BGE-38-II-731 - 1912-01-12 - BGE - Zivilrecht - M A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. !. Materiellrechtliche Entscheidungen. Akt 287

M A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. !. Materiellrechtliche Entscheidungen.

Akt 287 Biff; 1 aufechtbare Rechtshaudluug dar, fo muss die Be-

klagte zur Herausgabe der von ihr im Dezember 1908 einkassierten

Valuta dieses Wechsels nebst Verzugszins an die Kläger verurteikt

werden. Dabei erfolgt die Verurteilung an die Kläger selbstver-

ständlich nur im Sinne des Art. 260 Abs. 2 SchKG (vergl. da-

rüber Jaeger, Anm. 3 lit. i., Amu. 9 und 11 zu Art; 260). erkannt:

Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Beklagte ver-urteilt
wird, an die Kläger als Zessionare der Konkursmasse Franeeschetti &:
Pfisier ausser den bereits zugesprochenen Fr. 164 10 noch '

4237 10, zusammen also

Fr. 4401 20 nebst 5 0/0 Zins seit 31. März 1911 zu bezahlen.

1. Bemfnngsverfabren. N° 112. 781

II. Prozessrechtliche Entscheidungen. Arréts ' en matière de procédure.

1. Beruflmgsverfahren. Procédure de recours en réforme.

112. guten der I. zivtlabteilnng vom 12. gm 1912 in Sachen Jeussm,
SEE. u. Ver.-KL, gegen Weingiîflner, Bekl. n. Ber.-Bekl.

Art. 56 OG: 0er£liche Recfztsanwendung in Bezug auf ein in einem
Dimstverlrage enthaitenes Kankurrenzvessrbot mit Konventionalstrafklausei,
Speziale hinsichtiioh der Frage der Giltigkeit.

Das Bundesgericht hat, da sich ergeben:

A. Der damals in Kassel wohnhaste Beklagte schloss am 18. April 1906 mit
dem Kläger einen Vertrag, wonach er gegen die Vergütung eines festen
Gehaltes, der Spesen und gewisser Provifionen als Reisender in dessen
Geschäft eintrat. Gemäss diesem Vertrage verpflichten er sich bei einer
Konventionalstrafe von 3000 Mk., während drei Jahren nach Beendigung des
Dienstverhältnisses weder Firmen, die er schon für den Kiäger besucht
habe oder die ihm durch diesen bekannt geworden seien, als Konkurrent
aufzufuchen, noch in ein Konkurrenzgeschäft als Angestellter oder
Teilhaber einzutreten, noch ein solches zu kaufen oder zu errichten. Durch
Nachtragsvertrag vom 22. September 1908 wurde einerseits bestimmt,
dass der Beklagte sein Domizil von Kassel nach Basel zu verlegen habe,
anderseits wurden Gehalts-, Spesenund Provisionsvergütung neu geordnet;
im Übrigen sollte es bei den frühem Vereinbarungen sein Bewenden haben.

Nachdem der Kläger im August 1909 das Verhältnis durch

AS 38 _ 1912 47

732 A. Oberste Zivilgerichtsînstanx. ll. Presse-rechtliche Entscheidungen.

Entlassung ohne Kündigung gelöst hatte, belangte er in der Folge den
Beklagten bei den bernischen Gerichten auf Zahlung der Konventionalstrafe
von 3000 am. = 3703 Fr. 50 Cis., indem er behauptete, dass dieser
durch seinen Eintritt in die Firma Böhm-Sterchi in Bern, bezw. seine
Tätigkeit bei letzterer das im Vertrage vom 18. April 1906 vereinbarte
Konkurrenzverbot übertreten habe.

B. Durch Urteil vom 12. März 1912, den Parteien mitgeteilt am 4. Mai 1912,
hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage abgewiesen.

Die Motive des Entscheides gehen davon aus, dass das der Klage zu Grunde
liegende Vertragsverhältnis dem deutschen Rechte unterstehe, dass der
Beklagte als Reisender unter die Kategorie der Handlungsgehülfen im
Sinne des § 59 DHGB falle, und dass nach den anwendbaren §§ 74 f. DHGB
in Verbindung mit § 138 BGB die ftreitige Konkurrenzklausel, weil eine
unbillige Erschwerung des Fortkommens des Beklagten enthaltend und gegen
die guten Sitten verstossend, als ungxîsh'g erklärt werden müsse.

C. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit folgenden Anträgen:

1. Es sei das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 12. März
1912 abzuändern.

2. Es sei der Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Betrag von
3000 W. 5123.45 ausgerechnet gleich 3703 Fr. 50 Cts. zu bezahlen unter
gesetzlicher ging: und Kostenfolge.

D. Der Beklagte hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils angetragen; -

in Erwägung:

1. Nach Art. 56 OG ist erste Voraussetzung der Zulässigkeit der
Berufung, dass der Rechtsstreit von den lantonalen Gerichten unter
Anwendung eidgenös s is cher Gesetze entschieden wordensist oder zu
entscheiden gewesen wäre· Das Bundesgericht wäre daher zur Beurteilung
der vorliegenden Berufung nur dann zuständig, wenn das Gegenstand
des Prozesse-s bildende Rechtsverhältnis dem schweizerischen Rechte
unterstünde. Mit Recht hat indessen die Borinsianz erklärt, dass auf
den am 18. April 1906

1. Bemfungsverfahren. N° 112. 783

zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag und somit auch aus das
darin enthaltene Konkurrenzverbot nicht das schweizerische, sondern
das deutsche Recht zur Anwendung komme. Denn es steht fest, dass beide
Parteien deutsche Staatsangehörige sind, beide zur Zeit des Vertrages
in Deutschland ihren Wohnsitz hatten und dass der Beklagte nach der
damals herrschenden Auffassung auch vornehmlich in Deutschland reisen,
also hier den Vertrag erfüllen sollte. Angesichts dieser Momente kann
aber darüber kein Zweifel bestehen, dass die Parteien selbst ihre
vertraglichen Beziehungen dem deutschen Rechte unterstellen wollten,
und dass dieses auch dann Anwendung finden muss, wenn man die Frage der
Rechts-anwendung, von den Parteiintentionen absehend, nach objektiven
Merkmalen lösen will. Tatsächlich hat sich denn auch der Kläger selbst
vor den kantonalen Jnstanzen auf deutsches Recht berufen und der Bellagte
hat dessen Anwendbarkeit nicht für den Hauptvertrag von 1906, sondern
nur für den Nachtragsvertrag von 1908 in Abrede gestellt. Die Frage,
nach welchem Rechte der letztere zu beurteilen sei, spielt aber, wie
die Vorinsianz zutreffend hervorhebt, hier deshalb keine Rolle, weil das
Konkurrenzverbot im Hauprvertrage enthalten ist und dessen Bestimmungen
hierüber durch den Nachtragsvertrag nicht abgeändert worden find.

2. Zweifelhaft kann nur scheinen, ob das deutsche Recht die gesamte
materielle Entscheidung des Rechtssireites beherrsche, oder ob nicht
wenigstens in Bezug auf die von der Vorinstanz einzig entschiedene
4-Frage der Zulässigkeit des streitigen Konkurrenzverbotes eine Ausnahme
gemacht werden müsse. Auch dies ist aber zu verneinen. Zuzugeben ist
freilich, dass das Bundesgericht in einer Reihe von Fällen, wo an sich dem
ausländischenRechte nnterstehende Vertragsverhältnisse im Streite lagen,
die Kompetenz für sich beansprucht hat, zu prüfen, ob nicht zwingende
Normen des eidgenössischen Privatrechtes, wie z. B. das in den Art. 17 und
512 (alt) OR ausgesprochene Prinzip der Richtigkeit bezw. Unklagbarkeit
unsittlicher oder Spielcharalter tragender Geschäfte, der Gutheissung
der Klage entgegenstehen (vergl. AS 20 S. 449 Erw. 6, 23 S. 250 Erw. 3
und 4 und die. übrigen bei Weiss, Berufung, S. 15 unter c angeführten
Entscheide). Allein dies geschah doch stets nur von der Erwägung

734 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. Il. szessrechlliche Entscheidungen.

due, dass Geschäften, die der inländische Gesetzgeber im Interesse
der öffentlichen Ordnung verboten habe, unter keinen Umständen der
richterliche Schutz gewährt werden dürfe, und nicht etwa mit der
Begründung, dass die Frage, ob ein Rechtsgeschäft sich innert der
gesetzlichen Schranken der Vertragsfreiheit halte, stets nur nach
inländischein Rechte zu beurteilen sei. In der Tat wäre auch die letztere
Ansicht nicht zu billigen. Denn sie würde zu dem Ergebnisse führen,
dass Geschäfte, die nach den strengeren Vorschriften des ausländischen
Rechtes unzulässig und ungültig wären, dennoch vom schweizerischen Richter
geschützt werden müssten, wenn das schweizerische Recht eine entsprechende
Einschränkung der Vertragsfreiheit nicht enthielte. Vielmehr ist in
jedem Falle zunächst zu prüfen, ob das im Streite liegende Geschäft
nicht schon nach dem an sich darauf anwendbaren ausländischen Rechte
ungültig sei. Erst dann, wenn diese Frage verneint werden muss, kann
sich die weitere Frage erheben, ob nicht die Ungültigkeit aus zwingenden
Vorschriften des schweizerischen Rechtes folge und daher der gerichtliche
Schutz zu verweigern sei. Nur dann, d. h. wenn das ausländische Recht der
Vertragsfreiheit weitere Schranken zieht als das schweizerische Recht,
kann die Anwendung des letzteren in Frage kommen.

3. Nun bestimmen aber die von den Konkurrenzverboten gegenüber
Handlungsgehilfen handelnden §§ 74 und 75 DHGB ausdrücklich, dass solche
Verbote nur auf die Dauer von drei Jahren und nur mit Mehrjährigen
vereinbart werden können, dass sie auch unter diesen Voraussetzungen nur
insoweit gültig seien, als sie sich nach Beit, Ort und Gegenstand innert
der Grenzen halten, durch die eine unbillige Erschwerung des Fortkommens
des Handlungsgehilfen ausgeschlossen merde, dass der Prinzipal seine
Ansprüche aus dem Verbote verwirke, wenn er durch vertragswidriges
Verhalten die Auflösung des Dienstverhältnisses verschulde, und dass,
wenn auf die Übertreiung des Verbotes eine Konventionalstrafe gesetzt
sei, nur diese gefordert werden könne, der Anspruch auf Erfüllung oder
Ersatz weiteren Schadens dagegen ausgeschlossen sei. Das DHGB anerkennt
also die Gültigkeit der Konkurrenzverbote mit Handlungsgehilfen nur
innert der nämlichen, wenn nicht sogar innert noch engerer Schranken,
wie sie für das alte Recht auf Grund des Art. i? OR von der

l. Berufnngsvertehren. N° 113. 735

bundesgerichtlichen Praxis (vergl. über diese die zusammenfassenden
Ausführungen in AS 30 II S. 525 Erw. 3) aufgestellt und für das neue
Recht in den Art. 356 ff . OR nunmehr speziell normiert worden sind. Ein
Konkurrenzverbot, das nach schweizerischeut Rechte nichtig ware, ist
somit auch nach deutschein Rechte nichtig, so dass, wenn die das Verbot
enthaltende Vereinbarung an sich dem deutschen Rechte untersteht, nach dem
in Crw. 2 Ausgeführten auch die Frage ihrer Zulässigkeit ausschliesslich
nach dentschem Rechte zu beurteilen ist; --

erkannt:

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

113. Arrèt. de la. I" section civile du 12 juillet 1912 dans la cause
Compagnie genevoiee des Tramways électriques è. Genève, dem. et rec.,
cont-re Etat de Genève, ddf. et feet.

Recoaro en reforme. Eléments nécesseires ; application du droit fédéral
(OJF art. 58). Contender-ion en matière d'impots, spécialement action
en enriehissement résultant du paiement d'impòts non due : droit fiscal
cantone.} applicable ; recevahilité eventuelle d'une action civile
directo devant le Tribunal fé--

déral (OJF art. 48).

A. En execution d'un arrété rendu par l'Assemblée fédérale le 22 décembre
1898, portam: concession d'un réseau de chemins de fer électriques sur
routes dans le canton de Genève, il a été signé le 14 avril 1899, entre
l'Etat de Genève et la Compagnie générale des Tramways électriques, un
eahier des charges réglant les conditions de I'utilisetion des routes
per la. Compagnie concessionnée. L'art. 42 de ce cahier des charges
prévoit; que les concessionneîres em pruntant à. titre préceire les
routes, mes, places et. ponts publics paieront à titre de loyer aux
administretions com pétentes une redevance totale annuelle fixée è. l 0/0
de la recette brute..... L'art. 53 da mème cahier des charges porte:
Les concessionnairee se reconnaissent, enx et leurs si

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 260 - 1 Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
¹	Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
²	Das Ergebnis dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der Überschuss ist an die Masse abzuliefern.
³	Verzichtet die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung und verlangt auch kein Gläubiger die Abtretung, so können solche Ansprüche nach Artikel 256 verwertet werden.465

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 260 - 1 Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
¹	Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
²	Das Ergebnis dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der Überschuss ist an die Masse abzuliefern.
³	Verzichtet die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung und verlangt auch kein Gläubiger die Abtretung, so können solche Ansprüche nach Artikel 256 verwertet werden.465

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 260 - 1 Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
¹	Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
²	Das Ergebnis dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der Überschuss ist an die Masse abzuliefern.
³	Verzichtet die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung und verlangt auch kein Gläubiger die Abtretung, so können solche Ansprüche nach Artikel 256 verwertet werden.465