BGE-38-II-747

746 A. Oberste Zivilgerichtsinstans. !!. Prozessreehtliche Entscheidungen.

1. Der Beklagte habe an die Klägerin 2197 Fr. 20 Cts. nebst Zins zu 5 %
seit dem 1. November 1906 zu bezahlen.

2. Mit ihren abweichenden Begehren seien die Parteien abgewiesen.

B. Gegen dieses den Parteien am 2. August 1912 zugestellte Urteil hat der
Beklagte und Widerkläger rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen mit den Anträgen:

1. Die Klage sei abzuweisen, eventuell-

2. Die Widerbeklagte habe an den Widertläger zu bezahlen 726 Fr. und sei
der Widerkläger berechtigt, diesen Betrag mit der Forderung der Klägerin
zu verrechnen-

Ferner hat der Beklagte in der Berufungsbegründung" eventuell Reduktion
der klägerischen Forderung aus 760 Fr. 86 Cts. beantragt.

C. Die Klägerin und Wider-beklagte hat in ihrer Antwortschrist beantragt,
es sei die Berufung in allen Teilen abzuweisen.

Das Bundesgericht ist auf die Berufung in Beziehung auf die Widerklage
nicht eingetreten.

Aus den Motiven:

1. Die Klägerin verkaufte dem Beklagten mit Vertrag vom 1. November 1902
das von ihrem verstorbenen Ehemann betriebene Massgeschäst für 4036 Fr. 20
Cis, Vom Kaufpreis waren 1200 Fr. sofort und der Rest in vierteljahrlichen
Raten von je zirka 350 Fr zahlbar Der Beklagte bezahlte die 1200 Fr. und
leistete drei weitere Anzahlungen von je5100 Fr. Die Restanz von 2536 Fr
20 Cis nebst Zins zu 50J0 seit 1. November 1906 bildet den Gegenstand
der vorliegenden Klage. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage,
ohne die Schuld an sich zu bestreiten. Dagegen erhob er Widerklage
aus Bezahlung von 1680Fr. durch die Klägerin und verlangte eventuell,
es sei dieser Betrag mit der Forderung der Klägerin zu verrechnen.

2. Der Streitwert erreicht nur bei der Hauptklage den Betrag von 2000
Fr. Die Berufung-ist daher hinsichtlich der Widerklage nur zulässig,
wenn die in Hauptund Widerklage geltend gemachten Ansprüche einander
ausschliessen (Art. 60 Abs. 3 OG). Diese Voraussetzung trifft nicht
zu. Während die Klägerin mit der Hauptklage Erfüllung des Kausvertrages
vom 1. November 19021. Bemfixngsversahren. N° 117. 747

verlangt, indem sie als Verkauferiu vom Bellagten Bezahlung der
Kaufpreisrestanz fordert, beruht der vom Beklagten mit der Widerklage
erhobene Anspruch auf der beim Kaussabschluss mit der Klägerin getroffenen
Vereinbarung, dass letztere beim Beklagten wohnen dürfe und ihm als
Entgelt die Kost verabreichen und den Haushalt besorgen folle. Diese
Vereinbarung wurde im März 1905, beim Umzug des Beklagten in eine andere
Wohnung, erneuert und angeblich dahin ergänzt, dass der Beklagte der
Klägerin gestattete, sich in ihrer freien Zeit in seinem Geschäfte
zu Betätigen. Der Beklagte behauptet nun, dass die Klägerin sich der
Geschäftskasse bedient habe, um verschiedene Austagen für den Haushalt
zu bestreiten und dass sie Zahlungen an den Beklagten, namentlich Zinse
von Untermietern, einkassiert und ihm nicht abgeliefert habe. Sie sei ihm
aus diesem Titel im Ganzen 1680 Fr. nebst Zins seit dem 6. November 1911
schuldig geworden, welche Forderung der Widerkläger vor Bundesgericht
aus 726 Fr. reduziert hat. Die in Hauptund Widerklage geltend gemachten
Ansprüche beruhen danach aus verschiedenen Rechtsgeschäften, wenn
auch der Kauf und die der Widerktage zu Grunde liegende Vereinbarung
in der Hauptsache gleichzeitig abgeschlossen wurden. Die Widerklage
kann denn auch gutgeheissen oder abgewiesen werden, ohne vom Schicksal
der Hauptklage abhängig zu sein, und umgekehrt, d. h. die in Hauptund
Widerklage geltend gemachten Anspruche schliessen einander nicht aus".

117. gut-il der II. Divilabtetuuia vom 23. Oktober 1912 in Sachen
genutzte, Kl. u. Ver.-KL, gegen Meyer, Bekl. u. Ber.-Bekl. Inkompetezzz
des Beendesgerickts zur Ueberprüfweg eines Urteits, in welchem der Inknit
einer, allerdings unter dem neuen Recht fort--

bestehender: Sez-vient auf GTR/ld des unter dem alten Recht erfolgten
.Se-railuébestelluugsaktes festgestellt wird.

A. Die Klagerin und Berufungsktägerin ist Eigentümerin der Parzelle
Nr. 132 mit Haus Nr. 713 an der Brandschenkew strasse in Zürich I,
der Veklagte und Berufungsbeklagte dagegen

as 38 n _ 1912 48

748 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. ll. Presse-rechtliche Entscheidungen.

(seit 1910) Eigentümer der an Nr. 132 anstossenden Parzelle 131 mit Haus
Nr. 714, ebenfalls an der Brandschenkenstrasse gelegen. Beide Parzellen
bildeten ursprünglich zusammen mit der heutigen Parzelle Nr. 133, auf der
das Haus Nr. 719 (Eckhaus Brandschenienstrasse und Flössergasse) steht,
eine einzige Liegenschaft. Bei der im Jahre 1863 erfolgten Zerlegung
dieser Liegenschaft in drei Parzellen wurde zu Gunsten der Parzellen 131
und 132 ein Durchgangsrecht durch das Haus Nr. 719 und, im Zusammenhang
damit, zu Gunsten der Parzelle 131 auch ein Durchgangsrecht durch die
Parzelle 132 tonstituiert. Dieses letztere Durchgangsrecht wurde in
einem, die Parzelle 132 betreffenden Kaufbrief vom 12. August 1887 wie
folgt umschrieben:

Der Eigentümer des Hauses Affer. Nr. 7i4 und des dazuWgehörenden
Ausgeländes hat über das Ausgelände von Affek. Nr. 713 in der Richtung
gegen das Haus Affek. Nr. 719 einen 3 m (10') breiten Weg zum Jahren,
Tragen und Gehen nach dem Punkte f in dem dem Teilungsvertrage vom
12. Juni 1863 zu Grunde liegenden Plane zu benùeen.

Seit dem Jahre 1910, d. h. seit das Haus Nr. 714 dem Beklagten gehört,
wird im Erdgeschoss dieses Hauses, das bis dahin nur als Wohnhaus
benutzt worden war, in drei Räumen (Bureau, Magazin und Packramn) ein
Seidengeschäft betrieben. Die übrigen im Parterre befindlichen Lokalitäten
sind an die Firma Werner & Merz vermietet, die sich speziell mit dem
Vertrieb der Schuhcreme "Ekdal befasst. Infolgedessen wird der über
die Parzelle 132 gegen das Haus 719 führende Weg seit dem Jahre 1910,
ausser für die Bedürfnisse der Bewohner des Hauses 714, auch für die
Bedürfnisse der-beiden im Erdgeschoss befindlichen Geschäfte benutzt.

B. Durch Urteil vorn 4. März 1912 hat das Bezirksgericht Zurich auf das
von der Klägerin gestellte Rechtsbegehrem

Ist nicht festzustellen, dass dem Beklagten als Eigentümer des
Grundstückes Kat. 131 und des darauf befindlichen Hauses Affek. im. 714
die über das Ausgelände des Grundstücke-s der Klage-: (Rat. Nr. 132
Affek. Nr. 713) eingeräumte Servitut nur das Recht gibt, zum Herbeiund
Wegschaffen der für die Privatbedürfnisse der den Bewohnern des Hauses
dienenden Gegenstände,1. Berufungsverfahren. N° H7. 749

"dagegen nicht zu dem aus einein Geschäftsbetrieb sich ergebenden
ififTransport von Handelswaren ? erkannt: Die Klage wird abgewiesen.

Dieses Urteil beruht auf der Erwägung, dass zwar das herrschende
Grundstück zur Zeit der Errichtung der Servitut ein Wohngebäude gewesen
sei, dass es jedoch diesen Charakter im wesentlichen auch heute noch habe
und daher keine durch eine Wesensveränderung herbeigeführte veränderte
Benutzung der herrschenden Liegenschaft vorliege. Deshalb sei § 259
des zürch Privatrechtl.-Gesetzbuches auf den vorliegenden Fall nicht
anwendbar.

C. Infolgesi-einer von der Klägerin gegen dieses Urteil eingelegten
Appellation erkannte am 13. Juli 1912 die I. Appellationskammer des
Obergerichts des Kantons Zürich ebenfalls auf Abweisung der Klage,
jedoch mit folgender Begründung:

Nach Art. 17
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 17 - Handlungsunfähig sind urteilsunfähige Personen, Minderjährige sowie Personen unter umfassender Beistandschaft.
Abs 2 der Anwendungsund Einsicht-ringsbestimmungen zum
ZGB sei der vorliegende Fall auf Grund des neuen Rechts, speziell
der Art. 738
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 738 - 1 Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrage deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend.
und 739
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 739 - Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes, so darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden.
ZGB zu beurteilen. Doch ändere dies an der Sache
nichts; die von der Vorinstanz angeführten Gründe verlören nichts an
Bedeutung. Nur fasse das Bezirksgericht den Charakter des Hauses des
Beklagten gansschliesslich als Wohnhaus" doch etwas zu enge auf; denn
die Benutzung der Räumlichkeiten des Hauses wenigstens im Erdgeschosse
als Bureau): und kleinere Magazine- sei von Anfang an gewiss nicht
ausgeschlossen gewesen, und es sei daher bei der allgemeinen Fassung der
Servitut (Wegrecht zum Jahren, Tragen und Gehen) eine Ausübung, wie sie
jetzt von der Klägerin angefochten merde, nicht unzulässig. Von diesem
Standpunkt aus komme die Entrichtung einer Entschädigung für Erweiterung
des dinglichen Rechtes nicht mehr in Frage, und es sei daher ein weiteres
Beweisverfahren (Einvernahme von Zeugen, Augenschein) nicht nòtig.

D. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung

der Klägerin, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage, eventuell

Rückweisung der Sache zum Zwecke der Aktenvervollständigung.

750 À. Oberste Zivilgerichteinstanz. Il. Prozessrechtliche Entscheidungen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Das in Art. 56
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 739 - Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes, so darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden.
OG für die Berufung an das Bundesgericht aufgestellte
Requisit, dass es sich um eine solche Zivilrechtsstreitigkeit handeln
müsse, welche von den kantonalen Gerichten unter Anwendung eidgenössischer
Gesetze entschieden worden ist oder nach solchen Gesetzen zu entscheiden
war, ist im Vorliegenden Falle nicht erfüllt. Zwar erklärt die Vorinsianz
in ihren Erwägungen: nach Lire. 17 Abs. 2 SchlT ZGV kämen nicht die
Bestimmungen des bisherigen, sondern diejenigen des neuen Rechts,
speziell die Art. 788
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 788 - 1 Der Schuldner kann die Ablösung verlangen nach Abrede und ferner:
und 739
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 739 - Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes, so darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden.
ZGB zur Anwendung, und es hat somit den
Anschein, als ob das angesochtene Urteil auf der Anwendung des neuen
Rechts beruhe. In diesem Falle müsste nach Art. 79 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 739 - Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes, so darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden.
OG verfahren
werben, da ja nach Art. 1 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 739 - Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes, so darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden.
SchlT ZGB die rechtlichen Wirkungen
von Tatsachen, die sich vor dem 1. Januar 1912 ereignet haben, auch nach
diesem Zeitpunkt noch unter Anwendung des alten Rechts zu beurteilen find,
im vorliegenden Falle aber ausschliesslich solche Tatsachen in Betracht
kommen, die sich vor 1912 ereiguet haben (Konstituierung der Servitut
im Jahre 1863, Umschreibung ihres Inhalts im Jahre 1887, Veränderung
der Benutzungsweise des Hauses Nr. 714 im Jahre 1910). Damit stimmen
denn auch die Art. 17 Abs. 1 und 21 SchlT überein, während der von der
Vorinstanz zitierte Art. 17 Abs. 2 nur da Platz greift, wo das Gesetz den
Inhalt eines dinglichen Rechtes unabhängig vom Willen der Beteiligten
(vergl. Art. 3 SchlT) oder entgegen diesem Willen (dergl. Art. 2
SchlT) umschreibt Indessen hat jene Bemerkung der Vorinstanz über die
Anwendharkeit des neuen Rechts hier nicht zur tatsächlichen Anwendung der
Art. 738
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 738 - 1 Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrage deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend.
und 739
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 739 - Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes, so darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden.
ZGB geführt; denn in dem darauffolgenden Satze stellt
das Gericht ausdrücklichj fest, dass die streitige Servitut von Anfang
an auch ans die Beuutzung der Räumlichkeiten des Hauses wenigstens im
Erdgeschosze als Bureaux und kleinere Magazine:" Bezug hatte und dass
daher eine Ausübung wie sie jetzt von der Klägerin angefochten wird
von Anfang an zulässig war. Hierin liegt eine Auslegung des im Jahre
1863 erfolgten Servitutbestellungsaktes, die als solche naturgemäss
nicht auf der Anwendung des schweizerischen Zivilgesetzbuches beruhi,
sondern aus derjenigen des

1. Berufungsverfahren. N° 11%. 751

bisherigen kantonalen Rechts, und daher der Überprüsung des
Bundesgerichts nicht unterliegt. Jene Bemerkung über die Anwendbat-Beit
der Art. 738
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 738 - 1 Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrage deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend.
und 739
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 739 - Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes, so darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden.
ZGB qualifiziert sich somit lediglich als eine,
mit dem Urteilsdispositiv in keiner kausalen Verbindung stehende
gelegentliche Meinungsäusserung, die für die Beurteilung der Kompetenz
des Bundesgerichis nicht in Betracht kommen farm. Ausschlaggebend ist
vielmehr, dass die Vorinstanz, gestützt auf das bisherige kantonale Recht,
schon den im Jahre 1863, erfolgten Servitutbestellungsakt in einer Weise
auslegt, die zur Abweisung der Klage führen musste und auch tatsächlich
dazu geführt hat. Alsdann aber ist klar, dass das angesochtene Urteil,
weil es aus-· schliesslich auf der Anwendung kantonalen Rechts beruht-,
und weil auf die darin entschiedene Frage auch nur das kantonale Recht
anwendbar war, der Überprüfung des Bundesgerichts nicht unterliegt.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

118. Arrètde la, II° section civile da. 7 novembre 1912 dans la cause
veuve Baumgartner, def. ez rec., o. Demierre, dem. et im.

L'art. 21 CO est une règle établie dans l'intérét de I'm-dre public et
des mceurs (Art. 2 titre final CCS). La reseision pour cause de lésion
d'outre mmtié d'une vente immobiliére cone-lue sous l'empire de Parteien
droit se juge d'après le droit cantone], l'admission de cette cause de
rescision n'étant pas contraire :'1 l'ordre public et aux innrem-!L'art.
18 titre final CCS & trait. aux droits réels à consticuer et non à la
vaiidité des droits réels déjà constitués sous l'empire de I'ancien droit.

Par acta du 2? janvier 1910, Catherine Demierre, àgée de 69 ans, &
venda à sa sceur, dame veuve Baumgartner, des immeubies d'une contenance
d'environ 19 poses taxés au eadastre 23 434 fr. L'acte de vente parte
que la. vente est