BGE-38-II-724 - 1912-12-19 - DTF - Diritto civile - 724 A. Oberste Zivilgerichtsînotanz. [. Materiellrechtliche Entscheidungen. 111:

724 A. Oberste Zivilgerichtsînotanz. [. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

111: guten der II. zinitasteikung vom 19. Dezember 1912 m Sachen MM
n. werfen, Kl. n. Ber.-Kl., gegen Bär & gio., Bekl. u. WWMM.

!. Die Tilgung einer Geldsehuld im Sinne des Art. 287 251722 SchKG setzt
nicht notwendig eine Zahlung oder Hingabe an Zahlungsstatt (pro soluta)
ven-aus, sondern es kann darunter auch eine znhlungshaibor (solvemiz'
cama) erfolgte Forderungsabtretung oder

2 Anreize??? extent-niestwerden (Erw. I).

. ' r . ils. ! ist ich?. nur auf die Begni-nde: eines e' enthalten
Pfandrechtes, sondern auch anf die underwen'eîige Sichelgstellung von
Forderungen anwendbar (Erw. 2).

A. Die Beklagte hatte der Firma n etti & ter in Zürich Waren im Betrage
von zirka iROOcesgn geneigt; und für einen Teil dieses Betrage-s einen
Wechsel von 5707 Fr. 70 CE. per 29. Februar 1908 auf die genannte Firma
gezogen. Francesebetti & Psisier hatten diesen Wechsel akzeptiert,
ersuchten jedoch die Beklagte vor Verfall um Prolongierung, da sie,
infolge Vestreitung einer Forderung von 100,000 Fr. seitens eines
Kunden momentan in Geldverlegenheit seien. Die Beklagte lebnte die
Prolongue-ang ab, erklärte sich aber gegen Übergabe eines Akzeptes
der Linolitbgesellschast per 15. Mai 1908 im Betrage von 4237
Fr. 10 Cfs. (gleich ihrer Restfordemng) Bereit, border-band keine
Wechselbeireibung einzuleiten. -

Jn dem bald daraus über Frances etti & ter a ebr neu Konkmse machte die
Beklagte cheine GMtfordxfiäg nîn 332054 Fr. 40 Cis. geltend, die sich
folgendermassen zusammen-

e:

Akzept der Firma Franceschetti & Psister . . Fr. 5707 70 Akzept der
Linolitbgesellschast . . . . ' 4237 10 Zinsverlust . . .si . . . 109 60

zusammen, wie oben, Fr. 10,054 40

Das Akzept der Liuolithgeselîschaft" wurde, nachdem es zuerst hatte
protestiert werden müssen, im Dezember 1908 eingelöst, und es reduzierte
sich infolgedessen die Forderung der Beklagten um den Betrag von 4237
Fr. 10 Ets.9. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 1. 725

B. Mit der vorliegenden Klage verlangen die Klager, als Abtremngsgläubiger
im Sinne des Art. 260 SchKG, von der Beklagten die Herausgabe des
Betz-ages von 4237 Fr. 10 (en., weil die Übergabe des Akzeptes der
Linolitbgesellschaft an die Beklagte paulianisch anfechtbar sei. Dabei
berufen sie sich ans die Art. 287 Ziff. 2 und 288 SWG.

C. Durch Urteil vom 22. Mai 1912 hat das Obergericht des Kantons Zurich
(I. Appellationskammer) über den Anspruch ans Herausgabe der 4237 Fr. 10
(è'-tè., sowie über einen anderngleichzeitig erhobenen Anfechtungsanspruch
von 1000 Fr. erkannt:

Die Beklagte ist verpflichtet, an die Kläger als Zessionare
der Konkursmasse Franceschetti & Pfister in Zürich III 164 Fr.
10 (Cfs. nebst 5% Zins seit 81. März 1911 zu bezahlen. Im Ùbrigeu wird
die Klage abgewiesen-If

Die zngesprochenen 164 Fr. 10 Cis. sind ein Teil her, neben den 4237
Fr. 10 Cis. eingeklagten 1000 Fr. Der Anspruch auf Herausgabe der 4237
Fr. 10 Cis. ist dagegen gänzlich abgewiesen worden, weil weder Art. 287
Ziff. 2, noch Art. 288 aus den vorliegenden Fall anwendbar sei. Die
Mchtanweudbarkeit des em. 287 Biff. 2 wurde damit begründet, dass das
Akzept der Linolithgesellschaft unter den konkreten Umständen als ein
übliche-s Zahlungsmittel anzusehen sei.

D. Gegen dieses Urteil baden die Ridge}: rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrage auf
Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 4237 Fr. 10 Cis. nebst
5 °/o Zins seit 31. März 1911 zu Handel: der Konkursmassr.

E. In der, am 12. September 1912 vor Bundesgericht stattgefundenen
Parteiverbandlung beantragte der Vertreter der Kläger Gutbeissung,
derjenige der Beklagten Abweisnng der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils.

Daraus beschloss die II. Zivilabteilnng am gleichen Tage, es sei die
grundsätzliche Frage:

ob Forderungsabtretungen oder Anweisungen, die nicht an Zahlungs fiati,
sondern unter Vorbehalt der ursprünglichen Forderung des Zessionars oder
Anweisungsempfängers erfolgen, unter dem Gesichtspunkte des Art. 287
Biff. 2, oder aber unter demjenigen

726 A. Oberste Zigilgerichtsinstanz. !. Materiellrechtliché
Entscheidungen.

der Biff. i zu behandeln seien; eventuell: ob auf den im einzelnen
Falle mit der Abtretung oder Anweisung verbundenen Zweck (Zahlung oder
Sicherheitsleistung) abzustellen sei,

im Sinne der Art, 23 Abs. 2 OG und 15 Regs. dem Gesamtgericht zu
unterbreiten; desgleichen auch die Vor-frage-

ob Art. 23 Abs. 2 OG überhaupt anwendbar sei, wenn eine der neu
geschaffenen Abteilungen sich zur Praxis einer der frühex-n Abteilungen
in Widerspruch setzen will, oder ob sich die zitterte Gesetzesbesiimmung
nur auf Konflikte zwischen den neuen Abteilungen unter s ich, bezw. auf
den Konflikt einer neuen Abteilung mit dem Plenum beziehe.

Durch Beschluss vom 10. Dezember 1912 hat das Plenum des Bundesgerichts
die Votfrage in dem Sinne entschieden, dass Art]. 23 Abs. 2 OG
nur dann anwendbar sei wenn eine der gegenwärtigen Abteilungen eine
Rechtsfrage anders entscheiden möchte, als dies seit der Neuorganisation
des Bundesgerichtes von Seiten einer andern Abteilung oder des
Plenum? geschehen sei. Demgemäss ist das Plenum aus die Hauptfrage
nicht eingetreten-

Die ll. Zivilabteilung hat darauf am heutigen Tage,

in Erwägung:

1. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Frage, ob ein
akzeptierter Wechsel als ein übliches Zahlungsmittel im Sinne des
Art. 287 Biff. 2 SchKG erscheine, nicht abstraki entschieden werden kann,
sondern dass in jedem einzelnen Fall geprüft werden muss, ob nach den
Verhältnissen der in Betracht kommenden Personen, nach den Anschauungen
der Kreise, denen sie angehören, und nach der lokalen Geschäftsübung
diejenigen Papiere, um die es sich handelt, wie Barschaft gegeben und
angenommen zu werden pflegen. Bergl. Jaeger, Anm. 9 B. zu Art. 287 und
die dortigen Zitatr.

Der Vorinstanz ist sodann auch beizupflichten, dass gerade im
Geschäftsverkehr zwischen der Beklagten und der Firma Franceschetti &
Pfister, die beide Grosskaufleute waren, ein akzeptierter Wechsel sehr
wohl ein übliches Zahlungsmittel darstellen konnte. In dieser Beziehung
genügt es, auf die Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen, die zum
Teil den Charakter tatsächlicher Fest-9. Schuldhetreibung und Konkurs. N°
Hi. ' 727

stellungen haben, im übrigen aber, d h. soweit sie rechtlicher Natur sind,
durchaus zutreffeud erscheinen.

Endlich ist die Anwendbarkeit des Art 287 Biff. 2 auf den vorliegenden
Fall auch nicht etwa deshalb zu verneinen, weil die übergabe des
Wechsels an die Beklagte nicht an Zahlungs statt (pro soluvo), sondern
nur zahlungshalber (solvendi cause.) stattgefunden habe; denn im
Geschäftsverkehr pflegt diesem juristischen Unterschied bei der Annahme
von Wechseln und wechselähnlicheu Papieren entweder überhaupt keine
Beachtung geschenkt, oder doch keine wesentliche Bedeutung beigemessen zu
werden, da ja der Nehmer eines solchen Papier-es im Falle der Nichtzahlung
so wie so den wechselmässigen Regress gegen den Anssteller oder Remits
tenten hat, dieser Regress aber in der Regel rascher zur Deckung führt
als die Geltendmachung der ursprünglichen Forderung. Vergl. übrigens
BGE 20 S. 214, sowie Brand, Anfechtungsrecht S. 169 und Jaeger, Anm. 9
A i. f. zu Art. 287.

2. Nach dem Gesagten, und weil auch in Bezug auf die Nichtanwendbarkeit
des Art. 288 auf den vorliegenden Fall den Erwägungen der Vorinstanz
beizupflichten ist, müsste der von den Klägern erhobene Anspruch
abgewiesen werden sofern wirklichdavon auszugehen wäre, dass die
Übergabe des Wechsels von 4237 Fr. 10 Cis. an die Beklagte zahlungshalber
stattgefunden habe. Dies ist nun aber nicht der Fall. Es handelte sich
für die Firma Franceschetti & Pfister nicht darum, die Zahlung eines
fälligen Bett-ages von 4237 Fr. 10 Cts., statt durch bat-es Geld,
durch Hingabe eines Wechsels zu effektuieren, weil dieses letztere
Zahlungsmittel für _sie oder für die Beklagte bequemer gewesen wäre,
sondern es hatten Franceschetti & Pstster um Prolougierung eines, am
29. Februar fällig werdenden Akzeptes von 5707 Fr. 70 Ets. nachgesucht,
und es war ihnen, wenn auch nicht die förmliche Prolongierung dieses
Akzeptes, so doch die vorläufige Richteinleitung der Wechselbetreibung
unter der Bedingung zugesagt worden, dass der Beklagten als Sicherheit für
die Restforderung, die zirka 4000 Fr. betrug und für welche sie, soviel
aus den Akten ersichtlich ist, noch keinen Wechsel auf Franceschetti &
Pfister gezogen hatte, ein Akzept einer solventen Drittperson übergeben
werde (als welche die Linolithgesellschaft damals von den Beteiligten

W A. oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliehe Entscheidungen.-

betrachtet wurde). Die Beklagte hat also das Akzept von 4237 Fr. 10
Cis nicht zahlungshalber, zum Zwecke der Tilgung eines Teils der
Forderung von 5707 Fr. 70 Cts. entgegengenommen, sondern sie hat es als
Sicherheit für eine andere Forderung erhalten, die offenbar erst einige
Zeit später fällig geworden wäre und für die sie sich unter normalen
Verhältnissen mit der Akzeptierung einer von ihr auf Franeeschetti &
Pfister gezogenen Tratte begnügt haben wurde. Damit stimmt denn auch
überein, dass die Beklagte selber vor I. Instanz hat erklären lassen:
Es handelte sich für uns nicht um Tilgung, sondern das Akzept lief
nurssneBenher. War aber darnach der Zweck des Geschäfte-s nicht die
Tilgung. sondern die Sicherstellung eines Guthabens, so kann es sich von
vornherein nicht um die Anwendung des Art. 287 Ziff. 2, sondern nur um
diejenige der Biff. 1 handeln Allerdings bezieht sich Art. _287 Biff. i
seinem Wortlaute nach nur aus die Begründung eines Pfandrechtes, während
im vorliegenden Falle das Wort Psandrecht von den Kontrahenten nicht
gebraucht worden ist. Allein, wenn der Wechsel von 4237 Fr. 10 Cis. der
Beklagten wirklich zum Zwecke der Sicherstellung übergeben worden ist,
was nach dem Gesagten angenommen werden musz, so war damit zweifellos die
Meinung verbunden, dass Franceschetti & Psister, sofern sie inzwischen
die Zahlung selber zu leisten im Stande seien, berechtigt sein sollten,
die Rückgabe jenes Wechsels zu verlangen. Es lag also wirtschaftlich,
wenn auch nicht juristisch gesprochen, eine Verpfändung vor, und hieran
wurde auch dadurch nichts geändert, dass die Betlagte, falls nicht etwa
vorher eine direkte Zahlung seitens Franceschetti & Pfister erfolgte,
offenbar ohne weiteres zur Einkassierung des Wechsels berechtigt sein
sollte; denn die ausser-gerichtliche Realisiernng der Deckung kann ja
sogar bei der eigentlichen Verpfändung vereinbart werden und fällt nicht
etwa (vgl. Hasner, Amu. 2i.'f. zu Art. 223 DN), unter das Verbot des
Art. 222 alt OR (gleich Art. 894 3GB). Dass aber am. 287 Biff. i nur dann
anwendbar sei, wenn juristisch gesprochen ein Pfandrecht bestellt wurde,
nicht auch dann, wenn der gleiche wirtschaftliche Effekt auf andere
Weise erreicht wurde, kann nicht anerkannt werden. Art. 287 Biff. 1,
wie übrigens auch Biff. 3, will verhindern, dass der Schuldner ein-

9. Schuldhetreihung und Konkurs. N° 1. 729

zelnen Gläubigern Vorteile einräume, zu deren Gewährung er nicht schon
Vorher verpflichtet war. Eine derartige Bevorzugung einzelner Gläubiger
liegt nun aber nicht nur dann vor, wenn eine nicht fällige Forderung
bezahlt, oder wenn für eine Forderung, zu deren Sicherstellng der
Schuldner nicht verpflichtet war, ein eigentliches Psandrecht bestellt
wird, sondern (ng Jaeger, Blum. 6 Abs. 3 zu Art. 287) auch dann, wenn
eine solche Forderung auf andere Weise sichergestellt wird. Auch auf
derartige verdeckte Pfandbes stellungen muss daher Art. 287 Ziff. i
anwendbar sein, wiewohl zuzugeben ist, dass er bisher (vgl. z. B. BGE
26 Il S. 203 Erw. 3) nicht in diesem weiten Sinne ausgelegt wurde.

Endlich steht der Anwendung des Art. 287 Biff. i auf derartige Fälle
auch nicht etwa der Umstand entgegen, dass die Kläger sich (anàer ans
am. 288) nur aus am. 287 Ziff. 2 beruer haben. Denn es handelt sich
hier um eine Frage der Rechtsanwendung, deren Beantwortung nach dem
Grundsatz jure novit curia von den Anbringen der Parteien unabhängig
ist. Vergl. übrigens BGE 33 II S. 660 Erw. 2", sowie Jaeger, Anm. 1 B
i. f. zu Art. 285 und Anm. i i. i. zu Art. 288.

3. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass im vorliegenden
Falle nicht sowohl zu untersuchen war, ob der Wechsel von 4237 Fr. 10
(US. an sich geeignet gewesen ware, ein übliches Zahlungsmittel
darzustellen, als vielmehr, ob Franceschetti & Pfister schon vorher zur
Sicherstellung der entsprechenden Forderung der Beklagten verpflichtet
waren. Letzteres ist nun offenbar nicht der Fall, und es hat auch die
Beklagte eine bezügliche Behauptung gar nicht ausgestellt Dass aber die
übrigen Voraussetzungen des Art. 287 (Vornahme der angefochtenen Handlung
in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung, Überschuldung im
Zeitpunkte der Vornahme und Nichtleistung des in Abs. 2 vorgesehenen
ExbilpationsbeweiseD in casu erfüllt find, ist von der Vorinstanz in
durchaus zutreffender Weise ausgeführt worden, und es genügt daher in
dieser Beziehung, auf ihr Urteil zu ver-weisen. '

4. Stellt sich somit die im Februar 1908 erfolgte Übergabe des Akzeptes
der Linolithgesellschaft an die Beklagte als eine nach

"' Sep.-Ausg. 10 Nr. 70.

730 A. Oberste Zivilgeriehtsinstanz. I. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

am, 287 Biff. 1 anfechtbare Rechtshandlung dar, so muss die Be-

klagte zur Herausgabe der von ihr im Dezember 1908 einkassierten

Valuta dieses Wechsels nebst Verzugszins an die Kläger verurteilt

werden. Dabei erfolgt die Verutteilung an die Kläger selbstver-

ständlich nur im Sinne des am. 260 Abs. 2 SchKG (vergl. da-

rüber Jaeger, Anm. 3 lit. i., Anm. 9 und 11 zu Art; 260). erkannt-

Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Beklagte verurteilt
wird, an die Kläger als Zessionare der Konkursmasse Franeeschetti &
Pfister ausser den bereits zugesprochenen Fr. 164 10 noch '

4237 10, zusammen also

Fr. 4401 20 nebst 5 0/0 Zins seit 31. März 1911 zu bezahlen.

1. Berufungsverfadxjen. N° 112. 781

II. Prozelsrechfliche Entscheidungen. Arrèts ' en matière de procédure.

1. Berufungsverfahren. Procédure de recours en réforme.

112. guten der I. Dtvttabteilnng vom 12. am 1912 in Sachen Jenssm,
Kl. u. Ver.-KL, gegen gewannen Bekl. u. Bein-Bekl.

Art. 56 OG: Oertliche Recàtsanwendung in Bezug auf ein en einem
Dimstvertrage enthaitenes Konkurrenzverbot mit Kanventionalstmfklausel,
Speziali hinsichtäich der Frage der Gilligkeit.

Das Bundesgericht hat, da sich ergeben:

A. Der damals in Kassel wohnhafte Beklagte schloss am 18. April 1906
mit dem Kläger einen Vertrag, wonach er gegen die Vergütung eines festen
Gehaltes, der Spesen und fgewisser Provisionen als Reisender in dessen
Geschäft eintrat. Gemäss diesem Vertrage verpflichtete er sich bei einer
Konventionalstrafe von 3000 Mk... während drei Jahren nach Beendigung des
Dienstverhältnisses weder Firmen, die er schon für den Kläger besucht
habe oder die ihm durch diesen bekannt geworden seien, als Konkurrent
aufzusuchen, noch in ein Konkurrenzgeschäft als Angestellter oder
Teilhaber einzutreten, noch ein solches zu kaufen oder zu richten. Durch
Nachtragsvertrag vom 22. September 1908 wurde einerseits bestimmt,
dass der Beklagte sein Domizil von Kassel nach Basel zu verlegen habe,
anderseits wurden Gehalts-, Speisenund Provisionsvergütung neu geordnet;
im Übrigen sollte es bei den frühem Vereinbarungen sein Bett-enden haben.

Nachdem der Kläger im August 1909 das Verhältnis durch

AS 38 n 1912 47

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 287 - 1 Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:509
¹	Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:509
²	l'estinzione di un debito pecuniario che non sia stata eseguita con danaro o con altri mezzi usuali di pagamento;
³	il pagamento di un debito non scaduto.
²	Tuttavia la revocazione non è ammessa se colui che ha profittato dell'atto prova di non aver conosciuto né di aver dovuto conoscere l'insolvenza del debitore.511
³	La revocazione non è in particolare ammessa se valori mobiliari, titoli contabili o altri strumenti finanziari negoziati su un mercato rappresentativo sono stati costituiti in garanzia e in precedenza il debitore:
¹	si è impegnato ad aumentare la garanzia in caso di cambiamenti del valore della garanzia o dell'importo dell'impegno garantito; o
²	si è fatto concedere il diritto di sostituire una garanzia con una garanzia dello stesso valore.512

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 260 - 1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
¹	Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
²	La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.
³	Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione.463

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 260 - 1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
¹	Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
²	La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.
³	Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione.463

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 287 - 1 Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:509
¹	Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:509
²	l'estinzione di un debito pecuniario che non sia stata eseguita con danaro o con altri mezzi usuali di pagamento;
³	il pagamento di un debito non scaduto.
²	Tuttavia la revocazione non è ammessa se colui che ha profittato dell'atto prova di non aver conosciuto né di aver dovuto conoscere l'insolvenza del debitore.511
³	La revocazione non è in particolare ammessa se valori mobiliari, titoli contabili o altri strumenti finanziari negoziati su un mercato rappresentativo sono stati costituiti in garanzia e in precedenza il debitore:
¹	si è impegnato ad aumentare la garanzia in caso di cambiamenti del valore della garanzia o dell'importo dell'impegno garantito; o
²	si è fatto concedere il diritto di sostituire una garanzia con una garanzia dello stesso valore.512

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 222 - 1 Nella vendita sopra campione, la parte cui venne affidato il campione non è tenuta a provare l'identità di quello che esibisce con quello che ha ricevuto, ma basta che l'affermi personalmente in giudizio, e ciò anche quando il campione non si trovi più nello stato in cui era all'atto della consegna, purché il cambiamento sia una conseguenza necessaria dell'esame che ne fu fatto.
¹	Nella vendita sopra campione, la parte cui venne affidato il campione non è tenuta a provare l'identità di quello che esibisce con quello che ha ricevuto, ma basta che l'affermi personalmente in giudizio, e ciò anche quando il campione non si trovi più nello stato in cui era all'atto della consegna, purché il cambiamento sia una conseguenza necessaria dell'esame che ne fu fatto.
²	È riservata in ogni caso alla parte contraria la prova della non identità.
³	Ove il campione sia deteriorato o perito presso il compratore, anche senza sua colpa, non incombe al venditore la prova che la cosa è conforme al campione, ma al compratore quella del contrario.