174 A. Oberste Zivflgerichtsimtanz. l. Kateriellrechtliche Entscheidungen.

auch für andere Forderungen gewährt als diejenigen aus dem speziellen
Transport, der ihr den Besitz der retinierten Objekte ver- schafft hat,
ist nicht bestritten Ferner ist der Vorinftanz darin beizupflichten,
dass ein allfälliger Ausschliessungsgrund aus Art. 225 durch die
Zahlungseinstellung der Auftraggeberin gemäss Art. 226 wieder beseitigt
und ein Beweis dafür, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Empfangnahme
der Ware das Eigentum der Klägerin in guten Treuen hätte kennen sollen,
nicht geleistet ist (aOR 227). Es ist nicht einmal behauptet, dass die
Beklagte die Ware nicht in gutem Glauben empfangen habe. Die Empfangnahme
erfolgte spätestens in Basel und es hörte der Besitz der Beklagten während
des Transpories von Basel nach Morges nicht auf. Die nach Empfangnahme
der Ware erfolgte Mitteilung der Austraggeberin an die Beklagte, dass
die Ware Eigentum der Klägerin sei, ist rechtlich unerheblich, wie die
Vorinstanz zutreffend bemerkt. Die gegenteilige Auffassung S träuli s
(Retentionsrecht, S. 45), dass die nachträglich erlangte Kenntnis vom
Eigentum des Dritten die Geltendmachung des Retentionsrechts ausschliesse,
verstösst gegen den deutlichen Gesetzestext und verkennt, dass Art. 227
aOR nur eine Anwendung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes des gutgläubigen
Erwerbes von dinglichen Rechten an Fahrnis ist, der überall mit dem
Besitzerwerb eintritt. Also sind sämtliche Voraussetzungen für das von
der Beklagten beanspruchte Retentionsrecht erfüllt; erkannt: Die Berufung
der Klägerin wird abgewiesen und das Urteil

des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vorn 2. Januar 1912
bestätigt

3. Obligationenreeht. N° 29. 175

ss 29Beten der ;. amme-img mn 8. gut 1912 in Sachen Wer, RI. u. Ver.-M.,
gegen Mast-gesinnt zu. schöner kg., ssen. u. Ver.-Bets.

Aktiengesellschaft : Kapitalherabsetzuag durch Abschreibung des
Aictienkapitals und gleichzeitige Kapitalerhöhung durch Ausgabe
neu-er- Aktien ist keine Neugründung. Rechtsstellung dessen, der
einer Almengesellsehaft die Befugnis eingeräumt hat, seinen Namen ats
Bestandteil ihrer Firma zu führen. Kann er dagegen auftreten, dass due
Gesellschaft, um den Namen femerhin als Firmabestandteil zu benützen, den
drohenden Konkurs durch eine Reorganisation abzuwemlen sucht? Art. 873

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 873 - 1 Im Konkurs einer Genossenschaft mit persönlicher Haftung oder mit Nachschusspflicht der Genossenschafter hat die Konkursverwaltung gleichzeitig mit der Aufstellung des Kollokationsplanes die auf die einzelnen Genossenschafter entfallenden vorläufigen Haftungsanteile oder Nachschussbeträge festzustellen und einzufordern.
1	Im Konkurs einer Genossenschaft mit persönlicher Haftung oder mit Nachschusspflicht der Genossenschafter hat die Konkursverwaltung gleichzeitig mit der Aufstellung des Kollokationsplanes die auf die einzelnen Genossenschafter entfallenden vorläufigen Haftungsanteile oder Nachschussbeträge festzustellen und einzufordern.
2	Uneinbringliche Beträge sind auf die übrigen Genossenschafter im gleichen Verhältnis zu verteilen, Überschüsse nach endgültiger Feststellung der Verteilungsliste zurückzuerstatten. Der Rückgriff der Genossenschafter unter sich bleibt vorbehalten.
3	Die vorläufige Feststellung der Verpflichtungen der Genossenschafter und die Verteilungsliste können nach den Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes vom 11. April 1889728 durch Beschwerde angefochten werden.
4	Das Verfahren wird durch eine Verordnung des Bundesrates geregelt.729

OR:
Er dient der äss'entliehen Ordnung und die Handelsregisterführer haben
ihn mm Amtes wegen anzuwenden. Dagegen kann ein Privater nur auf Grund
von Art. 876 Abs. 2 gegen eine Aktiengesetlschaft, die den Namen einer
bestimmten lebenden Person enthält. lela-genti auftreten. Gültigkeit
eines Verzichfs auf privatrechttiehe Unterlassungen-spräche aus der
letztem Bestimmung.

A. Durch Urteil vom 22. Dezember 1911 hat der Appella: tioushof des
Kantons Bem in vorliegender Streitsache erkannt:

Der Klager wird mit seinen Rechtsbegehren 1, 2, 8 und 4 abgewiesen- '

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen mit den Anträgen:

1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur
Aktenvervollsiäudigung und zu neuer Entscheidung an das kantonale Gericht
zurückzuweisen. 2. Eventual: In Abände-. tung des angefochteneu Urteils
seien die in der Klage vom 9. August 1911 gestellten Anträge des Klägers
zuzusprechen.

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers die
gestellten Berufungsanträge erneuert. Der Vertreter der Beklagten hat
auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils
geschlossen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Der Kläger sMaurice Schärer hat im Jahre 1893 in Bem ein Geschäft
für Herstellung und Verkan chirurgischer Jnstrutnente, orthopädischer
Apparate und Messer-waren gegründet.

1176 A. Oberste Zivîigerichtsinshnz. !. Haterielirechtliche
Entscheidungen.

Jm Jahre 1902 nahm der Kläger einen Kommanditär in das Geschäft auf
und es wurde nun als Kommanditgesellschast unter der Firma M. Schärer
& Cie. weitergeführt Im Jahre 1904 wurde diese Gesellschaft in die
am-B. Februar d. J. in das Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft
Satntätsgeschast M. Schärer A.-G. mit Sitz in Bern umgewandelt
Die Grundlage dieser Umwandlung bildete ein Bertrag,s den die Firma
'M. Schar-er & Cie., vertreten durch den Kläger, am 14. Dezember 1903 mii
dem Gründerkonsortium der spätern Aktiengesellschaft, dertreten durch die
BaniI in Langenthal und die Berner Handelsbank, abgeschlossen hatte. Jn
diesem Vertrag wurde bestimmt, dass die neue Gesellschaft, welche
unter der Firma Sanitätsgeschäft M. Schäter DL;-G. ins Handelsregister
einzutragen sei, Aktiven und Passiven -von M. Schärer & (Sie. zu näher
bezeichneten Bedingungen übernehme und dass ferner der Klager für den
innern Wert des Geschäfts, die Kundschaft, die Aufwendungen für Rellame
und die der Gesellschaft abzutretenden Schutzrechte 150,000 Fr. in
-300 voll liberierten Aktien erhalten folle. Der Kläger war dann bis in
den September 1907 als Direktor und Mitglied des Berwaltungsrates bei
der Aktiengesellschaft tätig. Zn ihrer ordentlichen Generalversammlung
vom 27. Juli 1908 nahm diese eine im Handelsamtsblatt vom 26. August
d. J. veröffentlichte Statutenrevision vor. Danach wurde das bisherige
Aktienkapitel von 650,000 Fr. voll abgeschrieben und-durch Genussscheine
ersetzt und das neue Aktienkapital auf 1,000,000 Fr., eingeteilt in 2000
Jnhaberaktienz bestimmt.

2. Mit der vorliegenden Klage hat nunmehr der Kläger die Begehren
gestellt: 1. Die Bellagte sei als nicht berechtigt zu erklären, in ihrer
Firma den Namen, oder eventuell den (edge: kùrzten) Vornamen M. des
Klägers zu führen. 2. Sie habe die weitere Führung ihrer den Begehren
1 widersprechenden Firma zu unterlassen. 3. Sie habe dem. Kläger wegen
unbefugtem Gebrauch feines Namens in ihrer Firma eine angemessene,
richterlich festzusetzende Entschädigung nebst Zins zu 5% seit dem
23. April 1909 (dem Tage der Klagezuftellnng) zu bezahlen. 4. Es sei gegen
die verantwortlichen Organe der Beklagten die in § 390 CPO vorgeschriebene
Androhung (einer Strafe bei Nichtbefolgng zu erlassen.

3. Obligationenrecht. N° 29. , 17?

3. Der Kiàger hat in erster Linie geltend gemacht: Die angebliche
Rekonstruktion der Aktiengesellschaft bedeute rechtlich eine Neugründung
und wenn die bisherige Gesellschaft befugt gewesen sei, in ihrer Firma
seinen Namen zu führen, so habe er doch dieses Recht keinenfalls auch
der neuen Gesellschaft eingeräumt

Jn Wirklichkeit ist aber die bestehende Gesellschaft nicht aufgelöst
und durch eine neue ersetzt, sondern bloss ihre Verfassung geändert
worden. Die Abschreibung des Aktientapitals und die Schaffung von
Genussscheinen an seiner Stelle bedeutet eine Abänderung der bisherigen
Bestimmung in § 5 der Statuten über das Grundkapital und zwar, soweit
das Kapital abgeschrieben wurde, eine Kapitalherabsetzung Mit dieser
Herabsetzung ist anderseits zugleich eine Kapitalerhöhung verbunden worden
durch Ausgabe neuer Aktien, welcher Vorgang in der neuen Fassung des §
ö ebenfalls in gesetzlicher Weise zum Ausdruck gekommen ist. Sowohl der
Beschluss auf Herabsetzung als der auf Erhöhung des Grundkapitals und auch
die Vollziehung dieser Beschlüsse lassen den Bestand der Gesellschaft
selbst unberührt und bewirken nur eine Abänderung ihrer Organisation
(vergl. Art. 626

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 626 - 1 Die Statuten müssen Bestimmungen enthalten über:
1	Die Statuten müssen Bestimmungen enthalten über:
1	die Firma und den Sitz der Gesellschaft;
2	den Zweck der Gesellschaft;
3	die Höhe und die Währung des Aktienkapitals sowie den Betrag der darauf geleisteten Einlagen;
4	Anzahl, Nennwert und Art der Aktien;
2	In einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, müssen die Statuten zudem Bestimmungen enthalten über:
1	die Anzahl der Tätigkeiten, welche die Mitglieder des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats in vergleichbaren Funktionen bei anderen Unternehmen mit wirtschaftlichem Zweck ausüben dürfen;
2	die maximale Dauer der Verträge, die den Vergütungen für die Mitglieder des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats zugrunde liegen, und die maximale Kündigungsfrist für unbefristete Verträge (Art. 735b);
3	die Grundsätze zu den Aufgaben und Zuständigkeiten des Vergütungsausschusses;
4	die Einzelheiten zur Abstimmung der Generalversammlung über die Vergütungen des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats.320
3	Nicht als andere Unternehmen nach Absatz 2 Ziffer 1 gelten Unternehmen, die durch die Gesellschaft kontrolliert werden oder die die Gesellschaft kontrollieren.321

OR). Das Gleiche gilt auch von der Verbindung beider
Beschlüsse, wie sie häufig vorkommt und besonders auch der sog. Sanierung
der Gesellschaft dient (vergl. Sta nb, Kommentar zum deutschen HGB,
8. Aufl. § 290 Anm. 13; Brand, Das Deutsche Handelsgesetzbuch, 1911, §
291 Biff. 3). Eine solche Sanierung ist denn auch offenbar hier bezweckt
worden. Für eine Neugründung würde es zudem schon an den gesetzlich
notwendigen Vorkehren fehlen, namentlich an der Konstituierung der
neuen Gesellschaft und an ihrer Eintragung in das Handelsregisier,
wodurch sie allein Rechtspersönlichkeit erlangen könnte (Art. 624 SSR).

4. Der Klager hat im weitern, namentlich vor Bundesgericht, ausgeführt:
Der Verwaltungsrat der beklagten Gesellschaft hätte nach Art· 657 OR
die allfällige Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft veranlassen
sollen; er habe dies aber geflissentlich versäumt und dadurch verhindert,
dass der Kläger mit der Konkurseröffnung wieder die freie Verfügung über
seinen Namen erlangt habe.

Hierüber ist zu bemerken: Mit seinen Klagebegehren macht der

as 38 ll 1912 te

178 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Haieriellrechfliche
Entscheidungen.

Kläger ausschliesslich Ansprüche aus dem Rechte an seinem Namen
geltend. Er behauptet, die Beklagte sei nicht befugt, feinen Name-n
in ihrer Firma zu führen, während die Beklagte diese Befugnis gestützt
auf den Vertrag vom 14. Dezember 1903 für sich in Anspruch nimmt. Laut
diesem Vertrage hat nun der Kläger dazu eingewilligt, dass die neu
zu gründende Aktiengesellschaft unter der Firma Sanitätsgesellschast
M. Schärer AZ.-@. in das Handelsregister eingetragen werde. Durch diese
den Gründern gegenüber abgegebene Erklärung hat die Gesellschaft ein
Recht darauf erworben, den Namen des Klägers in der genannten Weise sirma·
mässig zu verwenden, nachdem ihn vorher schon die Kommanditgesellschast
M. Schärer & Cie. für ihre Firmabezeichnung gebraucht hatte. Da der Kläger
seiner Einivilligung einen Vorbehalt irgend welcher Natur nicht beigefügt
hatte, so muss er sich den erwähnten Gebrauch seines Namens zum mindesten
so lange gefallen lassen, als die beklagte Gesellschaft besteht und als
sie den Namen zu einem dem bisherigen Gefellschastszweck entsprechenden
Betriebe ihres Geschäftes verwendet. Inwiefern der Kläger im übrigen gegen
dessen Verwendung auftreten könnte, besonders gegen den Gebrauch durch
einen Rechtsnachfolger der Beklagten, darf dahingestellt bleiben. Ist aber
die Beklagte zu jener Verwendung des Namens befugt, so kann der Kläger
aus der angeblich gesetzwidrigen Unterlassung der Konkursanmeldung keine
Ansprüche für sich als Namensberechtigten ableiien. Ansprüche hieraus,
vor allem auf Schadenersatz gerichtete, mögen sonstwie Beteiligten
erwachsen sein, besonders den allfällig geschädigten Aktionären oder
Gesellschaftsgläubigern. Soweit dagegen die Organe der Beklagten die
Abwendung des Konkurses und die Reorganisation der Gesellschaft zu
dem Zwecke bewirkt haben sollten, um den Namen des Klägers weiterhin
alsFirmabestandteil benützen zu können, haben sie sich nur die weitere
Ausübung eines Rechtes gesichert, das sie gegenüber dem Kläger erworben
hatten, und damit gegenüber dem Kläger nicht rechtswidrig gehandelt.

5. Endlich beruft sich der Kläger auf den Art. 873 DER, wonach die Firma
einer Aktiengesellschaft keinen Namen einer bestimmten lebenden Person
enthalten darf. Er macht geltend, diese Vorschrift sei zwingenden Rechts
und könne durch Parteiüberein-

' 3. Obligationenrecht, N° 29. 179

kunft nicht aufgehoben werden. Das trifft indem Sinne zu, dass
die Vorschrift der öffentlichen Ordnung dient und die allgemeinen
Interessen des Geschäftsverkehrs schützen soll und dass daher die
Handelsregisterbehbrden,( als die mit dem Schutze dieser Interessen
betrauten staatlichen Organe, von Amtes wegen für ihre Beobachtung zu
sorgen haben. Hieraus folgt aber nicht, dass der Art. 873 als solcher
zugleich den Privatpersonen , sei es schlechthin, sei es soweit ihre
besondern Interessen in Frage kommen, die Befugnis einräume, auf dem
Wege des Zivilprozesses gegen eine Aktiengesellschaft vorzugehen,
deren Firma den Namen einer bestimmten Person enthält. Vielmehr
bestehen privatrechtliche Ansprüche hinsichtlich dieser, wie der andern
gesetzlichen Vorschriften über die Bildung der Firmenbezeichnungen,
nur auf Grund der allgemeinen Bestimmung des Art. 876 Abs. 2, wonach ein
Privata-, der durch den unbesugten Gebrauch einer Firma beeinträchtigt
wird, gegen den Unberechtigten auf Unterlassung der weitern Führung
der Firma und auf Schadenersatz klagen kann. Die damit gewährten, durch
Klage verfolgbaren zivilrechtlichen Ansprüche sind aber nicht zwingenden
Rechts. Es lässt sich nicht einsehen, warum nicht ein Privater für sich,
soweit es sich also nur um seine persönlichen Interessen handelt, auf
ihre Geltendmachung verzichten könnte, sei es, nachdem sein Anspruch auf
Unterlassung gegen den Inhaber der gesetzwidrigen Firma bereits entstanden
ist, sei es durch eine zum vornherein abgegebene Erklärung, dass er
gegen die Führung der Firma, soweit an ihm liege, nichts einwende. Seiner
eigenen Verfügung anheimgegeben wird hiedurch nur die Beeinträchtigung,
die er persönlich durch den Gebrauch der ungesetzlichen Firma erleidet.
Das öffentliche Interesse aber an der Durchführung des in am. 873
aufgestellten Verbotes, eine solche Firma zu verwenden, bleibt durch die
privatrechtliche Verzichlshandlung unberührt; unabhängig von ihr haben
es die Registerbehörden von sich ans zu wahren. Demzufolge fällt die vom
Kläger aufgeworfene Frage hier ausser Betracht, ob sich die Praxis der
Registerbehörden gesetzlich rechtfertige, wonach entgegen dem Wortlaut
des Art. 876 unter gewissen Voraussetzungen Namen lebender Personen in
Firmen von Aktiengesellschaften zugelassen worden find. Dagegen mag noch
beigefügt werden, dass der § 37 des deutschen HGB

180 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. l. Hateriellrechtliche
Entscheidungen.

und die ihn betreffende Rechtssprechung und Doktrin hinsichtlich der
gesetzlich unzulässigen Firmen in ähnliche-n Sinne unterscheiden zwischen
den durch die Registergerichte zu wahrenden öffentlichen Interessen und
den privatrechtlich geschützten persönlichen Interessen Beteiligter und
dass sie ebenfalls einen wirksamen Verzicht dieser Beteiligten auf ihre
Einspruchsrechte anerkennen (vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in
Zivilsachen, 29 S. 70 unten ff., 42 S. 150; S taub, Kommentar zum HGB
8. Aufl. § 37 Anm. 19 aE und dort zitierte Stellen; Brand, Kommentar
zum HGB, 1911 S. 136 oben).

5. (Abweisung eines Begehren-Z um Ætenvervollstäudigung.)

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 22· Dezember 1911 in allen Teilen bestätigt. ·

30. germe der I. guitar-taunus vom 15. Juni 1912 in Sachen gaaanz-gem,
Bekl. u. Ver.-RL, gegen Yves, Kl. u. Bett-Bekl.

Zulässigkeit einer Feststellungsklage wm Standpzmkte des Bundesrechts
aus. Verpflichtung eines Appertakfionärs zu Gunsten eines Geld-akfionärs,
bei Unrentabile'tàît des gegründeten Aktienunternehewns mit dem
Liquidationsergebeeis der Apportakte'eee zur Deckung der Geldaktien
beizutragen. Nähere Bestimmung des Inhalte.; dies-er Verpflichtung
auf Grund der Akten; namentlich unter Beize'ehung von, abgegebenen
andereoeite'gen Verpflichtungserk[drangen dieser Art. Rechtsoerhàhfnis
hinsichtlich der vom Appertaneen vor der Liquidation verdusserten
Appartakts'en.

A. Durch Urteil vorn 13. Februar 1912 hat das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt erkannt:

Es wird festgestellt, dass der Beklagte, sofern spätestens an derjenigen
ordentlichen Generalversammlung der A. G. Pharma in Altstetten-Zürich,
der dass Ergebnis des zweiten Rechnungsjahres der Aktiengesellschaft
vorliegt, die Liqnidation der Gesell-3. Obligationonrecht. N' 30. 181

schaft wegen Unrentabilität und Aussichtslosigkeit beschlossen
wird, verpflichtet ist, das auf 125 Stück Apportaktien {allende
Aquidationsergebnis soweit dem Kläger zukommen zu lassen, bis diefer für
die von ihm geleistete Attienzahlnng von 25,250 Fr. vòllig gedeckt ist,
und dass Beklagter eventuell verpflichtet isf, soa,weit er von diesen
125 Stück Apportaktien Aktien an dritte Perfonen veräussert hat, auch bis
zum Betrag des auf diese Aktien fallenden Liquidationsanteiles den Kläger
bis zur erwähnten Höhe von dessen Aktieneinzahlung schadlos zu halten

B. _ Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und formrichtig vie
Berufung an das Bundesgericht ergriffen und beantragt: Es sei in Aufhebung
des angefochtenen Urteils die Klage gänzlich abzuweisen. Eventuell:
Eine allfällig dem Berufungskläger zu Gunsten des Berufungsbeklagten
aufzuerlegende Verpflichtung solle nicht weiter gehen, als wie sie
in dem vom Berufungsbeklagten als Beilage 4 seiner Klage ins Recht
gelegten Entwurf und in den vom Berufungskläger noch nachträglich
ins Recht gelegten Revers-Exemplaren sowohl bezüglich des Grundes des
Liquidativnsbeschlusses als bezüglich der Zeit, innert welcher dieser
gefasst werden müsse, vorgesehen sei.

C. Mit Eingabe vom S. Juni 1912 hat der Vertreter des Berufungsklägers
erklärt, dass er auf einen mündlichen Vortrag vor Bundesgericht verzichte.

D. Zu der heutigen Verhandlung ist nur der Vertreter des Slaget-8
erschienen. Er hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Am 8. Oktober 1909 gründeten der Kläger Buol und der Beklagte
Scheitlin zusammen mit Dr. F. Hefti, Dr. ER. Dietrich und Karl Ottiker,
sowie mit drei weitern Gründern in Zürich die am 9. Dezember 1909 in das
Handelsregifter eingetragene A. ©. Pharma zum Zwecke der Fabrikation von
chemischen Produkten aller Art und des Erwerb-s von chemischen Verfahren
Das Aktienkapital wurde auf 430 Aktien à. 1000 Fr. festgesetzt Davon
übernahmen der Bellagte 125 Stück und Dr. Hefti 100 Stück als vollständig
liberierte Appertaktim Die Apporte bestanden in der Abtretung eines
chemischen Verfahrens und