BGE-38-II-43 - 1912-01-26 - ATF - Droit civil - 42 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Haberiellrechfliche Entscheidungen. desgericht

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907

Art. 1

La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.

À défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur.

Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.

42 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Haberiellrechfliche Entscheidungen.

desgericht die ùberprùfuug des kautoualeu net-ils anf Grund des neuen
Rechts vorzunehmen Vergl. Urteil des Bundesgerichtes vom 22. Februar
1912 i. S. Studhalter g. Statthalter-, Crw. 1 (Praxis I S. 261 f.).

2. Da nach an. 80 OG in der Bernsrmgsinstanz keine neuen Begehren
vorgebracht werden können, so fällt die am 30. April 1912, also seit
Erlass des appellationsgerichtlichen Urteils, von beiden Ehegatten
abgegebene Wruug jedenfalls insofern ausser Betracht, als die
Parteien beabsichtigt haben solltendamit nachträglich ein gemeinsames
Scheidungsbegehren zu stellen. Ein solches würde übrigens nach dem ZGB
(vergl. Gmür, Anm. 49 51; Egger, Anm. 5c zu Art. 142J den Kläger von
dem Nachweis eines einseitigen Schndnngsgmndes keineswegs entbinden.

Entsprechendes gilt von der, in der heutigen Verhandlung namens der
Beklagten gestellten Bitte um Scheidung der Ehe im Sinne der vorliegenden
Vereinbarung-L

3. Nun vertritt allerdings der Kläger die Auffassung, dass die
Erklärung der Parteien vom 30. April nicht sowohl ein gemeinsames
Scheidungsbegehrenk als vielmehr einen Berzicht der Beklagten auf
Erhebung der Einrede aus Art. 1 .42 Abs. 2 ZGB darsteUe Allein auch
von diesem Gesichtspunkte aus erscheint eine Berircksichtigung jener
Erklärnng durch das Bundesgericht als unzulassig

Es mag hier dahingestellt bleiben (veegl. immerhin BGE 32 II
S. 437 Erw. 3, 33 II S· 393 Erw. 3), ob auf die Einrede aus Art. 142
Abs. 2·überhaupt von einer Partei verzichtet werden könne, oder ob diese
Gesetzesbestirnmung nicht vielmehr ein mn der öffentlichen Ordnung und
Sittlichkeit willen erlassenes Gebot an den Richter darstellt, das dieser
von Amtes wegen zu befolgen hat, so dass also imdorliegenden Falle trotz
des Verzichte " der Beklagten die Klage abzuweisen wäre, sofern sich
ergeben miu-de, dass das überwiegende Verschulden an der Zerrüttung
der Ehe dem Kläger zuzuschreiben ist. Diese Frage braucht hier deshalb
nicht entschieden zu werden, weil eine so tiefe Zerriitnmg des ehelichen
Verhältnisses, wie sie Art. 142 ZGB voraussetzd in casa überhaupt nicht
vorliegt, diese gesetzliche Voraussetzung2. Familienrecht. N° 9. _ 43

der Scheidung aber unter keinen Umständen _ durch eine Parteiintevention
ersetzt werden kann.

..... Ausführungen darüber, dass den Litiganten sehr wohl zugemutet
werden könne, aus der Grundlage einer etwas ernsteren Auffassung ihrer
gegenseitigen Pflichten wenigstens den Versuch eines erspriesslicher dem
Wesen der Ehe einigermassen entsprechwden gemeinsamen Lebens anzubahnen.)

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und
das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 23. April
1912 bestätigt.

9. zum: der II. ziritabtetinng vorn 13. gut 1912 in Sachen ®.. Kl
WiderbekL und I. Ber.-Kl., gegen é., Bekl Widerkl. und II. Ver.-Kl.

Erw. 1: Kompetenz der schweizerischen Gerichte zur Scheidung deutscher
Staatsangehöriger, die ihren Wohnsitz in der Schweiz haben, sowie zur
Regelung der Nebenfotgen der Scheidung in einem sotchen Fette.

Erw. 2: Intertemporales Recht in Scheidungsprozessen. -

Erw. 3: Art. 7 Il BG betr. d. zim'lr. Vee-h. (enthalten in Art. 59 Abs. 3
&:th ZGB) hat trotz seines Wortlautes keinen, von

. Art. .? deeHaager Scheidungskonvention abweichenden Sinn. Die Neben/Omen
sind in einem solchen Falle nach schweizerischem Rechte zu beurteilen.

Erw. 4: Prüfung der Frage, ob im konkreten Fall die Ehe tief zeri-filter
war, ob nicht Verzeilmng oder Verjährung im Sinne des BGB verlag,
ee. s. 10.

Erw. 5: Unter dem schuldlosen Ehegatten ist in Art. 151 ZGB nicht der
absolut schuldlose, sondern einfach derjenige Ehegatte zu verstehen,
gegenüber welchem kein Scheidungsgrund vertag. Be-i der Anwendung des
Art. 151 Abs. l ZGB éstfiinsichtlich der Frage, ob_ die Vermögensrechte
oder die Anwartschaften n des schuldlosen Ehegatten durch die Scheidung
beeinträchtigt werden, die gesamte gegenwà'si tige und. zukünftige
ökonomische Lage des beerezî'enoîen Ehegatten ins Auge zu fassen. Bei
der Scheidung deutscher Staatsangehöriger ist mit Rücksicht auf S 1574
Abs. 1 BGB im Dispositiv des Urteils der schzeidige Tei; als solcher
zu bezeichnen.

443 A. Cher-ie Zivîlgerichuimtanzss [. Hatefiellrechfliehe Entscheidungen.

A. Durch Urteil vom 23; Februar 1912 hat das Obecgec richt des Kantons
Schaffhausen über die Begehren '

a) der Hauptklage: ' -

1'. Es sei die Ehe der Litiganten auf Grund von Art. 46 b, 46 d,
event. 47-ZEG· gänzlich zu scheiden;

"2. es-· seien die Kinder der-Frau zuzusprechen und G habe der
Beklagte als Alimentationsund-Erziehungslostensür jedes Kind Bis
zum zurückgelegt-en :1-5.. Altersjahr 500 Fr. zu zahlen; event. mei;
richtet-lichem Ermessen; si .

3. sei der Beklagte anzuhalten, der Klägerin aus Eheschimpf 1/3
seines Vermögens zus. bezahlen, mindestens 100,000 Fr., event. nach
richtet-lichem Ermessen;

4. die Vermögensverhältnifse seien durch das Waisengerieht Schaffhausen
zu ordnen, falls sich die Parteien nicht verständigen können; _

b) der Widerklage:

1. Es sei die Ehe der Litiganten nach Art. 46 b ZEG gänzlich zu scheiden;
event.. nach Art. 47 BW in Verbindung mit è 1568 DBGVz -

2. sämtliche Kinder seien dem Vater zur Erziehung und Pflege ausuweiien;

3. es sei die Klägerin anzuhalten, an den Beklagten und Wisderkläger
aus Eheschimpf 5000 Fr.I zu zahlen;

4. es soll der Ehefrau gerichtlich untersagt sein, den Namen be; Mannes
zu tragen;

5. sei die Vermögensausscheidung durch die Waisenbehörde Schafshausen
vorzunehmen;

gesundem

Das Scheidungsbegehreu der Maguire sei im Sinne derg 1568 BGB und Art. 47
ZEG begründet; die Wir-ertrag-

sei unbegrimdetz und erkannte-

i. Die am 1. Oktober 1903 in Konstanz abgeschlossene Ehe der Parteien
ist heute gänzlich aufgelöst;

2. die aus der Ehe hervor-gegangenen 3 Kinder sind bis zum zurückgelegten
6. Mtersjahr des jüngsten Kindes der Mutter sur Erziehung und Pflege
zugewiesen Der Bekiagtesist verpflichten!. Familienrecht. N°8. , 45

ber Klägerin 'an jährlicher Alimentation. für jedes Kind während
obgenannter Zeit 500 Fr. zu leisten, in vierteljährlichensRaten
vorauszahlbar; _. , -

3. der Beklagte hat der Klägerin eine Entschädigung aus Eheschimps im
Betrage von 20,000 Fr. zu bezahlen, verzinslieh zu 5 % von heute an; .

4. die Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse wird der Waisenbehörde
Schaffhausen übertragen Kommt es nicht zu einer Verständigung, so können
die Parteien das Gericht wieder anrufen/'

B. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien rechtzeitig und formrichtig
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen-

a) Die Klägerin und Widerbeklagte mit den Anträgen: 1. Es sei die Ehe
total zu scheiden wegen Ehebruch und schwerer Beleidigung, event. wegen
tiefer Zerrüttung des ehelichen Lebens;

2. es seien die aus der Ehe hervorgegangenen drei Kinder für immer der
Mutter zur Erziehung und Pflege zuzuweisen; es "habe der Beklagte an die
Klägerin an jährlicher Alimentation für jedes Kind den Betrag Von 500
Fr., in vierteljährlichen Raten vorauszahlbar, bis zum zurückgelegten
15. Altersjahr zu leisten;

3. es habe der Veklagte der Klägerin Ijz des Vermögensmindestens 100,000
Fr eventuell einen nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag zu
bezahlen, weiter event. sei Biff. 3 des Dispositivs des eher-gerichtlichen
Urteils zu bestätigen;

4. die Regelung der guter-rechtlichen Verhältnisse sei in Bestätigung von
Ziff. 4 des Dispositivs des obergerichtlichen Urteils der Waisenbehörde
zu übertragen.

b) Der Beklegte und Widerkläger mit den Anträgen:

1. Das in rubrizierter Sache gefällt-e obergerichtliche Urteil vom
23. Februar 1912, den Parteien zugestellt am 26. Februar s.. c., ist in
tot-o aufzuheben und zu ersetzen durch ein neues Urteil aus folgender
Grundlage:

a.) Die Ehe der Litiganten wird auf Grund von Hauptund Widerklage
geschieden nach Massgabe von Art. 142 ZGB in

46 A. Obama Zivilgeriehtsmstanz. [. Haterielirechfliche Entscheidungen.

Verbin mit den §§ 1568 und 1574 Abs. 2 BGB mit der Feststellung,
dass beide Ehegatten in gleichem Masse zur Berritttung des ehelichen
Verhältnisses beigetragen haben und unter Berückfichtigung des Umstandes,
dass die von der Klägerin und Widerieflagten geltend gemachten Klagegründe
verjährt oder verziehen oder, soweit dies nicht der Fall sein sollte,
nicht geeignet find, die Ehe der Litiganten im Sinne des Klagebegehrens
der flag. Ehesrau einseitig zu scheiden; event.

b) das Begehren der Klägerin und Widerbeklagten ist begründet zu erklären
mit der ausdrücklichen Feststellung im Dispositiv des bundesgerichtlichen
Urteils, dass auch die Ehefrau mitschuldig sei an der Zerrüttung des
ehelichen Verhältnisses im Sinne der §§ 1568 und 1574 Abs. 3 BGB;

c) auf eine Aburteilung über die Folgen der Scheidung bezüglich der
Vermögensrechtlichen Auseinandersetzung, der Kinderzuteilung, der
Entschädigungsund Genugtuungsfrage (Eheschimpf)der Unterhaltspflicht der
Ehegatteu (gg 1578 und 1579 BGB) wird hierorts nicht eingetreten; event.

d) der geforderte Eheschimpf wird beurteilt und ausgemittelt nack)
den Grundsätzen der gg 1578 und 1579 BGB, sei es unter Aussetzung einer
billigen Rente, weiter event. einer Aversalentschädigung von nicht über
5000 gr.; event.

e) die sämtlichen Kinder sind dem Vater zur Erziehung und Pflege zu
überlassen, dies immerhin unter Zubilliguug eines Besuchsrechts der
Mutter gemäss § 1636 BGB; ganz event. ist über die Kinderzuteilung das
Gutachten der zuständigen Vormundschaftsbehörde anzuhören

C. 4Jn der heutigen Verhandlung haben die Parteioertreter die schriftlich
gestellten Anträge erneuert und je auf Abweisung der gegnerischen
Berufung geschlossen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Kompetenz der schweizerischen Gerichte zur Entgegennahme der
vorliegenden Scheidungsklage war in dem hiefür allein massgebenden
Zeitpunkte des Eintrittes der Litispendenz, da der Beklagte damals seinen
Wohnsitz in Schaffhausen hatte, auf Grund der Art. 43 Abs. 1 und 56 ZEG
in Verbindung mit Art. 5 Ziff. 2 der Haager Scheidungskonbentiou vom
12. Juni 19022. Familienmcht. N° 9. ,.

gegeben. Zwar ist für Scheidungsklagen gegen Deutsche, die in einem andern
Staate domiziliert sind, in § 606 Abs. 2 Satz 1 der Zivilprozessordnung
des Deutschen Reiches der Gerichtssiand des letzten inländischen
Wohnsitzes vorgesehen. Allein dieser Gerichtsand ist nach deutscher
Auffassung (vergl. Seufsert, Kommentar zur Reichs-ZPO, Biff. III 3 litt. g
zu § 606) kein ausschliesslichen Einerseits traf also im vorliegenden
Falle der im vorletzten Satz des Art. 5 Ziff. 2 der Jnternationalen
Übereinkunft vorgesehene Ausnahmefall nicht zu, und anderseits stand fest,
dass Deutschland das von den schweizerischen Gerichten zu erlassende
Urteil, wenigstens hinsichtlich der Scheidung als solcher, anerkennen
werde, womit zugleich die Voraussetzung des Art. 56 ZEG erfüllt war. Was
aber speziell die Kompetenz zur Regelung der Nebenfolgen betrifft, über
welche die Hanger Übereinkunft allerdings keine Bestimmungen enthält, so
ergab sich diese Kompetenz sowohl aus Art. 2 und 32 BG betr. d. zivilrl
Verh. (vergl. darüber Urteil vom 29. Mai 1912 i. S. Benedetti, Erw. B*),
als auch aus am. 49 Ubs. 2 ZEG. Hat die dieser letztern Gesetzesbestimmung
zu Grunde liegende Rücksicht auf den engen Zusammenhang der Nebensolgen
der Scheidung mit dieser selbst sogar dazu geführt, trotz Art. 2 des BG
betr. d. zivilrl. Verh. dem deutschen Richter, qsofern er eine Ehe auf
Grund des Art. 5 Ziff. [ der Haager Ubereiukunft scheidet, die Kompetenz
zur Regelung der Nebenfolgen zuzuerkennen (BGE 37 I S. 405 ff. Erto. 6),
so muss die gleiche Kompetenz a fortiori im Einklang mit dem zitierten
Art. 2 des BG von 1891 dem schweizerischen Richter zuerkannt werden,
sofern dieser eine Ehe auf Grund des Art. 5 Ziff. 2 derselben Haager
Übereinkunft scheidet. Dabei ist es im einen wie im andern Fall (vergl. a·
a. O. S. 407 f.) unerheblich, dass in Deutschland, wie der Beklagte
betont, die Nebensolgen der Scheidung nicht im Scheidungsurteil selbst
geregelt zu werden pflegen, indem ihre Regelung vielmehr entweder schon im
Gesetz enthalten ist (vergl. § 1635 Abs. 1 Satz 1 BGB), oder aber einem
besonderen Verfahren vorbehalten wird (vergl. § 1635 Abs. 1 Satz 2 BGB,
sowie §§ 615 und 630 ZPO);

* S. oben S. 31 t'.

48 A. Oberste Zivilgeriehtsinstanz. _, [. Matel'iellrechtliche
Entscheidungen.

denn es beruht dies auf internen Vorschriften des deutschen Rechts,
die für den sschweizerischen Richter in keiner Weise verbindlich sind
und .eine internationale Bedeutung übrigens gar nicht be anspruchen.

2. Die Frage, ob materiell schweizerisches oder aber deutsches Recht
anwendbar sei, beantwortet sich in erster Linie nach den Kollisionsnormen
des schweizerischen Rechts. Da nun diese Kollisionsnormen im Schlusstitel
des ZGB (am. 59 Abs. 3 Untertitel 7 h) neu formuliert worden sind,
so ist vor allem die Frage des intertemporalen Rechts zu entscheiden.

Nach Art. 8 Abs. 1 SchlT ZGB stehen in Bezug auf die Ehescheidung seit
dem 1. Januar 1912 alle Ehen unter dem neuen Recht. Diese Bestimmung ist
gemäss den Ausführungen des bundesgerichtlichen Urteils vom 22. Februar
1912 i. S Studhalter gegen Studhalter (Praxis, _ l S. 261 f.*) dahin
auszulegen, dass nicht nur der ersiinstanzliche, sondern auch der
zweitinsianzliche kantonale Sachrichter (im Gegensatz zu der in einigen
Kantonen bestehenden Kas s ationsinsianz), vom 1. Januar 1912 an auf
alle seiner Beurteilung unterstellten Scheidungsprozesse, selbst wenn die
Rechtshängigkeit v or dem genannten Datum eingetreten ist das neue Recht
anzuwenden hat. Danach hätte im vorliegenden Falle das Qbergericht des
Kantons Schafshausen, das hier nicht etwa als Kassations-, sondern als
Appellationsinstanz funktioniert hat, es ergibt sich dies deutlich tue
dem übrigen Inhalt des Urteils und entspricht auch der Schaffhauser SVO,
welche zwischen Appellation (Berufung) einerseits, i.,Nekurè, Beschwerde
und Mchtigkeitsbeschwerde (Kassation) anderseits scharf unterscheidet und
im Appellationsverfahren sogar Nova zulässt, vergl. § 300 das neue Recht
zur Anwendung bringen sollen. Da dies nicht geschehen ist, für diesen
Fall aber das Organisationsgesetz eine Rückweisung an die kantonale
Instanz nicht vorsieht, so hat das Bundesgericht -analog dem Falle,
da kantonales statt eid== genössischen Rechts zur Anwendung gebracht
wurde (vergl. Art.57 Abs. 2 OG) die Anwendung des neuen Rechts von sich
aus vorzunehmen

3. Was nun die Frage der örtlichen Rechtsanwendung

* S. 8 fi. in diesem Bande.2. Familienrecht. N° 9. . 49

betrifft, so ist dafür nach der Lösung, die die Frage des intertemporale::
Rechts in Em. 2 hievor erhalten hat, vor allem

der angeführte Art. 59 Abs. 3 SchkT ZGB, bezw. 7 h des VG betr. d. zivilrl
Beth. massgebend. Anderseits gilt in dieser Bezie-

hung speziell für das Verhältnis zu Deutschland Art. 2 der

Haager Scheidungskonvention vom Juni 1902. Nach dieser letzten

Bestimmung ist die Scheidung auszusprechen, falls sowohl nach dem Rechte
des Heimatsiaates, als auch nach demjenigen des Domizilstaates ein
Scheidungsgrund gegeben ist, wenn auch vielleicht nicht in beiden Staaten
der nämliche. Dies ist zweifellos auch der Sinn des Art. 7 h Abs. 1 VG
betr. d. zivilrl. Verh obwohl diese Bestimmung ihrem Wortlante nach dahin
ausgelegt werden könnte, dass der vor den Gerichten des Domizilstaates
geltend gemachte Scheidungsgrimd als solcher mit einem im Gesetze des
Heimatstaates vorgesehenen Scheidungsgrunde identisch sein müsse. Danach
ist also im vorliegenden Falle

die Scheidung auszusprechen, sofern sowohl nach deutschem als

nach schweizerischem Recht ein Scheidungsgrund gegeben ist.

Über die Nebenfolgen der Scheidung enthält die Haager Übereinkunft keine
Bestimmungen, und auch Art. 7 h des BG Bett. die zivilrL Verh; erwahnt
ihrer nicht ausdrücklich. Indessen ergibt sich aus diesem Art. 7 h doch
immerhin soviel, dass der schweizerische Richter, sofern er es ist,
der die Scheidungsklage beurteilt, grundsätzlich sein eigenes Recht
anzuwenden hat. Gilt dies gemäss Abs. 1 der zitterten Gesetzesbestimmung
schon bezüglich der Scheidungssrage als solcher (allerdings mit dem
Vorbehalt, der dem Art. 2 der Hei-get übereiukuuft entspricht), so ist
es nicht wohl denkbar, dass in Bezug auf die Nebensolgen der Scheidung,
die ja nur nach der einen oder der andern der beiden in Betracht kommenden
Gesetzgebungen beurteilt werden können, der umgekehrte Grundsatz gelten
sollte und der schweizerische Richter somit das ausländische Recht
anzuwenden hätte. Dazu kommt, dass nach der ausdrücklichen Vorschrift
des Abs. 3 des mehrerwähnten Art. 7 h,

sofern die Voraussetzungen der beiden ersten Absätze gegeben sind,
Edie Scheidung im übrigen nach schweizerischem Recht erfolgt. Selbst
wenn hierin kein spezieller Hinweis auf die Regelung der

AS 38 11 *fMr 4

50 A. Oberste Zivilgerichlsinstanz. l. Materieshechtliche Entscheidungen.

Nebenfolgen erblickt würde, so wäre aus dieser Formulierung doch
wiederum der Schluss zu ziehen, dass in Scheidungsprozessen zwischen
Ausländern, die in der Schweiz domiziliert sind, der schweizerische
Richter grundsätzlich fein eigenes Recht anzuwenden und auf das
heimatliche Recht der Parteien nur insoweit Rilcksicht zu nehmen hat,
als dies ausdrücklich vorgeschrieben ist, d. h. eben nur hinsichtlich
der Frage, ob auch nach dem heimatlichen Recht ein S ch eidungsgrund
gegeben ware. Daraus aber folgt, dass die Siebenfolgen der Scheidung,
da eine Rücksichtnahme auf das heimatliche Recht in dieser Hinsicht
nicht vorgeschrieben ist, ausschliesslich nach schweizerischem Rechte
zu beurteilen sind.

Hiefür spricht endlich auch Art. 9 in Verbindung mit Art. 32 des
VG betr. d. zivilrl Betty.; denn, da darnach wenigstens eine der
Nebensolgen der Scheidung, und zwar in der Regel die wichtigste, nämlich
die Kinderzuteilungsfrage, grundsätzlich dem Domizilrichter untersteht
(nergl. das bereits angeführte Urteil i. S. Benedetti, (î-rw. ss,
sowie BGE 33 II S. 487 Erw. ò), so würde im Falle der Anwendung des
Heimatrechtes auf die übrigen Siebenfolgen der Scheidung, die ja mit
der Kinderzuteilungsfrage meist konnex sind, die Einheitlichkeit des
Urteils empfindiich beeinträchtigt werden-

Warm übrigens noch irgend welche Zweifel darüber möglich, nach welchem
Recht im vorliegenden Falle die Siebenfolgen der Scheidung zu beurteilen
seien, so müsste nach einem bekannten Grundsätze des internationalen
Privatrechts der Entscheid zu Gunsten des eigenen Rechts des urteilenden
Richters, also wiederum zu Gunsten des schweizerischen Rechts ausfallen.

4. Zn der Sache selbst und was zunächst die Scheidungsfrage als solche
betrifft, ist der Vorinsianz ohne weiteres darin beizupflichten, dass
die Ehe der Litiganten aus Verschulden des Beklagten tief zerrüttet ist,
und zwar derart tief zerrt'ettet, dass der Klägerin die Fortsetzung
der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden tanu. . . . (wird
näher ausgeführt).

Die Ehe der Litiganten ist somit auf Grund des Art. 142 ZGB zu scheiden,
sofern sich ergibt, dass auch nach deutschem Recht ein Scheidungsgruud
gegebewwàre.

Nun ist ohne weiteres klar, dass im vorliegenden Falle die
Vor-2. Funilienrechi. N° 9. 51

gezwungen des § 1568 BGB an sich ebenso erfüllt find, wie diejenigen des
am. 142 ZGBz denn aus den bereits erwähnten tatsachlichen Feststellungen
der Vorinstanz ergibt sich, dass die tiefe Zerruttung der Ehe in der
Tat, wie § 1568 voraussetzt, durch chwere Verletzung der ehelichen
Pflichten seitens des Beklagten, hezw. durch dessen nnsittliches
Ver-halten verursacht worden ist. Dagegen fragt es sich, ob nach
deutschem Recht die Scheidung auch m Ansehung der §§ 1570 und 1571
ausgesprochen werden könnte, wonach im Falle des § 1568 das Recht auf
Scheidung durch Verzeihung erlischt und die Scheidungsklage ausserdem
binnen sechs Monaten von dem Zeitpunkte an erhoben werden muss, in
geatzt- der Ehegatte von dem Scheiduugsgrunde Kenntnis erlangt _ Was
nun in dieser Beziehung zunächst die Frage der Verjahrnng betrifft, so
ist festgestellt, dass im August 1909 in Gegenwart des Pfarrers Spahn
eine Versöhnung zwischen den Lillganten stattgefunden hat, und dass sie
unmittelbar darauf zur Befiegelung dieser Versöhnung eine gemeinsame
Reise angetreten haben. Es müssen daher alle diejenigen Verfehlungen des
Beklagten, die der Klägerin schon damals bekannt waren, als verziehen
gelten. _ Der Veklagte will jedoch noch weiter gehen, indem er versucht,
einen generellen Verzeihungsakt daraus abzuleiten, dass die Klägerin noch
im Dezember 1910, unmittelbar vor der Einreichung der Scheidungsklage,
mit ihm geschlechtlich verkehrt habe. Demgegenüber hat die Klägerin,
nachdem sie die Richtigkeit der bezüglichen Behauptung des Klägers in
der kantonsgerichtlichen Verhandlung vom 14. März 1911 vorbehaltlos
anerkannt hatte, später (am 19: April) die Erklärung abgegeben,
dass der Geschlechtsverkehr zwischen ihr und dem Beklagten schon
seit dem. Jahre 1908 nur noch in einer, von ihr näher geschilderten,
widernatürlichen Weise stattgefunden habe. Die Vorinstanz hat nun nach
Abwägung der Glaubwürdigkeit der Klägerin sowohl als des Beklagten und
unter Berücksichtigung eines in einer Zeugenaussage gefundenen Jndizes
jene Erklärung der Klägerin als der Wahrheit ents prechend angenommen. An
die hierin liegende, wiederum nicht aktenwidrige tatsächliche Feststellung
ist das Bundesgericht gebunden; desgleichen an die prozessrechtliche
Entscheidung, die darin liegt, dass

52 A. Oberste Zivilgerichtsinsianz. l. Materielirechtfiche Entscheidungen.

jene nachträgliche Erklärung der Klägerin noch als rechtzeitig angebracht
entgegengenommen wurde. Alsdann aber ist flat, dass non einem Akt der
Verzeihung hier nicht gesprochen werden kann; denn abgesehen davon, dass
die Praxis der deutschen Gerichte sogar die Gewährung des natürlichen
geschlechtlichen Verkehrs seitens der Ehefrau keineswegs generell als
einen Akt der Verzeihung erklärt, sondern auf die Umstände des konkreten
Falles Rücksicht nimmt, kann jene Qualifikation doch jedenfalls demjenigen
intimen Verkehr, der nach den Feststellungen der Vorinstanz zwischen der
Klägerin und dem Beklagten stattgefunden hat, nicht zugestanden werden.

Vom Standpunkte des § 1570 BGB sind somit nur diejenigen '

Tatsachen als zur Begründung der Klage ungeeignet zu erklären, die der
Klägerin schon vor dem Monat August 1909 bekannt waren.

Dagegen sind auf Grund des § 157 weiterhin alle diejenigen Tatsachen
auszuscheiden, von denen die Klägeriu bereits icchè? Monate vor der
Klagerhebung, also vor dem 8. Juni1910, Kenntnis gehabt hat.

Nun ergibt sich aber aus den Feststellungen der Borinstanzs, dass auch
die Verfehlungen, die sich der Beklagte nach dem 8. Juni 1910 hat zu
Schulden kommen lassen, bezw. die der Klägerin erst nach diesem Datum
bekannt geworden find, zur Begründung der Klage im Sinne des § 1568 BGB
vollkommen genügen. Jnsbesondere ist festgestellt dassI fast alle von
der Dienstmagd Bertha Saurer bezeugten Handlungen und Äusserungen des
Beklagten (rohe Beschimpfung seiner Frau vor den Kindern und vor den
Dienstboten, lieblose Behandlung der Kinder,' unfliîtige Bemerkungen
und grobe Anzüglichkeiten gegenüber der Zeugin) aus der Zeit ua ch dem
8. Juni 1910 stammen. Müsste aber schon auf Grund dieser Tatsachen
die Ehe zu Gunsten der Klägerin geschieden werden so trifft dies :;
fortiori dann zu, wenn gemäss-§ 1573 BGB ergänzungsweise auch noch die
zahlreichen frühern Verfehlungen des Beklagten berücksichtigt werden.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Ehe der Litiganten auf Grund
der Art. 142 ZGB und 1568 BGB zu Gunsten der Klägerin zu scheiden,
d. h. die Hauptklage im Sinne dieser Ge-2. Familienmcht. N° 9. 53

setzesbestimmungen gutzuheissen ist. Zugleich ergibt sich daraus aber auch
die Abweisung der Widerklage, und zwar ebenfalls sowohl vom Standpunkt des
schweizerischen als des deutschen Rechtes aus In letzterer Beziehung ist
noch zu bemerker dass die Voraussetzungen des vom Beklagten angerufenen
§ 1574 Abs. 3 im vorliegenden Falle nicht zutreffen, da der Beklagte ja
eine Widerklage erhoben hat, diese aber, wie dargetan, als unbegründet
erscheint.

5. Was die Nebenfolgen der Scheidung betrifft, die gemäss den Ausführungen
in Erw. 1 und 3 hievor nach dem schweizerischen, und zwar nach dem
neuen schweizerischen Recht (Art. 150 fi. ZGB) zu beurteilen find,
so ist zunächst bezüglich der Kinderzuteilung das vorinstanzliche
Urteil mit der Abänderung zu bestätigen, dass die Kinder nicht nur bis
zum zurückgelegten sechsten Altersjahre des jüngsten, sondern bis zur
Bolljährigkeit eines jeden Kindes, der Beklagten zugeteilt werden. Die
Vorinstanz stellt ausdrücklich fest und es ist auch diese Feststellung
keineswegs etwa aktenwidrig , dass die Klägerin mit grosser Liebe an den
Kindern hängt und sie immer recht behandelt und gepflegt hat-. Es ist
somit anzunehmen, dass die Klägerin die nötige Eignung zur Erziehung
der Kinder besitzt, während sie der Beklagte, nach allem was über
seine Charaktereigenschaften feststeht, zweifellos nicht besitzt. Wenn
die Vorinstanz trotzdem dazu gelangt ist, die Kinder nur bis zum
zurückgelegten sechsten Altersjahre des jüngsten Kindes der Klägerin
zuzusprechen, so geschah dies bloss mit Rücksicht aus das bisherige
schaffhauserische Privatrecht (Privatrl. Gesetzbuch, § 211), wonach die
Kinder nach zurückgelegter-r sechstem Altersjahrii in der Regel dem Vater
zur Erziehung zu überlassen- waren. Diese Bestimmung des kantonalen Rechts
war aber, wie oben in Erwägung 1 dargetan, auf den vorliegenden Fall im
Momente der zweitinstanzlichen Beurteilung bereits nicht mehr anwendbar.

In Bezug auf die Höhe und die Dauer der vom Beklagten an die Verpflegung
und Erziehung der Kinder zu leistenden Beiträge ist das Urteil der
Vorinstanz ohne weiteres zu bestätigen, da in dieser Beziehung keine
Abänderungsanträge vorliegen.

Uber die Art und Weise der Ausübung des dem Beklagten nach Art 156 Abs·
3 ZGB zustehenden Rechts auf angemessenen per-

54 A. Oberste Zivilgerîchlsimmm. I. Hatefiellreehtliche Entscheiciungen.

sönlichen Verkehr mit den Kindern fehlen zwar ebenfalls spezielle
Parteianträge Da jedoch der Vellagte beantragt hat es seien sämtliche
Kinder ausschliesslich ihm zuzusprechen, so erscheint es nicht
als ultra. petita gehend, wenn im Zusammenhang mit der Abänderung
des Kinderzuteilungsdispositivs, die in der Hauptsache zu Gunsten der
Klägerin erfolgt, auch das dem Beklagten von Gesetzes wegen zustehende
Besuchsrecht geregelt wird.

Was die, der Klägerin zugesprochene Entschädigung von 20,000 Fr. aus
itheschimpfM anbelangt, so trifft auch hier die auf dem bisherigen
kantonalen Recht beruhende Begründung der Vorinstanz nicht mehr zu. Wohl
aber ist der Klägerin in Anwensi dung des Art. 151 ZGB eine angemessene
Entschädigung zuzusprechen Denn unter dem schuldlosen Ehegatten ist
hiernicht der absolut schuldlose, sondern einfach derjenige Ehegatte
zu verstehen, gegenüber welchem kein Scheidungsgrund vorlag. Aus den
Akten ist nun zwar nicht genau ersichtlich, welche Vermögensrechte
oder Anwartschaften die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Ehefrau des
Beklagten besass; allein soviel ist sicher, dass ihre gesamte gegenwärtige
und zukünftige ökonomische Lage (vergl. den französischen Gesetzestextt
intéréts pécuniaires) infolge der Auflösung der Ehe mit dem Beklagten,
der ein Vermögen von 358,00() Fr. versteuert und über bedeutende Einkünfte
verfügt, sehr erheblich beeinträchtigt wird; dies muss aber zum Zuspruch
einer Entschädigung im Sinne des Art. 151 umsomehr genügen, ais die
Festsetzung des Betrages ja sowieso nach freiestem richterlicheni Ermessen
zu erfolgen hat. Jst nun auch in analoger Anwendung des Art. 44 OR neuer
Fassung zu berücksichtigen, dass die Klägerin an der Zerrüttung der Ehe
immerhin ein gewisses, wiewohl geringes Mitverschulden trägt es kann
auch in dieser Beziehung auf die Feststellungen der Vorinsianz verwiesen
werden , so rechtfertigt sich doch schon mit Rücksicht auf die Grösse
des ökonomischen Schadens, also in Anwendung des em. 151 Ubs. 1, eine
Erhöhung des zugesprochenen Betrages. Dazu kommt, dass der Klägerin auch
eine Genugtuung im Sinne des Art. 151 Abs. 2 gebührt freilich nicht wegen
der Zumutungen, die der Beklagte in seruellen Dingen an sie gestellt hat;
denn in dieser Beziehung hat sie sich durch ihre 21J2jährige Konnivenz
jeglichen2. Familienrecht. N° 9. 55 Anspruchs begeben , wohl aber wegen
der rohen Behandlung

_ und der ehrenrührigen Äusserungen, die der Beklagte sich vor

Dritten ihr gegenüber erlaubt hat. Zn Würdigung aller dieser Faktoren
ist die vorinstauzlich zugesprochene Entschädigung von 20,000 auf 30,000
Fr. zu erhöhen.

Zur Regelung der güte rrechtlichen Verhältnisse der Litiganten wäre das
Bundesgericht zwar (nach den Ausführungen in Erw. 3 hievor) ebenfalls
kompetent. Da jedoch in dieser Beziehung keine materiellen Parteianträge
vorliegen, und die Akten übrigens auch nicht spruchreif wären, so ist die
betreffende Auseinandersetzung einem späteren Verfahren vorzubehaltett,
immerhin im Sinne von Disp. 4 des obergerichtlicheu Urteils, wonach
zunächst mit Hülfe der Waisenbehörde Schafshausen der Versuch einer
gütlichen Auseinanderfetzung stattfinden soll; denn dieses Dispositiv
ist vom Veklagten eventuell, d. h. für den Fall, dass das Bundesgericht
im Gegensatz zu seiner Auffassung die schweizerischen Gerichte als zur
Regelung der Nebenfolgen kompetent erklären sollte, nicht angefochten
worden. Im üjsrigen ist klar, dass der Waisenbehörde Schasshausen bei der
guter-rechtlichen Auseinanders setzung keine weitergehende Rolle zukommt
als irgend einem privaten Vermittler, und dass dabei insbesondere keiner
Partei eine Abweichung von den in Art. 154 ZGB enthaltenen Grundsätzen
aufgenötigt werden farm.

Jn Anwendung des Art. 150 ZGB ist sodann dem Beklagten von Amtes wegen
die Eingebung einer neuen Ehe aus mindestens ein Jahr zu untersagen,
und zwar, da die Ehe erst mit dem heutigen Tage rechtskräftig geschieden
wird, von diesem Tage an.

Des fernern ist mit Rücksicht auf die deutsche Staatsangehörigkeit der
Litiganten, entsprechend der Bestimmung des § 1574 Abs. 1 BGB obwohl
dies durch die Haager Übereinkunft nicht direkt vorgeschrieben ist -der
Beklagte im Dispositiv des Urteils als der schuldige Teil zu erklären.

ndlich ist ebenfalls im Dispositiv des Urteils festzustellen, dass die
Rechtswirkungen der Scheidung entgegen Disp. 1 des angefochtenen Urteils
erst mit dem heutigen Tage eintreten, was sich ohne weiteres schon daraus
ergibt, dass vorher noch kein rechtskräftiges Urteil vorlag.

58 A. Oberste Zivilgerichisinstanz. I. Hatefiellrechtliche Entscheidungen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: -

1. In Abweisung der Berufung des Beklagten und in teilweiser Gutheissung
der klägerischen Berufung wird das angefochtene Urteil dahin abgeändert,
dass

a) die Ehe der Litiganten mit dem heutigen Tage auf Grund der Art. 1142
ZGB und 1568 BGB gänzlich geschieden und der Beklagte als der schuldige
Teil erklärt wird;

b) die der Klägerin vom Beklagten zu bezahlende Entschädigung von 20,000
Fr nebst 5 0/0 Zins vom 26. Februar 1912 an, auf 80,000 Fr. nebst Zins
wie hievor erhöht wird;

c) die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder Alice, Karl und Max Egon der
Klägerin für die ganze Dauer ihrer Minder-jährigreif zur Erziehung und
Pflege zugesprochen werden, wogegen dem Beklagten das Recht zusteht,
sie einmal per Monat, sei es in der Wohnung der Klägerin, sei es an
einem Dritiort, zu sehen;

d) dem Beklagten die Eingebung einer neuen Ehe aus die Dauer eines Jahres
von heute an untersagt wird.

2. Im übrigen wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Schasshausen
bestätigt.

10. una; m II. hmmm vom 26. Juni 1912 in Sachen Yalcyi Kl. und I. Ver.-KL,
gegen Bally, Bekl. und II. Ver-Kl-

Ehescheldung. Objektive Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses genügt nach
Art. 142 ZGB zur Scheidung, ohne dass das Verschulden eines Ehegatten
behauptet und nachgewiesen ist, sobald nicht der vorwiegend schuldige
Teil die Scheidung verlangt.

Das Shares-bot des Art. 150 ZGB erscheint als eine im Interesse der
öffentlichen Ordnung getrofl'ene Massnahme mit Strascharahter. Es ist
nicht auf den Fall beschränkt, wo der eine Ehegatte. die Scheidung allein
verschuldet hat, und kann auch bei Scheidung wegen tiefer Zerrüttung
ausgesprochen werden. Es setzt aber eine erhebliche Verletzung
winhtîger ehehoher Pflichten voraus. Der Richter hat den Tatbestand
vonI. Familienrecht. N° 10. 57

Amtes wegen daraufhin zu prüfen; ob ein solches Verschulden

vorliege. . Namensführung der geschiedenen Frau: Art. {49 ZGB ist
zwingenden Rechts. In der Erlaubnis des Mannes an die Frau, seinen
Namen beizubehalten, liegt nur ein Verzicht des Mannes auf gerichtliche
Anfechtung der Namensfiéizrung.

Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Prozesslage: ,

A. Mit Urteil vom 17. April 1912 hat das Kantonsgericht St. Gallen in
vorliegender Streitsache erkannt:

1. Die Ehe der Litiganten ist gänzlich geschieden.

2. In Bezug auf die Kinderzuteilung und die ökonomischen Folgen der
Scheidung hat es beim Vertrag vom 2. Dezember 1909 fein Bewenden. _

3. Den Litiganien ist die Eingthng einer neuen Ehe für die Dauer eines
Jahres untersagt

B. .Gegen dieses den Parteien am 17. Mai 1912 zugestellte Urteil haben
beide rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen mit dem Begehren um Aufhebung des Ehever-Bates. Die Beklagte
hat ferner beantragt, es sei die Parteivereinbarung vollinhaltlich zu
genehmigen, auch bezüglich ihrer künftigen Namensführung. .

O. In der heutigen Verhandlung haben die Parteien diese Anträge wiederholt
und begründet. Der Vertreter des Klägers hat die Erklärung abgegeben, dass
er sich dem zweiten Berufungss begehren der Beklagten nicht widersetze
und keine Einwendung dagegen erhebe, dass die Beklagte den Namen Bally
weiterführez --

in Erwägung:

1. Der Kläger ist im Jahre 1858,die Veklagte im Jahr 1863 geboren. Die
freundschaftlichen Beziehungen, die seit langem zwischen beiden Familien
bestanden, führten zur Verlobung der Parteien. Der Kléger war damals
noch Student der Medizin. Jnfolge einer Lungenblutung musste er aber
seine Studien unterbrechen. Er trat in ein industrielles Etablissement
in Piesting (Osterreich) ein. Am 10. Mai 1886 verheiratete er sich in
Ragaz mit der Beklagten, die ihm nach Piesting folgte. Nach kurzer Zeit
siedelten die Parteien nach Basel über, wo der Kläger seine Stu-

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 44
	1.	Le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur.
	2.	Lorsque le préjudice n'a été causé ni intentionnellement ni par l'effet d'une grave négligence ou imprudence, et que sa réparation exposerait le débiteur à la gêne, le juge peut équitablement réduire les dommages-intérêts.