M A... oberste Zivilgerichtsinstanz. ]. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

_exposé à des confusions préjudiciables; mais c'est là une conséquence
forcée de l'imprudence qu'il a commise en choisissanc comme marque nn
nom propre à étre utilisé per d'autre! comme indication de provenance. En
continuant à vendi-e ses Vins sous le nom de Brùlefer, le défendeur n'a
donc fait qu'user d'une facnlté legale. Le seul fait qu'il s'est trouvé
bénéficier pour la. vente de ses vins de la réclame des demandenrs ne
snffit par conséquent pas pour qu'on pujsse le taxer de déloyauté; il
faudrait de plus qu'il eùt par des actes positifs, autres que la simple
vente de son vin sous le

' nom de Brùlefer, cherché à détoumer à. sen profit Ia clien ,

tele des demandeurs et à créer des confusions avec leurs produits. Or rien
de semblable n'a. été prouvé. D'une part il est constant que, déjà avant
l'enregistrement de la marque Gilliard, il vendait ses vinssisous le nom
de Brùlefer (la première vente constatée date de novembre 1901) et d'autre
part, si des confusions se sont produites dans des établissements publics,
il n'est nullement établi qu'elles dient été voulues et provoquées par
le défendeur (cf. arrét du 20 janvier 1911, Canonne e. Rossier, BO 37
II p. 16/17). Dans ces conditions et habilete n'étant pas, en matière de
concurrence, synonyme de déloyauté la concurrence habile qu'il a fait-,e
aux demandeurs et qu'a rendue possible l'improdence commise par ceux-ci
dans le. choix de leur marque ne saursit étre qualifiée de déloyalesi

Par ces motifs, le Tribunal federal prononce:

Le reconrs est écarté et le jugement rendu par la Cour civile du
canton de Vaud le 2 mars 1912 est confirmé en son entier.7. Fabrikund
Handelsmarken. N° 107. 699

107. Zweit der I. Zivilabteitung dom 4. Oktober 1912 in Sachen
g.,-@. Tabak& Namensme g. g. Geisen Kl. u. Ver.-KL, gegen @essrüber
äältssetfi, BeB. u. Bein-Bett

Markenrecht und unlauterer Wettbewerb. Verhältnis beider. Klage wegen
Nachahmung von Zigarrenverpackuflgen.

A. Durch Urteil vom 25. Januar 1912 hat das Handelsgericht des Kantons
Aargau in vorliegender Streitsache erkannt: Die Klage ist abgewiesen-i

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen:

1. In Abänderung des Vorentscheides seien folgende Tat.bestandsergänzungen
vorzunehmen:

a) Es seien als Zeugen abzuhörem (es folgt die Aufzählung von 12 Zeugen).

b) Die Beklagten haben ihre frühere Helvetia-Marke vorzulegen, eventuell
seien sie über sisisideren Gestalt abzuhören

2. In Abänderung des angefochtenen Urteils seien die beiden Rechtsbegehren
der Klägerin, wie sie am Schlusse der Klagschrift formuliert sind,
gutzuheissen. Diese Rechtsbegehren sollen als hier wörtlich wiederholt
gelten. ,

C. In der heutigen Verhandlung hat die Klägerin die gestellten
Berufungsanträge erneuert und der Vertreter der Beklagten auf Abweisung
der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Er wägung:

1. Am 29. Mai 1908 hat die Klägerin, A.-G. Tabakund Cigarrenfabriken
J. G. Geifer in Langenthal die Fabrikmarke Nr. 23,877 (die bereits ihr
Rechtsvorgänger J. (H. Geiser in wesentlich gleicher Form verwendet
hatte) beim eidg. Amt für geistige-s Eigentum in Bern hinter-legen
lassen. Hauptbestandteik der Marke bildet eine rechts aus dem Markenbilde
befindliche, stehende Figur der Helvetia. Mit der linken Hand stützt
sie sich auf ein Wappenschild, der auf der amtlich deponierten Marke
eine schrafsierte

AS 38 n _ 1912 45

700 A. Oberste Zivilgerichtsinstans. I. Maiesiellmhtliehe Entscheidungen.

Fläche, anf der im Verkehr verwendeten dagegen das eidgenössische
Wappenbild enthält; mit der rechten Hand hält sie einen mit einem Beil
versehenen Menbündel (fasces). Auf dein Kon trägt sie einen Lothar-franz;
vorn, längs der Kleidung läuft ein am Mantel befestigtes Band abwärts,
das mit den verschiedenen fantonalen Wappen geschmückt ift. Auf der
freien Fläche links der Figur findet sich im oberen Teile auf drei
Linien die Aufschrift J; G. Geiser's Helvetia Sigari-en; darunter
ein kleiner Kreis, in diesem das Bild einer Schwalbe und die klein
geschriebenen Worte: Stämme. Fabrikmarke gesetzlich geschützt. Unter
dem Kreise sind die Unterschrift J. G. Geiser" und die Worte Langenthal
V. E." angebracht. Das Gesamtbild endlich ist von einem mit breiten
Streifen schraffierten Rande umgeben.

Die Klägerin verwendet die Marke als Umhüllung für ihre Zigarrenpäckchen,
denen sie eine zylinderförmige Gestalt gibt. Während das eingetragene
Markenbild schwarz gedruckt ist, gebraucht sie im Verkehr kolorierte
Etitettem und zwar verwendet sie auf weissem Grunde hauptsächlich die
rote Farbe, so namentlich für den Mantel des Helvetiabildes, das Wappen,
die schraffierten ZStreier und einen Teil der Schriftzeichen-

Ein Hauptabnehmer der Klägerin war früher der Zigarrens händler Fritz
Stucker in Vern. Anfangs 1911 lösten sich aber die Geschäftsbeziehungen,
weil die beiden über die Preise einer auszuführenden Bestellung
nicht einig wurden. In der Folge traten die Bellagten, die Tabakund
Zigarrenfabrikanten Gebrüder Säuberli in Tmfenthal, mit Stacker
in Geschäftsverkehn Sie lieferten nun ihre Fabrikate an Stacker in
einer Verpackung, die ebenfalls ein Helvetiabild, aber in sitzender
Stellung, enthält, während sie vorher eine Verpackung solcher Art nicht
verwendet hattenAuf die Einzelheiten dieser neuen Umhüllung ist später
einzutreten.Mit der vorliegenden, von der Vorinstanz als unbegründet
abgewiesenen Klage hat die Klägerin gestützt auf die Art. 50 ff. aOR die
Begehren gestellt: Die Beklagten seien als nicht berechtigt zu erklären,
ihre Helvetia-Signum in der von ihnen in der letzten Zeit ver-wendeten
Verpacknng in den Handel zu Bringen, und sie seien zu verurteilen, der
Klägerin eine angemessene, vom Gerichte7. Fam-ikund Handeismarken. N'
107. 701

frstzusetzende Entschädigung zu bezahlen. Zur Begründung wurde ausgeführt:
Die Beklagten hätten ihre Umschläge denen der Klägerin täuschend ähnlich
gemacht, um bei den Kunden Stnckers den Glauben zu erwecken, dass dieser
die fraglichen Zigarren immer noch von der Klägerin beziehe. Darin liege
ein illoysaler Wettbewerb in Form des détournement de clientèle. Der
Schaden, den die Klägerin erlitten habe, sei sehr beträchtlich; unter
Vorbehalt des richterlichen Ermessens würde n4000 Fr. gefordert. ,

2. Die figurativen Elemente der von der Klägerin verwendeten Vervackung
decken sich im wesentlichen mit denen ihres Markenbildes: Jrgendwelche
anderen figürlichen Bestandteile enthält die Verpackung nicht, und
auch in der Ausführung liegt nur insoweit eine, mehr untergeordnete
Abänderung vor, als das Wappen aus der eingetragenen Marke bloss
schraffiert isf, während es auf der Verpackung das eidgenössische
Kreuz aufweist. Unter diesen Umständen lässt sich fragen, ob nicht
die Klägerin wegen Wartenrechtsverletzung, statt wegen concurrence
déloyale hätte klagen sollen; denn nach feststehender Rechtssprechung
(vergl. z. B. AS 37 II S. 172 und dortige girate) kann nicht gestützt
auf einen Tatbestand, aus dem sich eine Markenrechtsverletzung ergibt,
alternativ auch wegen unlautern Wettbewerbes geklagt werden, sondern
eine Klage aus letzter-m Grunde ist nur subsidiär zulässig, nur soweit
der Markenrechtsschutz versagt-

In Wirklichkeit ist nun aber trotz jener Gleichheit der figurativen
Elemente der gegebene Tatbestand kein rein markenrechtlicher. Zwar mag
dahingestellt bleiben, ob für die Gewährung des Marienrechtsschutzes der
Umstand bedeutungslos sei, dass das eingetragene Markenbild in schwarz und
weiss ausgeführt isf, während es auf der Verpackung koloriert verwendet
wird, und ob also auch die von der Klägerin für den Verkehr vorgenommene
Färbung der Marie,. als ein die Bezeichnung-straft verstärkendes Element,
unter den Markenschutz falle oder ob nicht umgekehrt eine Nachahmung in
dieser Beziehung nur nach den Grundsätzen über den unlautern Wettbewerb
verfolgt werden könne (im letztern Sinne die öfterreichische Praxis,
s. Adler, System des österreichischen Marienrechts S. 225 N. 97;
vergl. auch über die Frage K oh ler, Warenzeichenrecht: 1910, S. 74 V;
Osterrieth, Lehrbuch des gewerb-

702 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. ]. Miterienreehtliehe Entscheidungen.

lichen Nechtsschutzes S. 328/9). Selbst wenn man hier von
dieser Verschiedenheit zwischen der eingetragenen Marke und der
streitigen Verpackung absieht, so bleibt immer noch neben der oben
erwähnten Abweichung in der Ausgestaltung des Wappens ein anderes
Tatbestandsmerkmal, das nur für einen Anspruch wegen unlauteren
Wettbewerbs iu Betracht kommen kann, nämlich der Umstand, dass die
Verwendung der Marke als Umhüllung die Verwechslungsmöglichkeit erheblich
steigert: Denn dadurch wird bei wirkt, dass das Markenbild nicht mehr
auf einen Blick als ein aus der Verbindung verschiedener Teile sich
ergebendes Ganzes aufgefasst

werden kann und dass es sich so in seinem Gesamteindruck weniger .

leicht von einem andern in die gleiche zylindrische Form gebrachten
Bilde abhebt.

Ubrigens ist die Frage, ob die Verwendung der klägerischen Berpackung
als eine rein markenmässige und als Ausübung bloss markenrechtlicher
Befugnisse aufgefasst werden müsse, oder ob sie nach den Bestimmungen über
das Verbot des unlautern Wettbewerbs Rechtsschutz geniesse, eine reine
Rechtsfrage. Und da die tatbesiändliche Grundlage in Hinsicht auf diese
Frage feststeht und unbestritten ist, und es sich für das Klagebegehren
gleich bleibt, ob man es aus dem MSchG oder dem Art. 50 aOR ableite,
so könnte der Richter dieses Begehren im Falle seiner Berechtigung auch
dann schützen, wenn die Auffassung der Klägerin zu verwerfen wäre, dass
der Art. 50 aOR zutreffe und für den Marienrechtsschutz die erforderlichen
Voraussetzungen fehlen.

3. In der Sache selbst ist zunächst auf die aktenmässige und übrigens
auch nicht bestrittene Feststellung der Vorinstanz hinzuweisen, dass die
Beklagten ihre jetzige Verpackung mit dem Helvetiabild erst angewendet
haben, nachdem sie mit dem Grossabnehmer Stucker in Geschäftsverkehr
getreten sind. Ferner ergibt sich aus den Akten, dass Stucker seit
Jahren in bedeutender Menge die von der Klägerin verfertigten, mit
ihrer Verpackung versehenen Helvetiazigarren in den Handel gebracht und
also einen ständigen Abnehmerkreis dafür besessen hat. Diese Umstände
rechtfertigen den bereits von der Vorinstanz gezogenen Schluss, dass die
Bellagten ihre frühere Verpackung nur zu dem Zwecke abgeändert haben,
um durch Anpassung an die von der Klägerin verwendete die Ein-

?. Fabrikund Handelsmarken. N° 107. . 703

führung ihrer Helvetiazigarren und die Verdrängung jener der Klägerin
zu erleichtern, namentlich soweit es sich um den Absatz Stuckers
handelt. Damit ist der Tatbestand des unlautern Wettbewerbs in s
ubjektiver Hinsicht gegeben, also erstellt, dass die Beklagten willens
gewesen sind, in einer gegen Treu und Glauben im Verkehr verstossenden
Weise der Klägerin Kundschaft zu entziehen. Zu prüfen bleibt noch,
ob jener Tatbestand auch in o bjektiver Hinsicht vorliege, ob also die
neue Verpackung der Veklagten der klägerischen so ähnlich sehe, dass sie
beim kaufenden Publikum wirklich Verwechslungen hervorzurufen vermag. Jn
dieser Beziehung ist freilich zuzugeben, dass die beiden Umhüllungen im
einzelnen in vielen Beziehungen erhebliche Verschiedenheiten aufweisen:
Aus der Verpackung der Klägerin ist die Helvetia in stehender, auf jener
der Beklagten in sitzender Stellung ausgeführt; dort hält sie einen mit
eichenem Laub verzierten Rutenbündel (fasces), hier einen Lorbeerkranz;
dort befinden sich die Wappenverzierungen auf dem von der Kleidung
herabhängenden Bande, hier am Mantelsaum, wobei sie dort koloriert, hier
in schwarz und weiss gehalten sind und dort die einzelnen Kantonswappen,
hier nur das eidgenössische Kreuz zur Verwendung kommt. Ferner ist
die Fläche links unten bei der Figur verschieden ausgestaltet, indem
die Klägerin daselbst ihre Schwalben-Marke mit ihrer Firma anbringt,
die Beklagten aber einen Gebirgszug mit einer Pflanze im Vordergrund,
diese umschrieben mit der Angabe: "Marque de fabrique déposée. Sodann
lautet die Ausschrift bei der Klägerin bloss Helvetiazigarren, bei den
Beklagten aber Säuberlis Helvetiazigarren und die Beklagten bringen
ihre Firmaunterschrift links unten beim Bilde, die Klägerin dagegen
rechts vom Bilde, in der Richtung von oben nach unten, an, wobei sie
noch die Bemerkung beifügen: man solle genau Marke und Unterschrift
beachten. Endlich ist die rote Schrafsur bei beiden Verpackungen insofern
verschieden, als die Klägerin Striche in Bandform, die Beklagten längliche
Würfet verwenden Es fragt sich nun aber, ob alle diese Verschiedenheiten
zusammen dahin wirken, den Gesamteindruck der Umhüllung zu einem andern
zu machen und damit die Möglichkeit der Verwechslung bei den Abnehmern,
soweit solche auf den Ursprung der Ware sehen, auszuschliessen Nach den
gegebenen Ver-

704 A. Oberste Zivilgerichtsinslanz. [. Maieriellrecbtliche
Entscheidungen.

hältnissen ist diese Frage zu verneinen. Einmal fallen die von den
Beklagten vorgenommenen Veränderungen doch nur bei einer besondern
Betrachtung der betreffenden Partie ins Ange. In ihrer Gesamtanlage,
der Anordnung des Bill-lichem der Wortbestandteile und der schrassierten
Teile stimmen beide Darstellungen in der Hauptsache überein und die im
wesentlichen gleiche Verwendung der roten Farbe muss im Betrachter das
Gefühl dieser Übereinstimmung bestärken. Dabei erschwert der Umstand,
dass die beiden Darstellungen in eine zylindrische Form gebracht werden,
eine übersichtliche Orientierung Dass, wie es scheint, die Klägerin die
Verpackung in anderer Richtung um die Zigarrenanbringh nämlich so, dass
sich das Helvetiabild um die runde Fläche des zhlindersbrmigen Päckcheus
herumzieht, während es bei den Beklagten längs dieser Fläche angebracht
ist, kann nicht als wesentliches Unterscheidungsnierkmal gelten. Die
Gesamtdarstellung lässt sich in beiden Fallen nur durch Umwenden
des Päckchens erkennen und der Käufer wird auch nicht als Merkmal der
klägerischen Verpackung voraussetzen, dass sich das Helvetiabild darauf
ständig an der gleichen Stelle befinde. Endlich kann auch der Umstand,
dass die Beklagte erwiesenermassen Verwechslungen hat hervorrusen wollen,
für die Frage des objektiven Tatbestandes nicht bedeutungslos sein.
Die Beklagten müssen als Fachleute in ihrem Geschäftszweige wissen,
in welchem Masse die Abnehmer ihrer Fabrikate auf die Verpackung sehen
und welches Unterscheidungsvermögen sie bekunden, und es liegt daher die
Annahme nche, dass die Beklagten ihre neue Bei-packng der klägerischen
soweit angepasst haben, um die gewollte Verwechslungsmöglichkeit auch
wirklich zu erreichen.

Hienach ist das erste Klagebegehren, wonach den Beklagten die
weitere Verwendung der angesochtenen Verpackung untersagt werden
soll, zuzusprechen, ohne dass es der verlangten Akteuvervollständigung
bedarf. Nicht gutheissen lässt sich dagegen das zweite aus Schadenersatz
gerichtete Begehren. Die Klage entbehrt in dieser Beziehung einer nähern
Substantiierung und auch sonst ist aus den Akten nicht mit genügender
Bestimmtheit zu entnehmen, dass die Klägerin wirklich in nennenswerter
Weise geschädigt worden sei.7. Fabrikund Handelsmarkeu. N° 108. 705

Demnach hat das Bundesgericht . erkannt:

Die Berufung wird hinsichtlich des ersten Klagebegehrens gutgeheissen
und demnach den Beklagten die weitere Verwendung der angesochtenen
Verpackung untersagt Hinsichtlich des zweiten, aus Schadenersatz
gerichteten Begehrens wird das angefochtene Urteil des aargauischen
Haudelsgerichts vom 25. Januar 1912 bestätigt.

108. guten der I. Divilabteitung vom 28. Dezember 1912 in Sachen
Yotddentsche Yollnäinmerei und Fammgarusptuneren Kl. u. Ber.-Kl., gegen
Zret), Bekl. u. Ver.-Veil.

flarkenreehtsschutz: Tàuschende Aehnlichkeit zweier flgurativen Marken,
deren Hauptbestandteil ein Sternbild ist. Erhöhung der Verwechslungsgefahr
dadurch, dass der Markenberechtigte bisher auch die im Wortbild und im
Klang des Wortes Stern liegende Bezeichnungskraft zur Kenntlichmachung
seiner Ware benutzt hat. Art. 6 Abs. 3

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 6   Hinterlegungspriorität
		Das Markenrecht steht demjenigen zu, der die Marke zuerst hinterlegt.

MSchG: Zweck der Bestimmung. Sie
dehnt de?: Markenschutz noch weiter als ausländische Gesetzgebungen
über den Kreis der Waren aus, für die die Marke hinterlegl wurde. Ob
zwei Waren ihrer Natur nach gänzlich von einander abweichen ,
beut-letzt Sick. nach ihren Funktionen als im Verkehr zirkulierende
wirtschaftliche Güter. Hiebei kann auch ihre Herkunft von Bedeutung
sein. sind demnach die Schafund die Baumwolle ganzi-ich von einander
abweichend? Dass der Berechtigte die seinersean der angefochtenen
Marke längere Zeit hat geschehen lassen, enthält nicht notwendig einen
Verzicht auf die Anfechtungsansprüche, kann aber die Schadenersatzpflecht
beeinflussen. Recht auf Veröffentlichung des

Urteils ?

A. Durch Urteil vom 5. Juli 1912 hat das Qbergericht des Kantons
Schafshansen in vorliegender Streitsache erkannt:

Die klägerische Partei ist mit ihrer Klage gänzlich abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin gültig die Berufung an das
Bundesgericht ergrifer mit den Anträgen: 1. Der Beklagte sei wegen
Verletzung der Markenrechte der Klägerin zur Bezahlung einer angemessenen
Entschädigung an dieselbe zu ver-