehalt des Vorzugsrechtes der Pfandgläubiger
und ohne Nachteil für dieses erfolge, m. a. W. dass dadurch der ihnen
nach Massgabe der Vorschriften des Zwilrechts zustehende Anspruch
auf ausschliessliche Befriedigung aus dem Erlös des Pfandes nicht
beeinträchtigt werden dürfe· Die Admassierung geschieht somit lediglich zu
dem Zwecke, der Masse einen allfälligen Übererlös über die Pfandschulden
zu sichern: nur in Bezug auf diesen partizipieren die übrigen Gläubiger
am Erlöse des Pfand-es Folgerichtig kann auch der Chirographargläubiger,
der sich der Bestreitung eines von der Konkursverwaltung kollozierteu
Pfandrechtes durch den nachgehenden Pfandgläubiger angeschlossen hat, nur
insoweit Anspruch auf Deckung aus dem Prozessgewinu erheben, als dieser
den zur Befriedigung des klagenden Pfandgläubigers erforderlichen Betrag
übersteigt. Wollte man den Gewinn einfach im Verhältnis der Höhe der

274 C. Entscheidungen der Schuldbeh'eibungs ' Forderungen der beiden
Kläger verteilen, so würde dadurch der

Pfandgläubiger um sein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus dem
Pfanderlöse gebracht, seine Rechtsstellung also infolge . der

Einbeziehung des Pfandes in die Masse beeinträchtigt, was nach

dem Gesagten unzulässig ist. Zum nämlichen Ergebnisse müsste man übrigens
auch dann gelangen, wenn man die Frage ausschliesslich auf Grund des
Art. 250 entscheiden wollte. Richtig ist allerdings, dass dieser keine
ausdrückliche Bestimmung enthält, wonach dann, wenn eine Kollokation von
mehreren Gläubigern angefochten worden ist, der Gewinn zwischen ihnen nach
Massgabe ihres Ranges zu verteilen wäre. Daraus kann aber nicht, wie der
Rekurrent meint, geschlossen werden, dass man dessen Berücksichtigung
habe ausschliessen wollen. Arl. 250 Abs. 3 regelt eben, wie aus dem
Wortlaute hervorgeht, überhaupt nur den Fall, wo die Anfechtung der
Kollokation von einem Gläubiger ausgegangen ist: die weitere Frage, was
bei Konkurrenz mehrerer Kläger zu geschehen habe, lässt er offen. Sie
muss somit im Wege der Auslegung gelöst merden. Nun bestimmt Art. 260
Abf. 2 ausdrücklich, dass bei der Abtretung nach Abs. 1 ebenda das
Ergebnis an die Zessionare nach dem unter ihnen bestehenden Range zu
verteilen sei. Das in Art. 250 den einzelnen Gläubigern eingeräumte
Recht, die Kollokation eines anderen Gläubigers durch Klage anzufechten,
ist aber seinem Wesen nach nichts anderes als ein allerdings besonders
gearteter Anwendungsfall der in Art. 260 vorgesehenen Abtretung. Hier
wie dort handelt es sich um die Geltendmachung von Rechten, auf deren
Verfolgung namens der Gläubigergesamtheit verzichtet worden ist,
durch einzelne Glänbiger. Hier wie dort prozessieren die betreffenden
Gläubiger nicht aus eigenem Rechte, sondern als Vertreter der Masse
(vergl. AS Sep.-Ausg. 6 Nr. 39 Erw. 3, 8 Nr. 5 Erw. 2; Jaeger, Komm. zu
Art. 250 N. 9 und zu Art. 260 N. 5). Im einen wie im anderen Falle kommt
das Ergebnis, soweit es den zur Befriedigung der klagenden Gläubiger
erforderlichen Betrag übersteigt, der Masse zu. Dies muss aber notwendig
dazu führen, auchauf die Verteilung des Prozessgewinns nach Art. 250
unter die klagenden Gläubiger dieselben Grundsätze anzuwenden, wie sie
das Gesetz bei der Abtretung nach Art. 260 vorsieht, ihr also die durch-

ù..--

und Konkurskammer. N° 45. 275

den Kollokationsplan festgestellte Rangordnung zu Grunde zu legen. Nur
diese Behandlung entspricht auch den Anforderungen der Billigkeit Denn die
Klage nach Art. 250 ist das einzigeRechtsmittel, welches dem einzelnen
Gläubiger zu Gebote steht, um sich gegen die Zulassung unbegründeter
Ansprachen durch die Konkursverwaltnng zu wehren. Würde man aber den
aus der erfolgreichen Klage resultierenden Gewinn einfach im Verhältnis
der Forderungen der verschiedenen Kläger ohne Rücksicht auf deren Rang
verteilen, so würde dadurch dem privilegierten Gläubiger verunmöglicht,
eine dem Gesetze entsprechende Kollokation in den Erlös der Masseattiven
zu erwirken, da es dann die laufenden Gläubiger in der Hand hätten,
ihn durch Anschluss an den Prozess um sein gesetzliches Vorzugsrecht
zu Bringen.

' 2. Zu prüfen bleibt daher nur, ob nicht die Beschwerdeführer, wie der
Rekurrent weiter geltend macht, das ihnen an sich- zustehende Recht
auf vorgängige Befriedigung aus dem Prozessgewinn dadurch verwirkt
haben, dass sie die Verteilungsliste vom 8. Mai 1912, in der ihre
Forderung als Ausfallsforderung in fünfte Klasse verwiesen wurde,
nicht anfochten Auch dies ist zu-. Verneinen. Denn es steht fest, dass
die Auflage der fraglichen Verteilungsliste und die Zustellung der
Verlustscheine stattfand, bevor der Kollolationsprozess rechtskräftig
erledigt war. Unter diesen. Umständen waren die Beschwerdeführer aber gar
nicht in der Lage, diese anzufechten. Denn ein Recht auf Abänderung der
Liste stand ihnen nur unter derVoraussetzung und in dem Umfange zu, als
die von ihnen gegen die Kollokation der Volksbank erhobene Klage von den
Gerichten geschützt wurde. Bevor darüber rechtskräftig entschieden war,
waren sie daher gar nicht legitimiert, eine abiweichende Verteilung zu
Beantragen. Über die abgeänderte Verteilungsliste, welche das Konkursamt
nach der endgiltigen Erledigung des Prozesses aufstellte, haben sie sich
aber unbestrittenenmassen rechtzeitig beschwert.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt:

Der Rekurs wird abgewiesen.