BGE-38-I-97 - 1912-01-06 - ATF- Droit constitutionnel - 96 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. l. Abschnitt. Bundesverfassung. des Konkursbeamten

96 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. l. Abschnitt. Bundesverfassung.

des Konkursbeamten als Konkursverwalters mit Bezug auf die Prozesse der
Konkursmasse anwendbar erklärt (vgl. AS 331 Nr. 21 Erw. 1 ff. S. 146
f.). Allein die Stellung des Staatsanwaltes im Strafprozesse ist nicht
die eines Parteivertreters, wie ihn diese Praris im Auge hat. Wohl
steht der Staatsanwalt nach dem Anklageprinzip dem Angeklagten formell
als Gegenpartei gegenüber, materiell aber hat er nicht in einseitiger
Weise, unter Geltendmachung nur der den Angeklagten belastenden
Momente, die Strafverfolgung zu betreiben, sondern als staatlicher
Funktionär der Strafgerichtsbarkeit neben dem Richter für die der
gesamten Aktenlage angemessene und in diesem Sinne objektiv gerechte
Anwendung der staatlichen Strafsatzungen einzutreten. Es kann daher
nicht gesagt werden, dass die Betätigung als Staatsanwalt begrifflich
notwendigerweise eine Voreingenommenheit gegenüber dem Angeklagten
erzeuge, welche die zur späteren Ausübung des Richteramtes in der
gleichen Sache erforderliche Unbefangenheitdes betreffenden Funktionärs
schlechterdings ausschliesse. Der hier gegebene Fall unterscheidet sich
vom erwähnten Falle des Konkursbeamten als Konkursverwalters nicht
nur dadurch, dass der Konkursverwalter private Bermögensinteresseu
zu vertreten hat, während dein Staatsanwalt die Wahrung allgemeiner
öffentlicher Interessen obliegt, sondern namentlich auch Darin, dass
dort der Konkursbeamte gleichzeitig die Funktionen des Richter? und
des Parteivertreters ausüben wollte, während hier die Stellungen des
angefochtenen Beamten als Vezirksprokurator und ais Richter zeitlich
nicht neben-, sondern hintereinander liegen Ein in der gleichen
Sache zunächst als Vertreter der Staatsanwaltschaft und sodann als
urteilender Richter tätiger Beamter befindet sich in ähnlicher Lage,
wie nach dem Zeugnisitionsprinzip der Richter überhaupt, der in
gleicher Person zuerst die Untersuchung durchführen und hierauf zu
erkennen hat. Diese Doppelfunktion von Gerichtsbeaknten, die sich in
gewissem Umfang tatsächlich noch in verschiedenen Kantonen erhalten hat
(vgl. z. Bgerade Art. 79 des bernischen Gesetzes über die Organisation der
Gerichtsbehörden, vom 31. Januar 1909, wonach dem Gerichtspräsidenten
ordentlicherweise die Verrichtungen des Untersuchungs- richters
obliegen), kann aber nicht etwa als bundesverfassungswidrig bezeichnet
werden. Denn.die Bundesverfassung enthält über

VII. Ums-statische Kraft des eidgenössischen Recht!. N' 16. 97

die Organisation der Strafrechtspflege in den Kantonen keine
Vorschriften; sie postuliert und gewährleistet hiefür insbesondere
keineswegs die reine Durchführung des Anklageprinzips im Gegensatz
zum anuisitionsprinzip. Folglich verstösst auch die sukzessive
Ausübung staatsanwaltschastlicher und richterlicher Funktionen in der
gleichen Strafsache nicht zum vornherein gegen die in Rede stehenden
Vetfassungsgrundsätze.

Endlich kann auch von einer Verkennung des verfassungsmässigen Verbotes
der Kumulation einer Stelle der administrativen mit einer solchen der
richterlichen Gewalt (Art. 11 Ziffer 1 bem. StV) durch den angefochtenen
Entscheid schon deswegen nicht die Rede sein, weil die Staatsanwaltschaft
nach dem bernischen Staatsrecht unzweifelhaft nicht zu den administrativen
sondern auch zu den Gerichtsbehörden zählt (vgl. Art. 84 ff. des Gesetzes
über die Organisation der Gerichtsbehörden), abgesehen davon, dass jenes
Verbot offenbar nur die gleichzeitige Bekleidung der als unvereinbar
erklärten beiden Beamtenstellen im Auge hat; --

erkannt : Der Rekurs wird abgewiesen.

VII. Derogatorische Kraft des eidgenòsaischeù Rechts. Force dérogatoire
du droit fédéral.

16. Arte mm 6. Zllätz 1912 in Sachen Matignon & gu. gegen Jthi & gta.

Die Vorschrift des § 72 ber-n. Z PO, wonach die Versäumnis der
Reformdiligenzien als Abstand vom Prozess betrachtet wird, verstösst
nicht gegen das OR, selbst wenn damit eine anspÎ-uchvernichtende oder
-begründende Wirkung verbunden sem sollte.

A. Am 2. August 1909 hatte die Rekrutentin der Refin-Bsbeklagten eine
Schadenersatzklage im Betrage von 50,000 Fr. aus Agenturvertrag in
Aussicht gestellt. In einem darauf stattgefundenen Prvvokationsverfahren
unterzog sich die Rekurrentin dem· von der

AS 38 l _ 1912 7

W A. Whiliolte Enucheidun'en. l. Abschnitt. Bandana-fumus.

Rekursbeklagten gestellten Provokationsbegehren, worauf ihr der
Richter eine am 25. Januar 1910 ablaufeude Frist zur Klage setzte. Die
Rekurrentiu reichte nun zwar am 25. Januar 1910 eine Klage ein, mit
dem Rechtsbegehren:

1. Die Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin den zufolge
Abrechnung per 30. Juni 1909 schuldigeu Betrag von 522 Fr. 44 Cts. nebst
Zins zu 5 0/0 seit 30. Juni 1909 zu bezahlen.

2. Die Bellagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin
Schadenersatz zn leisten. Die Höhe des Schadenersahes sei gerichtlid;
festzusetzen und vom 27. Juli 1909 an zu 5 °o verzinslich "zu erklären;
erklärte dann aber am 9.11. Februar die Reform über die ganze
Klage. Gemäss § 70 in Verbindung mit § 105 bem. ZPO lief die Frist
zur Erfüllung der Reformdiligenzien (Einreichung einer neuen Klage,
Bezahlung oder Hinterlegung der Reformkosten) am 26. März 1910 ab.

Am 23. März 1910 reichte die Rekurrentin eine neue Klage ein, mit dem
Rechtsbegehren:

1. Die Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin denzufolge
Abrechnung per 30. Juni 1909 schuldigen Betrag von 522 Fr. 44 Ets. nebst
Zins zu 5 0/0 seit 30. Juni 1909 zu bezahlen.

2. Die Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin für die
ökonomischen Folgen ihres Bertragsbruches Schadenersatz zu leisten. Die
Höhe des Schadenersatzes sei gerichtlich festzusetzen und vom 27. Juli
1909 an zu 5 °/o verzinslich zu erklären.

3. Die Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin durch
Zahlung einer angemessenen Geldsumme Entschädigung und Genugtuung zu
leisten. Die von der Beklagten der Klägerin zu zahlende Geldsumme sei
gerichtlich festzusetzen und vom 27. Juli 1909 an zu 5 0/0 verzinslich
zu erklären.

Jn der Klagebegründung wurde ausgeführt, dass der der Klägerin von der
Beklagten zugefügte Schaden über 50,000 Fr. betrage.

Eine Bezahlung der Kosten der Gegenpartei aber die Hinterlegung
eines zu deren Deckung bestimmten Betrages fand dagegen innerhalb der
gesetzlichen Frist nicht statt. Ein schriftliches Gesuch um Bestimmung
des zu deponierenden Betrages (da die Rekursbe-

Vll. Derogatnrische Kraft des eidgenössischen Rechts. N° 16. 99

klagte ihre Kostennote nicht einreichte) wurde von der Rekurrentin erst
am 7. April an den Gerichtspräsidenten gestellt, worauf am 9. April die
Bestimmung des Betrages durch den Gerichtspräsis deuten, am 12. April die
Eröffnung der Verfügung des Präsidenten und ebenfalls noch am 12. April
die Deponierung des festgesetzten Betrages (100 Fr.) durch die Beklagte
erfolgte.

Am 8. April 1910 batte inzwischen die Rekursbeklagte die Rekurrentin
zur Verhandlung über folgendes Rechte-begehren vorladen lassen:

Es sei die unterm 9.11. Februar 1910 von Seiten der Firma Alexander
Matignon & (Sie. in ihrem Rechtsstreite gegen die Kollektivgesellschaft
. Lütbi & }{ingg erklärte Reform als Abstand auszulegen-

Darauf erliese der Stellvertreter des Gerichtspräsidenten III von Bern
am 28. November 1910 folgende Verfügung:

1. Die unterm 9.111. Februar 1910 von der Firma Alerandre "Matignon
& Cie. in ihrem :iiechti:sstr·.-ite gegen die Kollektivgesellschaft
'}. Lüthi & Zingg abgegebene riteforinerklärung wird als Abstand erklärt.

Die Rekurrentin reichte nun einerseits am 8. Dezember 1910
beim Gerichtspräsidenten Il] von Bern ein auf § 90 Ziff. 3 ZPO
gestütztes fliestitutionsbegehren anderseits am 27. Dezember
1910 beim Appellationshof eine Beschwerde gegen die Verfügung des
Gerichtspräfidenten vom 28. '.'ionemsser 1910 ein

Das Restitutionsbegehren wurde erstinstanzlich vom Gerichispräsidenten
durch Entscheid vom 22. Februar 1911 und zweitinstanzlich vom
Appellationshof durch Entscheid vom 18. Mai 1.911 als unbegründet
abgewiesen, weil § 96 Ziff. 3 beru. ZPO auf die Versäumnis der
Reformdiligenzien nicht anwendbar sei. Dies ergebe sich, führt
der Appellationshof aus, zwar nicht schon, wie die bisherige Praxis
angenommen habe (vergl. Ztscbr. d. beru. Jan-Vereins 40 S. 159 ff.), aus
dem Umstand, dass § 96 Ziff. [ nur auf richterliche Fristen zutreffe,
wohl aber daraus, dass es sich bei § 72 um eine ipso jure eintretende
Säumnisfolge handle, während § 91, wie § 97 Abs. 1 Satz 1 zeige, sich
nur auf solche Säumnisfolgen beziehe, die erst auf Antrag der Gegenpartei
ausgesprochen werden Zu demselben Schlusse (Unanwendbarkeit des

100 A. staat-rechtliche Entscheidungen. l. Abschnitt. Bundesverfassung.

§ 96 auf die Versäumung der Reformdiligenzien) führe auch die Erwägung,
dass § 96 ausschliesslich die Versäumung prozessuas lischer Fristen
und Termine im Auge habe, während es sich bei dessen Anwendung auf den
vorliegenden Fall um eine Wiedereinsetzung gegen materiellrechtliche
Folgen handeln würde, da ja mit der Versäumung der Reformdiligenzien die
materiellrechtliche Folge ' des Verlustes des betreffenden Anspruches
verbunden sei,

Die gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten vom 28. November 1910
gerichtete Beschwerde wurde, durch Entscheid des Appellationshofes
vom 29. Dezember 1910, ebenfalls abgewiesen, weil die Relurrentin
innerhalb der gesetzlichen Frist die ihr gemäss § 70 bem. ZPO obliegenden
Reformdiligenzien in der Tat nicht erfüllt habe.

B. Sowohl gegen den zweitinstanzlichen Entscheid des Appellationshofes
über das Restitutionsgesuch, als auch gegen den Beschwerdeentscheid vom
29. Dezember 1910, hat die Firma Alexandre Matignon & Cie. rechtzeitig und
formrichtig den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen
mit dem Antrag auf Aufhebung dieser Entscheide. Die Begründung der beiden
Reknrse ist aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich

C. Der Appellationshof des Kantons Bern und die mama: beklagte haben
Abweisung beider Rekurse beantragt.

D. Die einschlägigen Bestimmungen der bernischen Zivilpros
zessordnung (Revidiertes Gesetz über das gerichtliche Verfahren in
Zivilstreitigkeiten, vom 2. April/3. Brachmonat 1883) lauten:

§ 146. Die prozesshindernden Einreden (uneinlässlichen Antwortsgründe)
berechtigen den Beklagten zu dem Schlusse auf definitive Befreiung von
dem klägerischen Ansprüche, ohne Rücksicht auf dessen ursprüngliche
Begründetheit. Dahin gehören folgende .

ij Wenn der durch die Klage verfolgte Anspruch verjährt oder "ihr
Gegenstand ersessen ist;

2. wenn der Streit bereits auf eine für die Parteien verpflichtende
Weise rechtskräftig beurteilt ist, und

8. wenn es sich aus einer rechtsförmigen Urkunde ergibt, dass der
Streit auf eine für die Parteien verbindliche Weise beseitigt "worden
und nicht etwa aus einer später-n Verhandlung geklagt with, welche eine
neue gültige Verfügung darüber enthält.

VT]. Deroga'lorische Kraft des eidgenössischen Rechts. N° 16. 101

§ 887. Einem rechts-kräftigen Urteil ist, ausser den Akten, welchen das
Gesetz dieselbe Wirkung beilegt, auch ein vor Gericht erk1ärter oder
mit richterlicher Bewilligung notifizierter Abstand gleich zu achten.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

4. Den Hauptbeschwerdepunkt der beiden staatsrechtlichen Rekurse bildet
die angebliche Missachtung der derogatorischen Kraft des Bu ndesrechts,
die von der Rekurrentin darin erblickt wird, dass der kantonale Richter
ihre vom eidgenössischen Obligationenrecht beherrschte Forderung auf
Grund einer Bestimmung des kantonalen Rechts als erloschen erklärt
habe; denn § 72 bem. ZPO enthalte nicht etwa bloss eine prozessuale
Präklusion, die als solche vom kantonalen Recht ausgesprochen werden
könnte, sondern es handle sich dabei um eine Präklusion besonderer Art ,
um eine Vernichtung des Klagerechtes und damit des materiellen Anspruches,
gleich wie im Falle der rechtskräftigen Abweisung der Klage-

Was nun in dieser Beziehung zunächst den Entscheid über das
Wiedereinsetzungsbegehren betrifft, so enthalten dessen Motive allerdings
die Bemerkung, dass mit der Versäumnis der Reformdiligenzien die
materiellrechtliche Folge des Verlustes des betreffenden Anspruchs
verbunden sei. Allein dieser Satz qualifiziert sich nicht etwa als
eine Erläuterung des Dispositivs, das einfach auf Abweisung des
Restitutionsgesuchs lautet und durchaus unmissi verständlich ist;
vielmehr bildet er ein blosses Glied in der Argumentation, auf Grund deren
der Appellationshof zum Resultate gelangt ist, dass im Falle des § 72
bem. ZPO eine Wiedereinsetzung unzulässig sei. Selbst wenn es also richtig
wäre, dass mit Rücksicht aus die derogatorische Kraft des Bundesrechts
der kantonale Richter nicht befugt sei, einen vom eidgenössischen OR
beherrschten Anspruch als infolge Versäumung der Reformdiligenzien
verivirkt zu erklären, so wäre doch in dem vorliegenden Entscheide über
das Restitutionsgesuch der Rekurrentin ein Übergrifs in das Gebiet des
eidgenössischen Rechts aus dem Grunde nicht zu erblicken, weil das D ispos
itiv jenes Entscheides bloss auf Abweisung des Wiedereinsetzungsbegehrens
lautet, durch die Erwägungen aber eine Rechtsverletzung im Sinne des
Art. 178 Biff. 2 OG nicht begangen werden konnte.

102 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. l. Abschnitt. Bundesverfasmng.

Übrigens wollte der Appellationshof selbst in den Motiven seines
zweiten Entscheides, dadurch, dass er aussührte, die Versäumung der
Reformdiligenzien ziehe materiellrechtliche Folgen nach sich, bezw. sie
sei mit der materiellrechtlichen Folge des Verlustes des betreffenden
Anspruchs verbunden, wohl kaum die Ansicht aussprechen, dass die
Versäumung der Reformdiligenzien seitens des Klägers den zivilrechtlichen
Untergang des eingeklagten Anspruchs bewirke, sondern es wollte damit
offenbar bloss gesagt werden: die Versäumung der Reformdiligenzien äussere
ihre Wirkungen auch ausserhalb des durch sie beendigten Prozesses, und sie
falle daher nicht unter den Begriff der Versäutnung einer prozessualischen
Frist, wie dies für die Anwendung des § 96 ZPO nötig wäre.

Der Entscheid über das Wiedereinsetzungsbegehren der Rekurrentin
qualifiziert sich somit unter keinen Umständen als ein Übergrisf in das
Gebiet des eidgenössischen Rechts.

5. Insoweit der Vorwurf der Missachtung der derogatorischen Kraft des
cidgenössischen Rechts gegenüber dem ersten Entscheide (demjenigen vom
29. Dezember 1910) erhoben wird, ist allerdings das Dispositio, welches
die Reformerklärung der Returrentin als Abstand erklärt, durch die Motive
zu ergänzen. Erst aus diesen ergibt sich nämlich, dass ein Abstand im
Sinne des § 72 bern. BYD, d. h. ein förmlicher Abstand von der Streitfrage
angenommen wurde. Damit hat der kantonale Richter festgestellt, dass der
Abstand von der Just an z, wie er ja von Anfang an in der Reformerklärung
enthalten war, und wie er vom bernischen Prozessrecht eben nur im Fall
der sitesormerklärung und unter der Resolutivbedingung der Erfüllung
der Reformdiligenzien anerkannt wird sich nachträglich und mit Wirkung
ex tunc in einen Abstand von der Klage, d. h. in einen definitiven
Verzicht auf die gerichtliche Geltendinachung des der Klage zu Grunde
gelegenen Anspruchs umgewandelt habe, ein Verzicht, der zu Gunsten der
Beklagten und zu Ungunsten der Kiägerin dieselben Wirkungen erzeuge,
wie ein die Klage abweisendes rechtskräftiges Urteil. Würde also, wie
die Rekurrentin annimmt, die Wirkung des klageabweisenden Urteils nach
bernischem Prozessrecht dahin gehen, dass der rechtskräftig abgewiesene
Anspruch, falls er in Wirklichkeit doch bestand, untergeht, so müsste
in der Tat in

Vll. Derogltorische Kraft des eidgenòuilchen Rechts. N° 16. 108

dem angefochtenen Entscheide die Feststellung gefunden werden, dass
der von der Rekurrentin gegen die Rekursbeklagte geltend gemachte
Schadenersatzanspruch aus prozessrechtlichen Gründen erloschen sei.

Nun enthält aber die bernische Zivilprozessordnung keinen Sag,
wonach die rechtskräftige Abweisung einer Klage und also auch der ihr
gleichzustellende Prozessabstand den eingeklagten Anspruch, sofern er vor
dem Prozess existierte, vernichten würde, sondern sie gibt bloss (in §
146 Ziff. 2) dem Beklagten für den Fall einer nochmaligen Einklagung jenes
Anspruchs eine Cinrede: die Einrede der abgeurteilten Sache. Das bernische
Prozessrecht hat hier, soviel ans dem Gesetzestert ersichtlich ist
(vergl. auch Blumenstein in Ztschr. des bern. Juristenvereins 38 S. 449
ff.) unter den verschiedenen, in der Literatur vertretenen Auffassungen
über das Wesen der sogenannten materiellen Rechtskraft diejenige sich
zu eigen gemacht, nach welcher die Wirkung des rechtskräftigen Urteils,
wenigstens im Falle der Abweisung einer Klage, lediglich deklaratorischer
und dispositiver Natur ist: deklaratorischer Natur insofern, als das
Urteil den eingeklagten Anspruch, falls er in Wirklichkeit doch bestanden
haben sollte, nicht vernichtet dispositiver Natur insofern, als es seine
Wirkungen nur dann äussert, wenn der Beklagte sich (durch Erhebung einer
Einrede) ausdrücklich darauf beruft. Allerdings hat der Appellationshof,
wie bereits konstatiert wurde (vergl. oben Erwägung 4) in seinem
Entscheid über das Wiedereinsetzungsbegehren der Rekurrentin erklärt,
die Nichterfüllung der Reformdiligenzien ziehe materiellrechtliche
Folgen, d. h. den Verlust des betreffenden Anspruchs nach sich wozu die
Rekurrentin bemerkt: durch den Wiedereinsetzungsentscheid vom 18. Mai
1911 erhalte bie frühere, gegen den Entscheid vom 29. Dezember 1910
gerichtete Beschwerde ihre ganz besondere Bestätigung-A Allein wenn,
wie dargetan, jener Ausspruch über die materiell: rechtlichen Folgen der
Versäumung der Reformdiligenzien, weil er nur in den Motiven enthalten
ist, schon an sich, als Bestandteil des Entscheides vom 18. Mai 1911,
keinen Rekursgrund zu bilden vermag (vergl. ebenfalls oben Erwägung 4),
so ist er a fortiori nicht geeignet, ben gegen einen frühern Entscheid
des Appellationshofes gerichteten Rekurs zu begründen; dies ganz
abgesehen davondass die im zweiten Entscheid enthaltene Bemerkung über
die materiellrechtlichen Folgen der Versäumung der Reformdiligenzien,

104 AZ, Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfausung.

wie ebenfalls bereits konstatiert wurde (Erwägung 4 am Schluss), wohl kaum
die Bedeutung haben sollte, die ihr von der Rekurrentin beigemessen wird.

Liegt demnach ein verbindlicher Ausspruch des bernisehen Richters,
dass die von der Rekurrentin zum Gegenstand des Prozesses gemachte
Forderung erloschen sei, nicht vor, so kann von einem Eingriff in das
Gebiet des eidgenössischen Obligationenrechts imSinne der Ausführungen
der Rekurrentin .nicht gesprochen werden.

6. Wollte indessen auch angenommen werden, es komme nach bernischem
Prozessrecht dem die Klage abweisenden, rechtskräftigen Urteil und
infolgedessen auch dem Prozessabstand, sowie der ihm gleichgestellten
Versäumuug der Reformdiligenzien, eine materiellrechtliche,
anspruchvernichtende Wirkung zu, wogegen in Forderung-sprozessen das
kondemnatorische Urteil einen Novationsgrund bilden, das uurichtige
kondemnatorische Urteil aber einen materiellen Rechtsanspruch
erzeug en würde (vergl. für das Herrschaft-sgebiet der deutschen ZPO
z. B. Pagenstecher, Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft, sowie
Kleinfeller, Lehrbuch S. 241, im Gegensatz zu Hell wig, Wesen und
subjektive Begrenzung der Rechtskraft, und Lehrbuchl § 9 sub II 1;
vergl. ferner BGE 16 S. 768 oben), oder wollte überhaupt, sobald es
sich um den staatsrechtlichen Grundsatz der derogatorischen Kraft des
eidgenösfischen Rechtes handelt, die ganze Unterscheidung zwischen der
nur ape except'mnis wirkenden und der anfpruchsvernichtenden Rechtskraft
des abweisenden Urteils als allzu subtil fallen gelassen werden, - so
könnte doch in der Anwendung des § 72 bem. ZPQ wie sie im vorliegenden
Falle stattgefunden hat, kein Übergriff in das Gebiet des eidgenössischen
OR erblickt werden. Daraus, dass das OR in seinem bisherigen Text unter
dem Titel Er-löschen der Obligationen einen ausdrücklichen Vorbehalt
zu Gunsten des kantonalen Rechts nur hinsichtlich des Erlöschens von
Forderungen wegen unterlassener Anmeldung bei öffentlichen Auskündungen
enthielt (Art. 161), kann nicht etwa argumento a contrario geschlossen
werben, dass der Bundesgesetzgeber die pr ozes s ualen Ver- wirkuugen des
kantonalen Rechts als unzulässig betrachtet habe: denn, während es sich
bei dem Erlöschen vonAnsprüchen infolge Nichtanmeldung bei öffentlichen
Auskündungen um eine mehr oder weniger zivilrechtliche Materie handelt
die denn auch nun-

VII. Derogatorische Kraft des eidgenössischen Rechts. N° 16. 105

mehr im Schweiz. ZGB geregelt worden ist, so dass die Bestimmung des
Art. alt 161 fallen gelassen werden konnte ergal) und ergibt sieh
noch heute die Befugnis der Kantone zur Ordnung des Prozessrechts
ohne weiteres aus der Nichtregelung dieser Materie seitens des Bundes,
sowie aus Art. 64 Abs. 3 BV, der bestimmtdass (vorbehältlich der dem
Bundesgericht eingeräumten Befugnisse) das gerichtliche Verfahren und
die Rechtsprechung den Kantonen verbleiben.

Freilich hätte trotzdem das OR, ebenso wie es in andern Grenzgebieten
zwischen Privatund Prozessrecht durch Aufstellung positiver Vorschriften
in prozessrechtliche Materien eingegrissen hat, sehrwohl auch die Frage
entscheiden können, ob bei Ansprüchen, die im übrigen vom eidgenössischen
Recht beherrscht werden, das rechtskräftige Urteil konstitutive oder nur
deklaratorische, absolute oder nur dispositive Wirkung habe; allein,
wenn diese Fragen im OR nicht entschieden wurden, so ist eben mit
Rücksicht auf jene verfassungsmässige Kompetenzabgrenzung zwischen Bund
und Kantoneu anzunehmen, ihre Lösung habe dem kantonalen Prozessrecht
überlassen werden wollen. Tatsächlich ist es denn auch gewiss naheliegend,
dass derartige Fragen in der Zivilprozessgesetzgebung ihre Erledigung
finden. Das Prozessrecht hat nicht nur zur Aufgabe, die Voraussetzungen,
unter denen ein Urteil zu Stande kommen kann, und das Verfahren, auf
Grund dessen es gefällt werden soll, zu regeln, sondern es hat auch zu
bestimmen, welchesdie Wirkungen des rechtskräftigen Urteils sein sollen,
da jasonst der Zweck des Prozesses, nämlich der wirksame Schutz der
obsiegenden Partei gegenüber den Prätentionen oder gegenüber derRenitenz
der Gegenpartei, nicht erreicht würde. Gleich wie nun aberaus diesem
Grunde dem Prozessgesetzgeber anheimgestellt ist, Borschriften darüber
zu erlassen, in welcher Weise der unterlegene Beklagte zur Befriedigung
des obsiegenden Klägers anzuhalten sei CZwangsoollstreckungY so muss es
ihm auch gestattet sein, Bestimmungen darüber aufzustellen, in welcher
Weise der obs iegende Beklagte gegen die fortgesetzten Prätentionen
des unterlegenen Klägers zu schützen sei. Jnsbesondere muss es dem
Prozessrecht überlassen bleiben, ob es diesen Zweck dadurch erreichen
will, dass es dem obsiegenden Beklagten eine prozesshindernde Einre
gewährt (wie z. B. gerade die bernische ZPO in § 146), oder aber-

106 A. statt-rechtlichlntscheidunm. [. nehmt. Bundaversusung.

Muss, dass es jeden spät-ern Richter anweift das Eintreten auf
eine nochmalige, denselben Zweck ver-folgende Klage von Amtes wegen
abzulehnen (so Basel-Stadt in § 68 Biff. 3 und § 60 SVO), oder endlich
dadurch, dass ai den gerichtlich abgesprochenen Anspruch gerader als
erloschen erklärt. Allerdings ist es von den sogenannten konstitutiven
(z. B. Chescheidungss) Urteilen abgesehen nicht der Zweck des Prozesses,
eine Änderung im Bestande materieller Rechte herbeizuführen; allein
da stets mit der Möglichkeit gerechnet werden muss, dass ein Urteil,
sei es infolge schlechter Prozessführung, sei es infolge Versagens
eines Beweismittels, sei es endlich infolge Irrtums des Richters,
mit dem materiellen Recht in Widerspruch gerät, und da im Interesse
der Rechtssicherheit sogar das unrichtige Urteil, wenn es durch kein
ordentliches Rechtsmittel mehr angefochten werden kann, und solange es
durch kein ausserordentliches Rechtsmittel beseitigt i, respektiert
werden muss, so qualifiziert sich der Sah, dass durch ein materiell
unrichtiges Urteil nich-bestehende Ansprüche geschaffen und bestehende
vernichtet werden können, während ja sonst in Forderungsprozessen jedes
unrichtige Urteil entweder eine Naturalobligation zurücklassen, oder
aber einen Putativanspruch erzeugen würde lediglich als die äusserste
und letzte Konsequenz aus dem Grundsatz ne bis in idem. Jst es aber,
wie bereits konstatiert wurde, Sache des Prozessrechts, zu bestimmen,
auf welche Weise dem rechtskräftigen Urteil Nachachtung zu verschaffen
sei, insbesondere einerseits: auf welche Weise ein. kondemnatorisches
Urteil zu vollstrecken sei, anderseits: ob ein absolutorisches Urteil von
Amtes wegen oder nur auf Antrag des Beklagten zu berücksichtigen sei, ob
dessen Nichtberückfichtigung für das zweite Urteil einen Nichtigkeitsgrund
bilde u. s. w., so muss es dem Prozessrecht auch anheimgestellt bleiben,
jene äusserste und letzte Konsequenz aus dem Prinzip der Autorität der
abgeurteilten Sache zu ziehen, d. h. dem materiell unrichtigen Urteil
und also auch dem Prozessabstand, sowie allen denjenigen prozessualen
Haudlungen und Unterlassungen, die diesem gleichgestellt werden
ansprucherzeugende bezw. anspruchvernichtende Wirkung beizuleg en.

7. Hiemit stehen nicht etwa im Widerspruch diejenigen Urteile des
Bundesgerichts, in denen der Entscheid über die Voraussetzungen der
exceptio rei judicatae als dem materiellen Recht

VII. Derogatorische Kraft des eidgenössischen Rechts. N° 16. 107

angehörig bezeichnet wurde (vergl. BGE l6 S. 549 f. E. 3, S. 768 unten,
30 Il S. 548, 31 II S. 165 E. 5, 34 II S. 626). Jene Urteile handelten
nicht von der Einwirkung des frühern Prozesses auf den in diesem frühem
Prozesse streitig gewesenen Anspruch; vielmehr wurde diese Einwirkung
als bekannt vorausgesetzt und nur untersucht, ob der im zweiten Prozess
ftreitige Anspruch mit jenem frühem bereits abgeurteilteu identisch
sei. Diese letztere Frage aber konnte durch die Regeln, unter denen der
erste Prozess gestanden hatte, von vornherein nicht präjudiziert seiu, da
ja jener erste Prozess sich nur auf den damals streitigen Anspruch bezogen
hatte, während nunmehr auch die rechtliche Natur des zweiten Anspruchs
zu untersuchen war. Ausserdem ist klar, dass bei der Beantwortung der
Frage nach der Jdentität eines Anspruches mit einem früher abgeurteilten
u. ll. die Interessen von Personen im Spiele sein können, welche sich am
frühem Verfahren nicht beteiligt hatten (z. B. Zessionare, Mitschuldner,
insbesondere Bürgen, Kollektivgesellschafter u. s. w.). Ob und inwieweit
aber das Resultat des Prozesses, ausser für die Prozessparteien, noch
für andere Personen verbindlich sei, ist selbstverständlich keine
prozessrechtliche Frage, sondern eine solche des materiellen Rechts.

Jm vorliegenden Falle handelt es sich nun nicht um die Bergleichung
eines streitigen Anspruchs mit einem bereits abgeurteilten bezw. um den
Einfluss eines Urteils auf die Rechtsverhältnisse von Drittperfonen,
sondern einfach um die Einwirkung einer prozessualen Unterlassung auf
den ins Recht gezogenen Anspruch als solchen. Hierüber aber hat nach
dem Gesagten das Prozessrecht zu bestimmen, und es kann daher in dem
angefochtenen Entscheide ein Ubergriff in das Gebiet des eidg enössischen
Obligationenrechts selbst dann nicht erblickt werden, wenn angenommen
wird, nach § 72 been. ZPO habe die Versäumung der Reformdiligenzien
geradezu anspruchsbegründende, bezw. anspruchsvernichtende Wirkung-

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Beide Rekurse werden abgewiesen.