BGE-38-II-573 - 1912-07-03 - BGE - Zivilrecht - 572 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche Entscheidungen. s chen

572 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

s chen Elemente, also gerade in Beziehung auf die Merkmale, die neben der
räumlichen Form beim äussern Anblick bestimmend wirfen. Die Verpackung
des Klägers bildet in den genannten Beziehungen nur eine der denkbaren
individuellen Ausgestaltungen und der Kläger kann schon insoweit von
seinem Konkurrenten verlangen, dass er sich diese Charakterisierung
nicht ebenfalls aneigne, sondern aus den vielen Möglichkeiten besonderer
Ausgestaltung eine andere wähle-. Angesichts dessen braucht des nähern
nicht geprüft werden, ob und in welchen Punkten auch in konstruktiver
Hinsicht die Kartonschachtel des Klägers als eigenartig gelten müsse. Es
mag lediglich bemerkt werden, dass jedenfalls der Ausführung der
Schieberklappe, insofern diese ein leichtes Herausnehinen der Sigaretta;
ermöglicht, eine originelle technische Idee zu Grunde liegt, wie denn
auch der Kläger hiesur in Deutschland den Gebrauchsmusterschutz erlangt
zu haben scheint.

Aus den bisherigen Erorterungen ergibt sich von selbst, dass eine
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz unnötig und daher der in diesem
Sinne gestellte Eventualantrag abzuweisen ist.

3. ' Die Höhe der vorinstanzlich gesprochenen Entschädigung von 100
Fr. hat der Beklagte nicht (eventuell) angefochten und es lässt sich
in dieser Beziehung einfach auf die vorinstanzlichen Ausführungen
verweifen, die zutreffend dartun, dass der Kläger durch die geschaffene
Verwechslungsmöglichkeit einen gewissen unmittelbaren und mittelbaren
Schaden erlitten hat, dass dieser aber nur von geringer Höhe sein kann.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts
des Kantons St Gallen vom 3 Juli 1912 in allen Teilen
bestätigt.4. Obligationenrecht. N° 91. 573

91. Weil da I. Dirtlabteicnug vom 25. Oktober 1912 in Sachen gufimvmmei
zum Dutton, Kl. u. Ver.-KL, gegen 33m, Bekl· u. Ver.-Bett. ·

I. Parteivertretung vor Bundesgericht, Art 85

OG, Art. 31 BZP. Das Verbo;
meinerer Parteieertreter gilt auch für das schrifttiche Verfahren

II. Miete und Untermiete, Vemrteièung des Mieters (und (Interner-mietere)
zu Schadenersatz an den U ntewne'etmwegen Weigerung der Aus-- führung
des Mietvertrages durch den Vermieter ; Regressklage des Mieters gegen
den Vermieter. Keine Praîuéizialitàt der Urteile im Vorprosess, trat:
damaliger Streitverkc'indung'.

A. Durch Urteil vom 18. Juni 1912 hat das Obergericht des Kantons
Solothurn in vorliegender Streitsache erkannt: Die Klage ist abgewiesen."

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin gültig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen und den Antrag gestellt und · begründet:
Es sei das angesochtene Urteil aufzuheben und das Klagebegehren
zuzusprechen. Zugleich hat sie beantragt: Es sei die gegen das
Beweisdekret des Jnstruktionsrichters erklärte Rechtsoerwahrung vom
Bundesgericht zu schützen und Dr. L. Maisch als Zeuge til-zuhören

Der Vertreter der Klägerin, Für-sprech Dr. SR. Schöpfer, hat seiner
Berufungserklärung ausser seiner eigenen noch eine weitere die Berufung
begründende Rechtsschrift des Fürsprecher Dr. Maisch in Bern, des Anwalts
der Klägerin im frühem Prozess gegen meach, beigelegt. .

C. Der Vertreter der Beklagten, Für-sprech Dr. M. Studer in Solothurn,
hat in seiner Antwort die Begehren gestellt und begründet: 1. Die
Berufung sei als unbegründet abzuweisen und das angesochteneUrteil zu
bestätigen. 2. Für den Fall der Begründeterklärung der Berufung seien die
Rechtsbegehren b und d der Klage vollständig abzuweisen." Des fernem sei
von den zugesprochenen Beträgen Zins bloss vorn Tage der Klagerhebung
(4. August 1910) an zuzuerkennen. Eventuell sei die Sache zu neuer
Entscheidung an die Borinstanz zurückzuweisen. 3. Die Be-

574 A. Oberste Zivügerichtsinstanz. [. Materielirechtliche Entscheidungen.

rnfungsbegründung des Dr. Maisch sei aus den Akten wegzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Klägerin, die Attienbrauerei zum Garten in Wabern beiBern, hatte
von der Beklagten, Frau Bertha Wirz-Faller in Solothurn, das Restaurant
Viktoria in Solothurn für die Zeit vom 1. April 1906 bis zum 31. März
1909 gemietet. Die Klägerin hat das Restaurant zunächst einem A. Wötzer
untervermietet und hernach, durch Vertrag vom 9. September 1907, dem
Josef meach-Gross in Luzern und zwar für die Zeit vom 1. November bis
zum Ende ihrer Mietdauer.Jtn Einverständnis mit der Eigentümerin und
der Vermieteriu kam meach mit Wow überein, die Mietsache schon auf den
1. Oktober 1907 zu beziehen und er traf darauf am 19. September mit
seiner Familie in Solothurn ein. Hier erklärte ihm aber die Beklagte,
die sich von Wötzer die Schlüssel zu den Meträutnlichkeiten verschafft
hatte, sie werde ihn nicht einziehen lassen, da sein Mobiliar mit Wanzen
behaftet sei. meach bestritt mit Brief vom 21. September der Beklagten
das Recht, ihm den Eintritt zu verweigern, und erklärte zugleich, für
gehörige Reinigung des Mobiliars vor dem 1. Oktober sorgen zu wollen. Die
Beklagte beharrte jedoch auf ihrer Weigerung meach wandte sich nun an die
Kl.ägerin. Diese notifizierte der Beklagten am 3. Oktober-, dass meach
zum Einzug berechtigt sei, und forderte 'sie auf, ihn sofort einziehen zu
lassen, wobei sie das Mobiliar vor dem Einng einer Prüfung unterziehen
lassen forme. Am 4. Oktober verlangte meach von der Klägerin, sie möge
dafürsorgen, dass er in die gemieteten Räumlichkeiten eingesetzt werde,
und machte sie für den durch die Nichterfüllung entstandenen Schaden
haftbar-. Die Klagerin antwortete am ö. Oktober, sie habe die Beklagte
bereits zur Gestattung des Einznges aufgefordert und sie für allen Schaden
aus ihrer Weigerung haftbar gemacht; ein mehreres könne sie nicht tun, ss

Daraufhin liess meach seine Möbel durch Sattler Liechti in Solothurn
reinigen und durch den Tapezierer Burki in Solothurn einen vom 12. Oktober
datierten Befund aufnehmen. Darin stellte Burki fest, die sämtlichen
Möbel untersucht und sie in gutem Zu-4. Obligationenreeht. N° 91. 575 _

stande, vollständig sauber und frei von jeglichem Ungeziefer vorgefunden
zu haben. Diesen Bericht teilte meach der Klägerin am 13. Oktober mit
und erklärte, auf dem Antritt der Miete auf 1. November bestehen zu
wollen. Die Klägerin gab ihrerseits am 15. Oktober der Beklagten von
diesem Guiachten Kenntnis und forderte sie neuerdings, unter Vorbehalt
aller Rechte im Weigerungsfalle, auf, meach einziehen zu lassen. Am
2. November sandte sie noch einen Vertreter nach Solothurn, um meach
in die Meträumlichkeiten einzusetzen. Allein die Beklagte beharrte ans
ihrer Weigerung.

In der Folge betrat meach gegen die heutige Klägerin den Prozessweg
mit dem Begehren, sie wegen Nichterfüllung des Untermietevertrages
zu einer gerichtlich zu bestimmenden angemessenen Entschädigung
zu verurteilen. Vor der Abgabe ihrer Antwort behaftete die damalige
Beklagte und heutige Klagerin mit Notifikation vom 13. November 1907
die jetzige Beklagte, Frau Wit-z, für allen ihr aus dem Mietvertrage
ss mit meach entstehenden Schaden und lud sie zugleich ein, am Prozess
teilzunehmen oder ihn selbst zu führen. Frau Witz liess aber durch
ihren Anwalt am 24. Februar 1908 erklären, sie trete dem Prozess
nicht Bei. Immerhin übermittelte ihr Anwalt der beklagten Brauerei zur
Prozessinstruktion ein Zeugenverzeichnis. Mit Entscheid vom 17, November
1909 sprach der Appellationshof des Kantons Berti das Klagebegehren
unter Bestimmung der Entschädigung ans 1000 Fr. zu und das Bundesgericht
wies mit Entscheid vom 7. Mai 1910 (AS 36 II S. 183 ff.) die hiegegen
erhobene Berufung als unbegründet ab. In tatsächlicher Beziehung liegt
dem bundesgerichtlichen Urteil die vom Appellationshof vorgenominate,
auf die Zeugenaussage des Tapezierers Bur-ki und ein Gutachten des
Möbelhändlers Welti in Bern gefiützte Feststellung zu (Stunde, dass
jedenfalls vom 12. Oktober 1907 an die Möbel des Klägers in sauberem
Zustande und frei von Insekten gewesen seien und die Gefahr einer
Jnfektion der Mietlokalitäten nicht mehr bestanden habe. In rechtlicher
Beziehung wird ausgeführt: Ein Selbstverschulden meachs, das die heutige
Klägerin an der Einweisung meachs in die Mietlokalitäten verhindert hatte,
liege nicht vor. Anderseits aber habe die heutige Klägerin den ihr nach

576 A. Oberst-e Zivilgerichtsinstanz. ]. Haten'ellrechtäche
Entscheidungen.

dem Art. 110 aOR obliegenden Beweis nicht geleistet, dass sie kein
Verschulden treffe an der Nichterfüllung des Untermietevertrages.
Vielmehr sei es ihr als Mangel in der Erfüllung ihrer vertraglichen
Verpflichtungen anzurechnen, dass sie gegenüber der heutigen Beklagten
keine rechtlichen Schritte unternommen habe, um ihren Widerstand gegen
den Einzug meachs zu brechen und dass sie nicht rechtzeitig genug die
Schlüssel vom früheren Untervermieter herausverlangt und sie dem Kläger
übergeben habe und statt dessen deren Aushändigung an die Eigentümerin
habe geschehen lassen.

2. Mit der vorliegenden Klage hat nunmehr die AktienBrauerei Gurten
Regt-ess gegen die Eigentümer-in der Mietlokalis täten ergriffen und das
Begehren gestellt, die Beklagte habe ihr zu bezahlen: a) 2024 Fr. 15 Cts.:
Gesamtbetrag der dem Imbach zugesprochenen Entschädigung mit Inbegriff
der kantonalen Prozessentschädigung, nebst Zins zu 5 0o für die ganze
Summe seit dem 16. Juni 1910, dem Tage der Bezahlung an meach; b) 1350
Fr.: an Dr. Maisch am 30. Juli 1910 bezahlte Anwaltskosten, nebst Zins
zu 5 % von der Zahlung an; c) 107 Fr. .9() Cts.: dem Bundesgericht am
7. Juni 1910 bezahlte Kos-ten, nebstZius zu 5 0/0 seit der Zahlung ; d)
203 Fr. 75 Cts.: Betrag des der Klägerin dadurch entgangenen Gewinns,
dass sie W Maniac! meach kein Bier habe liefern können, samt Zins zu E;
°/o seit dem 1. April 1908. Die Klagerin hat unter Berufung aus die
Ausführungen des appellationsgerichtlichen Urteils vom 17. November
1909 und des bundesgerichtiichen vom 7. Mai 1910, die für die heutige
Beklagte ebenfalls massgebend seien, angebracht: Die Vetlagte habe den
mit der Klägerin abgeschlossenen Mietvertrag dadurch gebrochen und der
Klägerin die Erfüllung des Untermietvertrages dadurch veruntnöglicht,
dass sie sich mit Unrecht geweigert habe, den meach einziehen zu
lassen. Für den daraus entstandenen Schaden sei sie der Klägerin
haftbar. Daneben wurde noch geltend gemacht, ein zum Schadenersatz
verpflichtendes Verschulden der Beklagten liege auch darin, dass sie es
unterlassen habe, die Klägerin über die Sachlage aufzuklären und ihr im
Prozess gegen meach das erforderliche Beweismaterial zu beschaffen und
die nötigen Prozessinstruktionen zu erteilen.

4. Obligationenrecht. N° 91. 577

Die beiden kantonalen Jnstanzen haben die Klage entsprechend dem
Antrage der Beklagten als Unbegründet abgewiesen.. Das Obergericht
löst in seinem am 13. Juni 1912 ergangenen Entscheide die Frage,
ob die Möbel meachs mit Wanzen infiziert gewesen seien, wie folgt:
Eine solche Jnfektion habe unbestrittenen massen vor der Reinigung vom
12. Oktober 1907 bestanden. Ob sie durch diese gehoben worden fei,
müsse die Kiägerin beweisen, und dieser Beweis sei nicht erbracht:
Die im jetzigen Prozesse zugezogenen Experten (Fürst und Kissling)
sprachen sich nämlich dahin aus: Eine vollständige Vertreibung von
Wanzen und eine Reinigung von Rosshaarmatratzen lasse sich erzielen a)
durch Desinfettiva in einem besonders hier eingerichteten Raum; d) durch
Damper des Materials in einem Hochdruckiesselz c) durch Ausbrühen oder
Auswaschen in kochendem Wasser-. Am besten würden aber die insizierten
Gegenstände verbrannt. Wanzen aus einem einmal infizierten Hause zu
vertreiben, habe nur bei äusserster Zähigieit bleibenden Erfolg. Die
Möbel seien allerdings von Tapezierer Burki untersucht worden; doch habe
bei den Matratzen, die jedenfalls nur mit Drilch versehen gewesen seien,
die dauernde Beseitigung der Wanzen kaum mit Bestimmtheit konstatiert
werden können. Schon auf Grund dieses Guiachtens bestehe ziemlich grosse
Wahrscheinlichkeit, dass durch die Reinigung des Sattlers Liechti das
Mobiliar meachs nicht wanzenfrei geworden sei. Dazu femme, dass Liechti
zu einer der von den Experten angegebenen Methoden nicht eingerichtet,
sowie dass er ein Trinker und kein zuverlässiger Handwerker gewesen
sei und dass der Tapezierer Burki während der dazu verwendeten kurzen
Zeit von 11/z Stunden die Desinfektionsarbeit Liechtis nicht gehörig
habe fiberprùfen können. Und endlich sei meach bei der versuchten
Reinigung auch formell nicht richtig verfahren, indem er, statt von
sich aus zu handeln, aus dem Wege der Beweissicherung nach den §§ 181
fi. ZPO hätte vorgehen sollen. Nach all dem seien höchst wahrscheinlich
die Möbel nicht wanzensrei gewesen und es hätte so die Beklagte einer
ihr allsällig obliegenden Beweislast genügt.

3. Die von Dr. Maiseh eingereichte Berufungsbegründung kann als solche
nicht berücksichtigt werden. Nicht Dr. Maisch sondern Dr. Schöpfer ist
vor den kantonaleu Justanzen als Vertreter

578 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. [. Maleriellrechflicbe
Entscheidungen.

der Klägerin aufgetreten und hat die Berufungsanträge gestellt.
Dr. Maisch aber ist nicht befugt, nunmehr neben ihm zu handeln, da vor
Bundesgericht, im besondern auch im Berufungsverfahren, eine Partei
nicht zwei Vertreter haben kann (Art. 31 BZP und Art. 85

OG). Immerhin
ist zu bemerken, dass die Eingabe des Dr. Maisch im wesentlichen
in Rechtserörterungen besteht und sich insofern als Rechtsgutachten
auffassen lässt, das nach geltender Praxis bei den Akten bleiben darf.

4. Es handelt sich um eine Klage wegen Nichterfüllung des von der
Klägerin als Mieterin mit der Beklagten als Ver mieterin abgeschlossenen
Mietvertrages. Die Nichterfüllung liegt nach der Klägerin darin,
dass sie dem Untermieter die Überlafsung des Mietobjektes verweigert
habe und zwar sei diese Weigerung deshalb eine nngerechtfertigte und
vertragswidrige gewesen, weil das Mobiliar des Untermieters zur Beit,
als er vertraglich hätte einziehen können, nicht mehr wie vorher, mit
Wanzen insiziert gewesen sei.

5. Bur Begründung ihres Standpunktes beruft sich die Klägerinaus
die frühern Entscheide des beruischen Appellationshofes und des
Bundesgerichts. Sie weist darauf hin, dass sie der Beklagten im Vorprozess
in der kantonalen Instanz den Streit verkündet und ihr für den Fall der
Verurteilung den Rückgriff auf sie angedroht habe und dass die Beklagte
dem Prozesse nicht beigetreten sei. Geftützt darauf macht sie geltend: sie
sei wegen des Verhaltens der Beklagten während des Vorprozesses verurteilt
worden und diese müsse ihr daher ohne weiteres für den Betrag aufkommen,
zu dessen Zahlung sie gegenüber dem Untermieter verurteilt worden sei. '

Dieser Auffassung lässt sich nicht beipflichtem Zwischen den Parteien
freilich schafft das Urteil ein Rechtsverhältnis, das für sie gleich
einem privatrechtlichen Vertrage verbindliche Kraft hat, allein das
Urteil wirkt im allgemeinen nur unter den Parteien, wie es der §
185 der solothnrnischen ZPO ausdrücklich sagt. Mit Unrecht beruft
sich die Klägerin auf die Bestimmungen der bernischen ZPO über die
Litisdenunziation. Diese Bestimmungen treffen hier schon aus dem Grunde
nicht zu, weil sie nicht über das Gebiet des Kantons Bern hinaus Geltung
beanspruchen&. Obiigationenrecht. N° 91. 579

können, also auf die im Kanton Solothurn wohnhafte Beklagte nicht
anwendbar find. Ihrer Anwendung stände Art. 59 BV entgegen: Wollte
man der Streitverkündung die Wirkung beilegen, dass die Beklagte das
frühere Urteil des berntschen Appellationshofes als für sich Verbindlich
anerkennen müsse, so hätte man sie damit ihrem natürlichen Gerichtsstande,
dein des Wohnsitzes entzogen. Zwar wäre ihr damit nicht zugemutet worden,
hinsichtlich der nun gegen sie selbst erhobenen Regressforderung vor
den bernischen Gerichten Red und Antwort zu stehen, wohl aber bei der
Einklagung der Hauptforderung prozessuale Wirkungen gegen sich gelten zu
lassenOf die für die spätere Beurteilung der Regressforderung in hohem
Grade präjudiziell wären, und hierin muss die Erhebung einer persönlichen
Ansprache im Sinne von am. 59 BV erblickt werden.

Mit Unrecht beruft sich die Klägerin ferner noch auf den Art. 238a
(= Art. 193 rev.) OR. Darin befinden sich freilich Bestimmungen über
die Voraussetzungen und Wirkungen der Ztreitverkündigung, soweit eine
solche durch die Entwehrung beim Kan und den daraus sich ergebenden
Gewährleistungsanspruch des Verkäufers Veranlaszt wird. Diese in das
Obligationenrecht aufgenommenen prozessualen Bestimmungen sind aber
Sondervorschriften Und können daher nicht ohne weiteres ergänzend auf
andere vom Obligationenrecht geregelte Regressverhältnisse übertragen
werden Namentlich gilt das ffir das hier in Betracht kommende
:1iückgriffsrecht: Es handelt sich nicht etwa um den der Entwehrung
beim Kan entsprechenden Fall des Mietrechts, wonach dem Eigentümer die
Sache entzogen und dadurch die Erfüllung des Mietvertrages verunmöglicht
wird, in welchem Fall sich noch zuerst von einer analogen Anwendung
des Art. 238 oder 193 sprechen liesse. Vielmehr liegt der Fall nach
der eigenen Darstellung der Klägerin selbst so, dass nicht die Erhebung
eines Drittansprnches, sondern die behauptete rechtswidrige Weigerung des
Eigentümers, dem Untermieter den Gebrauch der Mietsache zu gestatten,
den Grund der Nichterfüllung des Mietvertrages bildet: Damit werde
die Erfüllung des Untermietvertrages verunmöglicht und es entstehe ein
Regressanspruch des ersatzpflichtigen Untervermieters.

6. Es lässt sich auch nicht sagen, das frühere Urteil des

580 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Hatcrielirechtiicne
Entscheidungen.

Appellationshofes und des Bundesgerichts besitze, ganz unabhängig von
der erfolgten Streitverkündung, für die Beurteilung der vorliegenden
Frage präjudizielle Wirkung, derart, dass der Tatbestand, wie er diesen
Urteilen zu Grunde gelegt wurde, auch für den jetzigen Prozess als
bestehend hingenotnmen werden müsse. Dem entgegen ist auf den in Theorie
und Praxis allgemein anerkannten Grundsatz zu verweier, dass nur das
Urteilsdispositiv, das richterliche Erkenntnis über den Anspruch selbst,
der den Gegenstand des Rechtsstreites bildet, Verbindlichkeit erlangt,
die Urteilsbegründung aber, also die Tatbestandsfeststellungen und die
darauf gefiützten rechtlichen Erwägungen, die beide dem Dispositiv zu
Grunde liegen, die Rechtskraft nicht beschreiten (vergl. § 822, früher
293, der deutschen ZPO; Gaupp-Stein, Kommentar dazu, 6. und T. Auslage,
§ 322 unter V; Wach, Reichszivilprozessrecht, S. 103; Regelsberger,
Pandekten 1 S· ?()8). Damit stimmt denn auch die bundesgerichtliche
Rechtssprechung überein (vergl. AS 23 S. 1636, 30 11 S. 175 und namentlich
24 II S. 601). Das solothurnische Obergericht ist also gegenüber dem
frühem bundesgerichtlichen Entscheide formell so frei gewesen wie
gegenüber dem ihm vorangegangenen beruischen Urteil und wie es nun
das Bundesgericht selbst gegenüber seinem frühem Entscheide ist. Das
schliesst natürlich nicht aus, dass die beiden früher-n Urteile, ihren:
Inhalte nach, zum Prozessstoff des jetzigen Rechtsstreites gehören und
als solche bei der Beurteilung zu würdigen find-

T. Laut den bisherigen Ausführungen konnte also die Vorinftanz die Frage,
ob das Mobiliar meachs trotz der von Liechti vorgenommenen Reinigung
noch mit Wanzen behaftet gewesen sei, selbständig prùfen, ohne dadurch
Bundesrecht zu verletzen. Sodann ist auch die Lösung, die sie dieser
Tatfrage gegeben hat bundesg rechtlich nicht anfechtbar: Gestützt auf das
Ergebnis einer gegenüber der frühem erweiterten Beweisführung gelangt
nämlich die Vorinstanz zur Auffassung-, durch die Reinigungsarbeit
Liechtis und den Befund But-Eis vom 12. Oktober 1907 werde noch nicht
bez-getan, dass die Möbel meachs in diesem Zeitpunkt frei von Wanzen
gewesen seien und es besteht sogar eine grosse Wahrscheinlichkeit für
das Gegenteil. An diese in keiner Beziehung akteuwidrige Würdigung hat
sich das Bundesgericht zu halten.4. Obiigationenrcchi. N° Bi. 581

Mit Unrecht behauptet im weitern die Klägerin, die Borinstanz habe in
diesem Punkte die Beweis-last unrichtig verteilt: Dass die Möbel meachs
bei seinerAnkunft in Solothurn wirklich Wanzen enthalten haben, wird
anerkannt. Es sieht also hier nicht etwa in Frage, ob im allgemeinen
vermutet werden dürfe, dass das Mobiliar eines einziehenden Mieters
wanzenfrei sei, fo dass der den Einzug verweigernde Vermieter oder
Eigentümer Anhaltspunkte für das Gegenteil darzutun hätte. Der hier zu
erbringende Beweis bezieht sich vielmehr bloss darauf, ob die einmal
konstatierte Jnfektion des Mobiliars mit Wanzen nachträglich wieder
gehoben worden fei. Dieser Beweis aber kann jedenfalls nicht der
Bei-klagten als der Vermieterin obliegen.

Dagegen ist allerdings zu sagen, dass die Jnfektion des Mobiliars mit
Wanzen die Beklagte an sich noch nicht berechtigt hat, den Einzug des
Untermieters schlechthin zu verweigern. Vielmehr wäre sie nur befugt
gewesen, nach Art. 2832 aOR (Art. 261 E reo. OR) vorzugehen, also dem
Mieter vom vertragswidrigen Gebrauch abzumahnen und gegebenenfalls
die sofortige Aufhebung des Mietvertrages zu Verlangen. Statt
dieses gesetzlich vorgeschriebene Verfahren einzuschlagen, hat sie,
durch die Liber-gave der Schlüssel zufälligerweise in den Besitz der
Mietsache gelangt, Selbsthilfe angewendet und ohne eine Mahnung, die der
Vertragsaufhebung hätte vorausgehen sollen, die Erfüllung verweigert,
was im Effekt der Aufhebung des Vertrages gleichkam. Zur Gutheissung
der geltend gemachten Schadenerfatzforderung kann aber dieser Umstand
nicht führen. Es mag dahingestellt bleiben, ob nicht unter den gegebenen
Umständen Selbsthülfe gestattet war; auf alle Fälle aber ist zu sagen,
dass der dem Untermieter entstandene Schaden durch die Weigerung, ihm die
Mieträumlichkeiten zu überlassen, nicht grösser geworden ist. Denn ohne
diese Weigerung hätte sich der Unterrnieter auf Grund des festgestellten
Tatbestandes eine fofortige Ausiveifnng wegen der Jnfektion feiner Möbel
mit Wanzen gefallen lassen müssen. _

8. Die Klägerin macht endlich in eventueller Weise noci) geltend, die
Beklagte habe sie seinerzeit in Beziehung auf die Frage, ob die Möbel
Jtnbachs Wanzen enthalten hätten, nicht gehörig aufgeklärt und ihr im
Vorprozess hierüber die verlangte und

582 A. Oberste Zivilgeriehtsinstanz. I. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

erforderliche Instruktion nicht erteilt; dadurch habe sie den für die
Klagerin ungünstigen Prozessausgang verschuldet. Demgegenüber ist zu
bemerken: Die Beklagte hat von Anfang an und stets gegenüber der Klägerin
bestimmt die im nunmehrigen Prozess als berechtigt befundene Ausfassung
Vertreten, dass das Mobiliar meachs mit Wanzen behaftet sei und dies als
Grund für ihre Verweigerung des Einzuges angegeben. Damit hat sie die
Klägerin über ihren Rechtsstandpunkt als Vermieterin genügend aufgeklärt
und es war Sache der Klägerin, ihrerseits die zur Wahrung ihrer Rechte
erforderlichen Erhebungen zu machen. Zu einer besondern Auskunftserteilung
und einer Mithülfe in Hinsicht auf den von der Klägerin gegen meach zu
bestehenden Prozess konnte die Klägerin kraft Bundeszivilrechtes nicht
verhalten sein, sondern eine allfällige Verpflichtung liesse sich nur aus
den Bestimmungen des bernischen Prozessrechtes über die Streitverkündung
und deren Wir Lungen ableiten, in welcher Beziehung das Bundesgericht das
Streit- verhältnis nicht nachzuprüfen hat. In Wirklichkeit ist übrigens
die Beklagte der Klägerin durch Übersendung eines Zeugenverzeichnisses an
die Hand gegangen. Aus dem Gesagten ergibt sich auch die Unbegründetheit
des in der Berufungsinstanz gestellten Vegehrens

um nachträgliche Abhörung des Dr. Maisch als Zeugen, der die

mangelhafte Prozessinstruktion hätte bekunden sollen. Demnach hat das
Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil das Obergerichts
des Kantons Solothurn vom 13. Juni 1912 in allen Teilen
bestätigt. '4. Obligationenrecht. N° 92. 583

92. guten bet I. giamaicana vom 25. Qatar-ec 1912 in Sachen Hebtiidec
gres, Kl. u. Ber.-Kl., gegen Yarfflmerie& àeisensafitik in Hochdors,
Bekl. u. Bein-Bekl-

Art. 459 OR (426 HOR): Vertragsabschluss durch den Prokuristen
einer Aktiengesellschaft ohne Er-màbhtigzmg des Verwaltungsrates.
Die Beweis-irrerka der Aussage eines Zeugen, der eine Rùckgriffsklage zu
gmärtégen hat, bestimmt das kantonale Recht. Inwiefern gilt stillschweigen
als Annahme eines Vertragsangebotes? Unter welt/im Voraussetzungen liegt
ein inhaltlich genügendes Vertragsangebot vor?

A. Durch Urteil vom 8. März 1912 hat das Obergericht des Kantons Luzern
in vorliegende-: Streitsache erkannt: Die Beklagte sei gehalten, an die
Kläger zu bezahlen 150 Fr. nebst l"Sins zu 5 0/0 seit dem 24. September
1908; mit der Mehrsorderung seien die Kläger abgewiesen."

B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger durch ihren Anwalt vor den
kantonalen Justanzen gültig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen
mit dem Anfrage, das angefochtene Urteil sei in dem Sinne abzuändern,
dass den Berufungsklägern die ganze eingeklagte Summe von 4080 Fr. nebst
Zins zu 5 O;}; seit dem 24. September 1908 zuzusprechen sei.

C.. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Kläger den
gestellten Berufungsantrag erneuert und eventuell noch beantragt, es
seien die Kopierbücher der Gegenpartei aus den Jahren 1907 und 1908 zu
den Akten zu erheben.

Der Vertreter der Beklagten hat auf Abweifung der Berufung und Bestätigung
des angefochtenen Urteils angetragen.

Das Bundesgericht zieht in (Erwägung:

1. Die Klager, Gebrüder Free., Inhaber einer lithographischen Anstalt
in Zürich, Belangen im vorliegenden Rechtsstreite die Beklagte,
die Parfümerieund Seifenfabrik in Hochdorf, auf Bezahlung einer
Entschädigung wegen Vertragsbruches von 4080 Fr. nebst Zins zu 5 % seit
dem 24. September 1908 (Ladung vor den Friedensrichter). Nach ihren
Angaben hat ihr Reisender B. Krahnefeld die Beklagte am 11. Dezember
1907 besucht und

SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 31 - 1 Widerklage ist zulässig für Ansprüche, die vom Bundesgericht als einziger Instanz auf Klage zu beurteilen sind.17 Der Gegenanspruch muss mit dem Klageanspruch in rechtlichem Zusammenhang stehen oder beide Ansprüche müssen verrechenbar sein.
¹	Widerklage ist zulässig für Ansprüche, die vom Bundesgericht als einziger Instanz auf Klage zu beurteilen sind.17 Der Gegenanspruch muss mit dem Klageanspruch in rechtlichem Zusammenhang stehen oder beide Ansprüche müssen verrechenbar sein.
²	Die Widerklage bleibt bestehen, auch wenn die Klage dahinfällt.

SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 31 - 1 Widerklage ist zulässig für Ansprüche, die vom Bundesgericht als einziger Instanz auf Klage zu beurteilen sind.17 Der Gegenanspruch muss mit dem Klageanspruch in rechtlichem Zusammenhang stehen oder beide Ansprüche müssen verrechenbar sein.
¹	Widerklage ist zulässig für Ansprüche, die vom Bundesgericht als einziger Instanz auf Klage zu beurteilen sind.17 Der Gegenanspruch muss mit dem Klageanspruch in rechtlichem Zusammenhang stehen oder beide Ansprüche müssen verrechenbar sein.
²	Die Widerklage bleibt bestehen, auch wenn die Klage dahinfällt.