204 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. {. Materielirechtliche
Entscheidungen.

zurückbehaltungsrecht des Art. 226 aOR also noch nicht begründet war,
während das gewöhnliche Retentionsrecht der Verpflichtung der Beklagten
zur Auslieferung des Frachtgutes an Helsenberger & Cie. widersprach. Es
kann dahingestellt bleiben, ob dieser Einwand schon deshalb dahinfällt,
weil Helsenberger & Cie. Versender und Empfänger zugleich waren. Wäre
die Retention zuerst auch unberechtigt gewesen, so wären daraus höchstens
der Firma Helferiberger & Cie. Schadenersatzansprüche aus dem Verzug der
Beklagten erwachsen. Das nach einigen Tagen durch den Konkursausbruch
entstandene Notretentionsrecht der Beklagten kann aber deswegen nicht
aberkannt werden. _

Dagegen ergibt sich aus den Akten, dass die Beklagte die War von Gras &
Cie. erst am 20. März in London durch den Untersrachtsührer in ihren
Besitz erhielt, während sie die Ware des Z. Geilinger in London im
Werte von 4197 Fr. 90 Cis. und die auf 5000 Fr. gewertete Ware von
Schmidt & (Sie. in Antwerpen, die beide von der Beklagten in gleicher
Weise retiniert wurden, schon vorher erhalten hatte. Wird daher das
Retentionsrecht der Beklagten an der Ware Geilinger auch anerkannt, so
würde sich ergeben, dass die Bellante für ihre ganze Forderung von 8390
Fr. 85 Cis. an Helsenberger & Eie. bereits gedeckt war, als sie den Besitz
an der Ware von Gras & Cie. erwarb. Allein, es steht aktenmässig nichts
darüber fest, dass die Beklagte das Depositum von 5000 Fr. von Schmidt &
Cie. auch wirklich erhalten hat. Und es beweist das Depositum an sich
noch keine endgültige Deckung der Beklagten, da diese möglicherweise
der Firma Schmidt & Cie gegenüber zur Herausgabe des Depositums
verhalten werden kann, wie denn auch heute vom Vertreter der Beklagten
geltend gemacht und vom Vertreter der Klägerin nicht bestritten wurde,
dass Schmidt & Cie. tatsächlich in Antwerpen Klage auf Herausgabe des
Depositums erhoben haben. Also ergibt einstweilen erst die Retention der
Ware von Graf & Cie. für die Beklagte volle Deckung. Dass die Beklagte
aus eine Überdeckung keinen Anspruch hat, ist selbstverständlich und
wird auch von ihr ausdrücklich anerkannt. Alle diese Gründe führen zur
Gutheissung der Berufung und zur Abweisung der Klage, soweit diese vor
Bundesgericht aufrechtgehalten wurde. Das aus grundsätzliche Verurteilung
der Beklagten3. Obligationenrecht. N° 33. 205

zu vollem Schadenetsatz gerichtete Rechtsbegehren, das erstinstanzlich
abgewiesen wurde, hat die Klägerin fallen lassen; -

erkannt:

Die Berufung der Veklagten wird begründet erklärt. Demgemäss wird das
angesochtene Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom if). März 1912 aufgehoben und die Klage als unbegründet abgewiesen.

IZJ guten der I. Divikabteilnng vom 28. Juni 1912 in Sachen 2111115135,
Bekl. u. Ber.-Kl., gegen Wacker, Kl. u. Ber.-Bekl.

Inwiefern ist die Frage, ob eine Zahlung erfolgt sei, Tatfrage? Art. 103
aOR.: Bee dem Glzîeebiger affligge-nde Beweislast fett-die Nicàtzahlung
einefrüheren periade'scken Leistung darf nicht ze; formell aufgefasst
werden. Daher ist der Schuldiner, tratz der zu seinen Gunsten be-stehenden
Vermutemg der Zahlung, dem Richter nach Treu und Glauben soweit möglich
Aufklcîremg darüber schuldig, warum er sich für die behauptete Zahlung
nick; durch Quittung auswee'sen kann, während er ,für die spätere eine
solche besitzt.

A. Durch Urteil vom 26. März 1912 hat der Appellationshof des Kantons
Bern in vorliegender Streitsache erkannt:

Dein Kläger Spycher wird der Erfüllungseid auferlegt, zu Ieisten nach
der Formel:

Jch, Gottlieb Spycher, versichere aus meine Ehre und mein Gewissen,
dass ich nach meiner besten Überzeugung sür wahr ,,halte, dass, als
dem Beklagten Johann Mathys für den aus 20. September 1909 sälligen
Pachtzins quittiert wurde, er noch Mmit 2 Halbjahrszinsen von zusammen
3000 Fr. im Rückstande war, ohne Gefährde."

Leistet der Kläger diesen Eid, so ist ihm sein Klagsbegehren im verlangten
Betrage von 2819 Fr. 70 Cis. nebst Zins zu 5 % seit 13. Februar 1911
zugesprochen und der Beklagte ihm gegenüber zu den Kosten des Prozesse-s
verurtellt.

Verweigert der Kläger den Eid, so ist er mit seinem Mags-

M A. Oberste Zivilgefichtsinstans. !. Materiellrechfliohe Entscheidungen.

begehren abgewiesen und zu den Prozesskosten des Beklagten verurteilt.Nach
Eröffnung dieses Urteils hat der Kläger in gesetzlicher Weise den
Erfüllungseid geleistet und ihn durch einen Handschlag an den Präsidenten
beträftigt und das Gericht hat darauf entschief-em-

Demgemäss wird die erste Alternative desUrteils in Kraft erklärt-

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte gültig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen und den Antrag gestellt und begründet: Es sei
das angefochtene Urteil abzuändern und das Klagebegehren abzuweisen.

G. Der Kläger hat in seiner Berufungsantwort auf Abweisung der Berufung
geschlossen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung-

1. Der Kläger Gottlieb Spycher hatte dein Bellagten Johann Mathys
Liegenschaften in der Gemeinde Köniz verpachtet Der Vertrag lautete
ursprünglich auf 6 Jahre, vom 20. März 1905 an gerechnet und wurde im
Februar 1910 auf weitere 6 Jahre verlängert. Der Pachtzins war auf 3000
Fr. jährlich festgesetzt, zahibar je am 20. September und 20. März mit
1500 Fr. für das abgelaufene Halbjahr.

Am 28. Februar 1910 hat der Klager dem Beklagten eine Quittung
folgenden Inhalts ausgestellt: (Empfangen von Herrn Johann Mathys,
Liebewyl, den Betrag von Franken Eintansendfünfhundert Pachtzins pro
20. September 1909, wofür hiemit quittiert wird. Konig, den 28. Februar
1910. (fig.) Gottl. Spycher. Die Quittung ist von Notar Streit in
Köuiz auf einem Formulare des Notariates Winterfeld und Streit daselbst
abgefasst worden.

Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger geltend, der Beklagte habe
ihm zwei frühere Halbjahrszinse, nämlich die am 20. September 1908 und am
20. März 1909 verfallenen, noch nicht bezahlt. Er fordert nunmehr beide,
zusammen 3000 Fr., gerichtlich ein, wobei er immerhin ein anerkannte-s
Rechnungsguthaben des Beklagten von 180 Fr. 30 Cis davon abzieht.
Für seine Forderung von 2819 Fr. 70 Cfs. verlangt er Zins zu ò °/o seit
dem 13. Februar 1911 (Anhebung der-Betreibung)) Der Beklagte hat auf
Abweisung der Klage eingetragen mit der

.. _ "V.,...--3. Odligationenrechl. N' 33. 207

Behauptung, in Wirklichkeit seien die beiden eingeklagten Zinse, wie
überhaupt alle übrigen vor dem 20. September 1909 verfallenen, von ihm
bezahlt worden. Daneben hat der Beklagte für geleistete Fuhrungen und
für die Benützung von Pachtland durch den Kläger eine Gegenforderung von
607 Ft. erhalten und mit der Klageiorderung, sofern sie begründet sein
sollte, zur Ver-rechnung gestellt. Vor Bundesgericht hat er indessen
erklärt, sich im vorliegenden Verfahren auf diese Gegenansprüche nicht
mehr berufen zu wollen, immerhin unter dein Vorbehalt, sie allfällig
später selbständig geltend zu machen.

2. Die Vorinstanz hat die zwischen den Parteien fireitige Frage, ob der
Beklagle die beiden eingeklagten Pachtzinse bezahlt habe oder nicht, im
letztern Sinne entschieden. Es handelt sich hiebei um eine tatsächliche
Feststellung; denn Streit herrscht nur darüber, ob in Wirklichkeit bezahlt
worden sei, nicht aber über die rechtliche Bedeutung und Wirkung der
allfälligen Zahlungen. Das Bundesgericht hat somit den Vorentscheid allein
daraufhin nachzuprüfen, ob jene vorinstanztiche Feststellung aktenwidrig
sei oder auf einer bundesrechtliche Bestimmungen verletzenden Würdigung
des Beweisergebnisses beruhe (Ari. 81 OG). .

3. Eine Aktenwidrigleit hat der Beklagte in einem Punkte ausdrücklich
behauptet: soweit nämlich die Vorinstanz annimmt, dass bei der
Pachtzinszahlung vom 18. Dezember 1907 eine Gegenforderung des
Beklagten für Milchund Fleischlieferungen und für die Bezahlung der
Hagelversicherung verrechnet worden sei. Die Annahme dieser Verrechnnng
wird aber durch die Akten nirgends widerlegt. Die Vorinstanz beruft
sich auf einen, wie nicht bestritten, vom Beklagten geschriebenen, wenn
auch nicht unterzeichneten, Vet-mett, wonach der Beklagte erklärt, dass
er den Betrag seiner für die genannten Leistungen gestellten Rechnung
erhalten habe. Der Beklagte wendet freilich ein, feine Rechnung sei
nicht quittiert und auf der Pachtzinsquitlung vom 18. Dezember 1907 finde
sich nicht, wie sonst auf diesen Quittnngen, die Verrechnung mit seinen
Gegenleistungen während der betreffenden Zeitperiode vorgemertt Allein
eine Aktenwidrigkeit wird dadurch nicht dargetan. Vielmehr handelt es
sich um eine bundesrechtlich nicht anfechtbare Lösung einer Beweisfrage.

208 A. Oberste Zivilgerichtsinsianz. l. Materialirechtliche
Entscheidungen.

Auch in keinen sonstigen Punkten widersprechen die tatsächlichen
Ausführungen des Vorentscheides dem Inhalte der Akten.

4. Als bundesrechtliche Bestimmung über die Beweiswürdigung im Sinne von
Art. 81 OG kommt im gegebenen Falle der Art. 103 aOR in Betracht, wonach
die Quittung, die für eine spätere Zinsoder andere periodische Leistung
ohne Vorbehalt ausgestellt worden ist, die Vermutung begründet, es seien
die früher fällig gewordenen Leistungen erfüllt. Die Vorinstanz hat aber
diese Bestimmung nicht rechtsirrtümlich angewendet, namentlich nicht zu
Ungunsiendes Beklagten und Berufungsklägers· Sie geht zutreffend davon
aus, der Beklagte könne gestützt auf die Quittung vom 28. Februar 1910,
die ihm der Kläger über eine spätere Pachtzinszahlung ausgestellt hat,
die Vermutung des Art. 103 für sich in Anspruch nehmen und daher habe
nicht er die von ihm behaupteten zwei frühem Zahlungen darzutun, sondern
der Kläger zu beweisen, dass diese Zahlungen nicht erfolgt seien. Dabei
anerkennt die Vorinstanz, dass dieser dem Kläger obliegende Beweis
des Nichteintrittes bestimmter Tatsachen nach seiner Natur schwierig
zu erbringen isf. Aber mit Recht lässt sie sich anderseits in ihren
Ausführungen von der Ansicht leiten, dass die Beweislast des Klägers
nicht in zu formeller Weise aufgefasst werden darf, sondern dass der
freien Würdigung der gesamten Verhältnisse des Falles bei der Bildung
der richterlichen Überzeugung der nötige Spielraum bleiben muss. Von
diesem Gesichtspunkte aus ist namentlich nichts gegen die Annahme der
Vorinsianz einzuwenden, der Beklagte dürfe sich nicht einfach hinter
sein Stillschweigen verschanzen, sondern er sei dem Gerichte nach
Treu und Glauben soweit möglich Aufklärung darüber schuldig, warum
er diese beiden von ihm behaupteten Zahlungen nicht durch Quittungen
belegen könne, während er sich im übrigen für alle Pachtzinszahlungen,
die vorangegangenen und die nachfolgenden, durch Quittungen auszuweifen
vermöge-.

Fragen lässt sich höchstens, ob die Vorinstanz nicht zu weit gehe mit
der hieraus gezogenen Folgerung, dass bei der gegebenen Sachlage die
faktische Notwendigkeit des Beweisens doch wieder au, den Beklagten
zurückfalle In Wirklichkeit behandelt sie nun aber dennoch den Beklagten
nicht als beweispslichtig. Sie geht vielmehr%. Obligaliouenrecht. N° 33. M

der Sache nach, bei der Beweiswiirdigung so vor, dass sie die Momente,
die zu Gunsten, und jene, die zu Ungunsten der vom Kläger behaupteten
Nichtzahlung sprechen, gesondert auf ihre Richtigkeit und Beweiskraft
prüft und diese Momente gegen einander abwägt. Aus Grund dessen kommt sie
zu dem Ergebnis, dass die erstern ; für den Kläger sprechenden Umstände
in ihrer Gesamtheit überwiegen, dass sie immerhin aber keinen positiven,
sichern Beweis bilden, sondern der Kläger damit nur die bessere Vermutung
sur sich geschaffen habe. Hiernach wird aber in Tat und Wahrheit der
Kläg er als beweispflichtig behandelt.

Das wesentliche ihrer Einzelausführungen hierüber lässt sich wie
folgt zusammenfassem Es könne sichilfragety ob die Parteien, indem
sie, ausnahmsweise für die Quittierung des Zinses vom 20. September
1909 zum Notar gegangen seien, und zwar um die Zeit der Erneuerung des
Pachtvertrages, damit nicht eine Generalabrechnung bezweckt hätten. Dies
sei indessen deshalb zu verneinen, weil sich der mit der Abfassung der
Quittung betraute

' Notar an eine solche Absicht der Parteien nicht erinnere und weil

die Verwirklichung dieser Absicht offenbar auch in der Quittung
zum Ausdruck gebracht worden wäre. Zu Gunsten des Klägers spreche
der." auffallende Umstand, dass der Beklagte für die streitigen Zinsen
keine Quittungen besitze, während er im übrigen alle seine Zahlungen
durch Quittungen ausweisen Yonne. Der Beklagte habe nun dem gegenüber
einmal geltend gemacht, dass er zuweilen Zahlungen geleistet habe, ohne
sich dafür quittieren zu lassen. Letzteres sei jedoch unglaubwürdig,
weil der Beilagte jede Kleinigkeit aufgeschrieben und dem Kläger berechnet
habe, und weil es sich bei den streitigen Zinsen um eine bedeutende Summe
handle. Zudem wäre das unregelmässige Leben. das der Kläger zu jener Zeit
führte, und die Unordnung in seinen Geschäften für den Beklagten ein Grund
gewesen, aus der Ansstellung von Quittungen zu bestehen, um sich auf alle
Fälle den Beweis seiner Zahlungen zu sichern. Der Beklagte berufe sich
ferner aus das Zeugnis des Notars Winzenried, wonach ersich bei diesem
beschwert habe, er könne die Quittungen vom Kläger nicht erhalten und
habe manchmal die grösste Mühe gehabt, früher ausgestellte Quittungen,
die der Kläger ihm zurückverlangt habe, wieder zu bekommen.Aus dieser
AS 38 u _ tote 14

210 A. Oberste Zivflgerichuinsmnz. I. Materieilrechflicbe
Entscheidungen. ,

Zeugenaussage könne aber jedenfalls nicht das, was der Zeuge als
Mitteilung des Beklagten angebe, alsfeststehende Tatsache gefolgert
werden. Nun habe allerdings der Kläger selbst eine Anzahl von ihm
unterzeichneter Quittuugen für Teilzahlungen an den Pachtzins aus dem
Jahre 1908 vorgelegt, welche Quittungen auf Beträge von zusammen 1800
Fr. lauten, und der Beklagte verweise hierauf für seine Behauptung, dass
ihm der Kläger unrechtmàfzig Quittungen vorenthalten habe. Indessen
spreche schon der Umstand, dass sich diese Pachtzinsquittungen, im
Gegensatz zu allen übrigen, in Händen des Klägers befinden, dafür, dass
fie, wie der Klager geltend mache, nur Juterimsquittungen gewesen seien,
die dann der Beklagie am 9. Januar i909 dem Kläger zurückgegeben habe,
als ihm dieser für einen Pachtzinsbetrag von 3000 Fr. (der vor dem
eingeklagt-en vom 20. September 1908 verfallen gewesen wäre) definitiv
quittierte. Dafür spreche auch in erheblichem Make, dass der Beklagte
damals ausnahmsweise in geringen Zeitabsiänden verhältnismässig kleine
Pachtzinsbeträge bezahlt habe. Jedenfallsaber habe die Darstellung
des Klägers die grössere Wahrscheinlichkeit für sich. Endlich falle zu
Gunsten des Klägers auch in Betracht, dass die zum Teil im Wortlaut der
Pachtzinsquittungen enthaltenen, zum Teil auch eigens aus-gestellten
Quittungen des Klagers über die Gegenleistungen des Beklagten eine
geschlossene Reihe für die ganze Pachtdauer bis zum April 1910 bilden.

Gegen diese Würdigung der Verhältnisse lässt sich bundesrechtlich,
und namentlich in Hinsicht auf den Art. 103 aOR, nichts einwenden. Die
Berufungsschrift hat sie denn auch in keinem Punkte mit stichhaliigen
Gründen anzufechten vermocht.

5. Nach all dem ist die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht zu
der Auffassung gelangt, der Kläger habe nach dein Beweisergebnis seiner
Beweispflicht insoweit genügt, als er die bessere Vermutung für sich
geschaffen, also einen Wahrscheinlichkeitsbeweis erbracht habe. Gestützt
hierauf hat ihm die Vorinstanz nach den Bestimmungen der kautonalen ZPO
den Ergänzungseid als Erfüllung-seid abgenommen und damit den Beweis
dafür, dass ihm die streitigen Zinsbeträge nicht bezahlt worden seien,
als voll erstellt angesehen. Die Zulässigkeit dieses Beweismittels,
als Supplement der zur gänzlichen Beweisführung

_;--...- ·-·,. a-·-c-i-s

i. Yersicherungsvenrsgsrecht. N° 34. 211

ungenügenden ordentlichen Beweismittel, lässt sich vom Standpunkte des
eidgenössischen Rechtes aus nicht beanstanden. Zn allen andern Beziehungen
aber, namentlich was die Voraussetzungen,

den Beweiswett und die Durchführung des auferlegten Ergänzungs-

eides anlangt, hat man es ausschliesslich mit Fragen des kaumnalen
Zivilprozessrechtes zu tun. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des bemischen
Appellationshofes vom 26. März 1912 in allen Teilen bestätigt.

4. Versicherungsvertragsrecht. Contrai: d'assurances.

34. Arrèt du 26 janvier 1912 dans la cause Masse en faillite de Ernest
Willens-unsidem. et rec., contre Compagnie d'essurances generales sur
la. vie, def. er ine.

Gantz-at d'assurance. Gonséquences du non-paiement d'une prime
à. l'échéance.

L'assuré n'encourt point la sanction eontractuelle du non-paiement à
l'échéance si, sans sa. faute, il s'est tronvé dans l'impossibilité
de payer.

La maladie et la faillite eoustituem-elles des empéchements valables?

Dès la disparition de I'empéchement, le délai supplémentaire accordò
pour le paiement continue de courir.

A. Le 8 mars 1897, Ernest Widmann, négociant àCorcelles, a souscrit
auprès de la Compagnie d'assurances générales sur la. vie, à Paris, une
police d'assurance n° 236099, de 15 000 fr. payables le 6 mars 1927 on
au décès de l'assuré s'il survenait avant cette date. La prime, fixée 51
116 fr. 25 par trimestre, était payable les 6 mars, 6 juin, 6 septembre
et 6 décembre. Les articles 3 et 4 des conditions générales dn contrat
ont la teneur suivante :