BGE-38-I-91 - 1912-01-31 - ATF- Droit constitutionnel - 90 A. staats-rechtliche Entscheidungen. l. Abschnitt. Bundesverfassung. compatibles

90 A. staats-rechtliche Entscheidungen. l. Abschnitt. Bundesverfassung.

compatibles avec la pratique de l'art médical que quelques habitudes
d'intempérance .

En présence de cet ensemble de faits on ne saurait attacher d'importance
à l'erreur materielle commise par le Dr B. qui ne porte que sur un point
accessoire et qui laisse intact le fond de la critique dirigée contre le
Dr T. ll est naturel qu'on ait été choqué que ce dernier, conuaissant
la gravité de l'état de Mm" Carlen, l'ait quittée pour se rendre à. un
bal. Ce fait. place en correlation avec celui qui s'était passé quelques
jours auparavant lors de l'accouc'hement et avec le penchant du Dr T. pour
la boisson, explique que l'opinion publique émue du décès survenu se
soit demandé. si la direction du cours de sages femmes avait été placée
en de bonnes mains. La presse avait certainement ie droit de s'occuper
de cette question qui présentait un intérét général. Le Dr B. était donc
fondé à la trailer et l'on doit observer qu'il l'a fait d'ailleurs en des
termes modérés puisqu'il a reproché au Dr T. non de se livrer à des excès
(le boisson, mais seulement de trop fréquentcr les établissements publics.

C'est par conséquent en violation de l'art. 55 Coust. féd. que le Tribunal
cantonal a condamné le Dr B. Le jugement attaqué doit donc ètre annulé
en entier tant eu ce qui concerne celui ci qu'en ce qui concerne l'abbé
A. qui ne saurait évidemment etre condamné comme complice, du moment
que la condamnation de l'auteur principal est incoustitutionnelle.
Quant à la question des frais le Tribunal cantonal aura a la régler par
un nouveau jugement en teuant compte des considérants du present arrèt.

Par ces motifs.

le Tribunal fédéral prononce:

Les recours du D' B. et de l'abbé A. sont admis et le jugement du Tribunal
cantonal du Valais du 2 juin 1911 est anuulé.

Vl. Gerichtsstand. Versassungemà'ssiger. N° 15. 91

VI. Gerichtsstand, verfassungsmäesiger. For constitutionnel.

15. gute vom 31. 21m 1912 in Sachen Flatron gegen giorn.

Willkür liche Auslegung kanionalen Stflrafprozessrechts (Art. 27 Zifi'er
4 u. 7bern. Str-V)? Der aus Art. 4 und 58 BV abgeleitete Grundsatz,
dass ein Parteivertreter zur Ausübung des Richteramtes in Streitsachen
seiner Partei nicht fähig sei, schliesst die s ukzes s i v e Ausübung s
taat s a n wa l tschaft L ic her und richte rl i c he 1' Funktionen in
derselben Strafsache nicht aus. sVerletzung des Verbots der K u-mulation
von Stellen der administrativen und der richterlichen Gewalt (Art. 11
Ziffer I ber-n. Sti-V)?

Das Bundesgericht hat bei folgender Aktenlage:

A. Auf Grund einer im Juni 1908 gegen ihn erhobenen Strafklage wurde der
damals in Meiringen wohnhafte Rekurrent Elias Flotron im Dezember 1910
unter der Anklage der Urkundenfälschnng und des Betrags den Assisen
des I. bernischen Geschwornenbezirks zur Aburteilung überwiesen. Den
Bot-sitz des Assisengerichts für seinen Straffall erhielt Oberrichter
Kummer-, der bis zu seiner Wahl ins Obergericht (19. Mai 1909) das Amt
des Bezirksprokurators des I. Geschwornenbezirkes bekleidet hatte. ·

Als nun Oberrichter Kummer im Februar 1912 die Hauptbetrhandlung
anordnete, wurde er vom Rekurrenten gestützt auf Art. '27 Ziffer 4 und
7 des kantonalen Gesetzes über das Verfahren in Strafsachen vom Jahre
1850 (StrB) rekusiert mit der Begründung, er sei als Bezirksprokurator
in der Sache tätig gewesen, insbesondere habe er das Strafverfahren
gegen den Relurrenten auf Grund und nach Prüfung der bei ihm in jener
Stellung angebrachten Denunziationen durch Anordnung der Verhaftung des
Angeschuldigten eingeleitet und auch im Laufe der Voruntersuchung

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noch verschiedene Untersuchungsund Strafverfolgungshandluugen vorgenommen

Die erwähnten Gesetzesbestimmungen lauten:

Art. 27· Eine Gerichtsperson ist unfähig zu verhandeln und muss sich
daher jeder Mitwirkung enthalten: 4. wenn sie selbst Denunziant isi;
7. wenn sie als Bevollmächtigten Verteidiger oder Richter darin (scil. im
Prozesse) aufgetreten is .

B. Durch Entscheid vom 20. Februar 1912 hat die I. Zivilkammer des
Appellationshofes des Kantons Bern das Rekusationsgesuch Flotrons aus
wesentlich folgenden Erwägungen abgewiesen: Es sei nicht einzusehen, wieso
Oberrichter Kummer Denunziant des Gesuchstellers im Sinne des Art. 27
Ziffer 4 StrV sein sollte, da der Gesuchsteller selbst nicht behaupte,
dass die Anzeige, die zur Einleitung der Strafuntersuchung gegen ihn
geführt habe, vom damaligen Bezirksauwalt Kummer selber abgefasst worden
sei, abgesehen davon, dass das bernische Strafverfahren urjker dem
Denunzianten überhaupt niemals einen Beamten derStaatsanwaltschaft,
der durch eigene Strafanzeige eine Strafverfolgung veranlasse,
verstanden wissen wolle. Fehl gehe aber auch die weitere Behauptung des
Gesuchstellers, dass Bezirksanwalt Kummer als Bevollmächtigter im Sinne
des Art. 27 Ziffer 7 StrV, nämlich als Bevollmächtigter des Staates,
im Verfahren gegen ihn tätig gewesen sei. Man müsse schon dem Wortlaut
der Bezeichnung Bevollmächtigte Gewalt antun, um darunter einen Beamten
des Staates und speziell der Staatsanwaltschaft zu begreifen; denn dem
Wortsiune nach sei bevollmächtigt einer, der auf Grund einer Vollmacht
d. h. eines privatrechtlichen Auftrages,. nicht aber einer, ber auf
Grund öffentlichen Rechtes, als Beamter-, handle. Noch deutlicher
sei der Ausdruck mandataire des französischen Gesetzestertes,
da mit diesem Ausdruck .nach französischem Sprachgebrauch nur ein
zivilrechtlich Beauftragter und niemals ein Staatsbeamter bezeichnet
werde. Auch die logische Interpretation ergebe mit Sicherheit, dass
am. 27 Ziffer 7 lediglich den Bevollmächtigten der Zivilpartei, sei es
einen Spezialbevollmächtigten

Vl. Gerichtsstand. Verfassungsmässiger. N° 15. 93

ohne Anwaltspatent, sei es einen Anwalt gemäss Art. 309 StrV,
im Auge habe. Dass das Gesetz nur diese Person, und nicht auch den
Untersuchungsrichter oder gar den Staatsanwalt, gleich dem Verteidiger
des Angeklagten und dem früheren urteilenden Richter als unfähig
zur Ausübung des Richteramtes habe bezeichnen wollen, folge aus der
Organisation der bernischen korrektionellen Gerichte, deren Vorsitzender
ja gerade mit dem Untersuchungsrichter identisch sei. Es habe deshalb
auch in Art.15 des Gerichtsorganisationsgesetzes (vom 31. Januar 1909)
als Ausnahme speziell bestimmt werden müssen, dass im Assisenverfahren
der Untersuchungsrichter des betreffenden Falles nicht als Ersatzmann
der Assisenkammer gewählt werden dürfe. Wenn der Gesetzgeber dieselbe
Ausnahme auch für die Staatsanwaltschaft hätte statuieren wollen, so
hätte er dies ausdrücklich sagen müssen; denn exceptio firmat regulam .

G. Gegen den vorstehenden Entscheid des bernischen Appellationshofes hat
Flotron rechtzeitg den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht
ergriffen mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und das
Rekusationsgesuch des Rekurrenten gegen Oberrichter Kummer als
Vorsitzenden der Assisenkammer in seiner Strafsache als begründet
zu erklären. Er macht im wesentlichen gel'renb: Mit dem Begriff des
öffentlichen Anklägers ebensosehr, wie mit demjenigen des Klägers
überhaupt, sei eine mehr oder weniger Ieidenschastliche tendenziöse
Verfolgung des Parteistandpunktes untrennbar verbunden: die Stellung
des öffentlichen Anklägers erzeuge notwendigerweise einen Zustand
parteieiuseitiger Voreiugenommenheit, der zur Ausübung des Richteramtes
im gleichen Falle unfähig mache. Demgemäss bestimme die deutsche
Gesetzgebung, unter deren Einfluss die bernische Praxis in Strafsachen
unverkennbar stehe, ausdrücklich, dass ein Richter vom Amte ausgeschlossen
sei, wenn er in der Sache als Beamter der Staatsanwaltschaft tätig gewesen
sei (§ 22 StPO), und zwar spiele dabei nach der Praxis die materielle
Bedeutung der entsalteten Tätigkeit keine Rolle. Den gleichen Sinn habe
auch die Bestimmung von Art. 27 Ziffer 7 des bernischen StrV; denn zur
Zeit des Erlasses dieses Gesetzes sei der Staatsanwalt als Beauftragter
der Regierung zur Geltendmachung der Interessen des Staates aufgefasst
worden

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und falle deshalb unzweifelhaft unter die Bezeichnung Bevollmächtigter
in jener Bestimmung. Uberdies sei er auch als Denunziant im Sinne des
Art. 27 Ziffer 4 StrV anzusehen.

Dieser Begriff umfasse nämlich jedenfalls in erster Linie die An.

gestellten und Beamten der gerichtlichen Polizei, die in der Regel den
Anstoss zur Einleitung der Strafverfolgungen gäben. Wenn aber demnach
die Tätigkeit dieser untergeordneten Polizeiorgane nach Gesetz die
Unfähigkeit zur Ausübung des Richteramtes in der gleichen Sache nach
sich ziehe, so müsse dies noch in erhöhtem Masse von der Tätigkeit
des Bezirksprokurators gelten, der als Oberbeamter der gerichtlichen
Polizei die unteren Organe zu beaufsichtigen habe und selbst viel
intensiver, als sie, an der Strafverfolgung beteiligt sei. Für diese
Auffassung spreche denn auch die Vorschrift in Art. 15 Abs. 2 des
Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden vom M. Januar 1909,
wonach bei Besetzung der Assisenkammer der Uiitersueltungsriclner des
betreffenden Falles nicht einmal die ( gegenüber der ansschlaggebenden
Stellung und Machtvollkommenheit des Assisenpräsidenten verhältnismässig
unbedeutende) Funktion eines Ersatzmannes des Gerichtshofes ausüben dürfe.
Die abweichende Interpretation der einschlägigen Gesetzesbestimmum gen
im angefochtenen Entscheide des Appellationshofes sei willkürlich,
mit dem richtig verstandenen tsiesetzeswillen nicht in Einklang zu
bringen und enthalte deshalb eine gegen die Garantie der Art./i BV und
Art. 72 Bern. StV verstossende materielle Rechtsungleichheit. Durch den
appellatione-gerichtlichen Entscheid werde der Rekurrent gleichzeitig
auch, in Verletzung des Grundsatzes der Art. 58 Abs. 1 . BV und Art. 75
Bern. StV, seinem ordentlichen, verfassungsmässig garantierten
Richter entgegen; denn wer der ordentliche {Richter sei, bestimme
sich, in Verbindung mit den grundlegenden Verfassungsvorschriften,
nach der Gerichtsorganisation und der Strafprozessordnung und
danach komme dem unfähigen Richter nicht dies-Qualifikation eines
ordentlichen Iliichters zu. Endlich habe der Appellationshof auch noch
den Grundsatz des Art. 11 bern. StV verfannt, wonach in der gleichen
Person nicht vereinigt sein dürfen eine Stelle der administrativen und
der richterlichen -Gewalt; denn dieser Grundsatz müsse auch auf Fälle
Anwendung finden, wo die gleiche Person in derselben Sache bald als
adntinistrativer,Vl. Gerichtsstand. Verfassungsmäsmgcr. N° 15. 95

bald als richterlicher Beamter tätig sei und somit Funktionen ausübe,
die sich nicht vereinbaren lassen.

D. Der Appellationshof des Kantons Bern hat unter Hinweis auf die
Begründung seines Entscheides von einer besonderen Beantwortung des
Rekurses abgesehen; --

in Erwägung:

Die Beschwerde des zitekurrenten über Verletzung des Grundsatzes der
Rechtsgleichheit (Art. 4 BV; Art. 72 Bern. StV) und der Garantie des
ordentlichen verfassungsmässigen Richters (Art. 58 BV; Art. 75 Bern. SW)
erweist sich ohne weiteres als haltlos, soweit sie damit begründet wird,
der Appellationshof habe sich einer willkürlichen Auslegung der vom
Rekurrenten angerufenen Bestimmungen des kantonalen Strafprozessrechts
über die Unfähigkeit zur Ausübung des Richteramtes (Art. 27 Ziffer 4
und 7 StrV) schuldig gemacht Die Annahme des kantonalen Richters, dass
unter dem Denunzianten der Ziffer 4 jedenfalls nur jemand, der selbst
eine Strafanzeige erstatte, und unter dem Bevollmächtigten der Ziffer
? nur der zivilrechtlieh Beauftragte Parteivertreter zu verstehen sei,
entspricht durchaus der allgemeinen sprachlichen Bedeutung der beiden
Ausdrücke Und die weitere Ausführung des angefochtenen Entscheides
darüber, dass speziell der Ausdruck Bevollmäititigter auch nach dein
Zusammenhange des Gesetzes nicht auf den Bezirksprokurator alsBeamten
der Staatsanwaltschaft bezogen werden tiè-ime, verdient gewiss ebenfalls
nicht den Vorwurf der Willkür

Dagegen ist weiterhin Zu prüfen, ob der Entscheid des Appellationshofes
nicht insofern mit der Garantie der Art. 4 und 58 'BV unrereinbar
sei, als sich aus diesen Verfassungsbestimmungen schon unmittelbar und
unabhängig von einer dahin lautende-i ausdrücklichen Gesetzesvorschrift
die Folgerung ergebe, dass niemand das Amt des Strafrichters in einer
Sache ausüben dürfe, in der er zuvor bereits staatsanwaltschaftliche
Funktionen ausgeübt hat. Diese Frage ist jedoch zu verneinen. Allerdings
hat das Bundesgericht aus den Art. Its und 4 VV den Grundsatz abgeleitet,
dass ein Parteivertreter als solcher schlechthin unfähig sei, in einer
Streitsache seiner Partei als Richter mitzuwirken, und es hat diesen
Grundsatz speziell auch auf das gesetzliche Vertretungsverhältnis

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des Konkursbeamten als Konkursverwalters mit Bezug auf die Prozesse der
Konkursmasfe anwendbar erklärt (vgl. AS 331 Nr. 21 Erw. 1 ff. 65.146
f.). Allein die Stellung des Staatsanwaltes im Strafprozesse ist nicht
die eines Parteivertreters, wie ihn diese Praris im Auge hat. Wohl
steht der Staatsanwalt nach dem Anklageprinzip dem Angeklagten formell
als Gegenpartei gegenüber, materiell aber hat er nicht in einseitiger
Weise, unter Geltendmachung nur der den Angeklagten belastenden Momente,
die Strafoerfolgung zu betreiben, sondern als staatlicher Funktionär
der Strafgerichtsbarkeit neben dem Richter für die der gesamten
Aktenlage angemessene und in diesem Sinne objektiv gerechte Anwendung der
staatlichen Strafsatzungen einzutreten. Es kann daher nicht gesagt werden,
dass die Betätigung als Staatsanwalt begrifflick) notwendigerweise eine
Voreingcnommenheit gegenüber dem Angeklagten erzeuge, welche die zur
späteren Ausübung des Richteranites in der gleichen Sache erforderliche
Unbefangenheitdes betreffenden Funktionärs schlechterdings aus-schliesse
Der hier gegebene Fall unterscheidet sich vorn erwähnten Falle des
Kontursbeamten als Konkursderxralters nicht nur dadurch, dass der
Konkursverwalter private Vermögensinteressen zu vertreten hat, während
dem Staatsanwalt die Wahrung allgemeiner öffentlicher lInteressen
obliegt, sondern namentlich auch Darin, dass dort der Kontursbeamte
gleichzeitig die Funktionen des Jtichters und des Parteivertreters
ausüben wollte, während hier die Stellungen des angefochteuen Beamten
als Bezirksprvkurator und ais Richter zeitlich nicht neben-, sondern
hintereinander liegen Ein in der gleichen Sache zunächstlals Vertreter
der Staatsanwaltschaft und sodann als urteilender Richter tätiger Beamter
befindet sich in ähnlicher Lage, wie nach dem Inquisitionsprinzip der
Richter überhaupt, der in gleicher Person zuerst die Untersuchung
durchführen und hierauf zu erkennen hat. Diese Doppelfunktion von
Gerichtsbeamten, die sich in gewissem Umfang tatsächlich noch in
verschiedenen Kantonen erhalten hat (vgl. z. Bgerade Art. 79 des
bernischen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden, vom
31. Januar 1909, wonach dem Gerichtspräsidenten ordentlicherweise die
Verrichtungen des Untersuchungs- richters obliegen), kann aber nicht etwa
als bundesverfafsungswidrig bezeichnet werden. Denn-die Bundesverfassung
enthält über

Vll. Downton-imho Kraft des eidgenössischen Rechts. N' 16. 97

die Organisation der Strafrechtspflege in den Kantonen keine
Vorschriften; sie postuliert und gewährleistet hiefür insbesondere
keineswegs die reine Durchführung des Anklageprinzips im Gegensatz
zum annisitionsprinzip. Folglich verstösst auch die sukzessive
Ausübung staatsanwaltschastlicher und richterlicher Funktionen in der
gleichen Strafsache nicht zum vornherein gegen die in Rede stehenden
Versassungsgrundsätze.

Endlich kann auch von einer Verkennung des verfassungsmässigen Verbotes
der Kumulation einer Stelle der adminisirativen mit einer solchen der
richterlichen Gewalt (Art. 11 Ziffer 1 bem. StV) durch den angefochtenen
Entscheid schon deswegen nicht die Rede sein, weil die Staatsanwaltschaft
nach dem bernischen Staatsrecht unzweifelhaft nicht zu den administrativen
sondern auch zu den Gerichtsbehörden zählt (vgl. Art. 84 ff. des Gesetzes
über die Organisation der Gerichtsbehörden), abgesehen davon, dass jenes
Verbot offenbar nur die gleichzeitige Bekleidung der als unvereinbar
erklärten beiden Beamtenstellen im Auge hat; --

erkannt : Der Rekurs wird abgewiesen.

VII. Derogatorische Kraft des eidgenössischen Rechts. Force dérogatoire
du droit fédéral.

16. guten vom 6. Murs 1912 in Sachen Matignon & gle. gegen Jthi & Bingo.

Die Vorschrift des § 72 ber-n. ZPO, wonach die Versà'umm's der
Refonmdzhgenzien als Abstand vom Prozess betrachtet wird, verstosst mcht
gegen das OR, selbst wenn damit eine an--

spruchvernichtende oder -begründende Wirkung verbunden sein sollte.

A. Am 2. August 1909 hatte die Rekurrentin der mambeklagten eine
Schadenersatzklage im Betrage von 50,000 Fr. aus Agenturvertrag in
Aussicht gestellt. In einem darauf stattgefundenen Proookationsverfahren
unterzog sich die Rekurrentin demvon der

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