BGE-38-I-766 - 1912-01-01 - DTF - Diritto costituzionale - "766 C. Entscheidungen der Schuldbetreihungs- qvue nullement qu'il soit à son égard

"766 C. Entscheidungen der Schuldbetreihungs-

qvue nullement qu'il soit à son égard investi par la loi anglaise de
pouvoirs de représentatîon. Dans ces conditions, il n'y a. ,pas de motifs
de regarder comme nulle Ia notification faite directement à dame Kennedy.

Par ces motifs, 1a Chambre des Poursnites et des Faillites prononce:

Le reconrs est admis ; en conséquence, le décision de l'Autorità cantonale
de surveiliance est annulée et la plainte portée par dame Kennedy contre
la notification du commandement de payer 12 610 est écartée.

125. Entscher vom io..-Windex 1912 in Sachen zum.

Art. 106 ff . SchKG: A-n einer grundversicherten Forderung des bisherigen
baselstddtischen Rechtes hat nicht derjenige Gewahrsam, der den
Hypothekartitel besitzt, sonder n derjenige, der über die Forderung
tatsächlich. verfügen kann. Ist die Abtretung einer Forderung simuliert,
so ist sie für die Frage des Gewahrsams ohne Bedeutung. Kompetenz der
Aufsichtsbehörden zur Entscheidung der Frage der Simulation in diesem
Zusammenhang.

A. Gestützt auf einen vom Gerichtspräsidenten Arlesheim auf Begehren des
Hans Brodtbeck in Gelterkinden gegen R. MüryStreit in Basel erlassenen
Arrestbesehl legte das Betreibungsamt Binningen am 23. Juli 1912
Arrest auf das Guthaben des Arrestschuldners bei Ernst Kamber-Böhmler
in Neu-Allschwil laut Hypothekarobligation auf die Liegenschaft
Kolmarerstrasse 78 in Basel über 6000 Fr. und laut Hypothekarobligation
auf die Liegenschaft Kolmarerstrasse 48, ebenda über 4000 Fr. Da sich
bei der Beschlagnahme herausstellte, dass der Arrestschuldner beide
Obligationen durch schriftliche Erklärung vom 7. April 1911 an seine mit
ihm in vertraglicher Gütertrennung lebende Ehefrau Klar-a Müry-Streit
abgetreten hatte und dass diese Abtretung am 8. April 1911 im Grundbuche
vorgemerkt worden war, setzte das Betreibungsamt bei Zustellung der
Arresturkunde dem Gläubiger Frist zur Klage nach Art. 109 SchKG an.

Hierüber beschwerte sich Brodtbeck bei der kantonalen Aufsichts-

und Konkurskammer. N° 125. 767

behörde mit dem Antrage, es sei das Betreibungsamt anzuhalten, das
Bestreitungsverfahren nach Art. 106 SchKG einzuleiten. Zur Begründung
machte er geltend: Frau Müry habe von der Umschreibung der Titel auf
ihren Namen nie Kenntnis erhalten und es sei diese auch dem Schuldner
Kamber nie angezeigt worden; beide Obligationen seien nach wie vor und
auch noch bei der Arrestlegung im Besitze des Ehemannes Würd-Streit
gewesen, dieser habe die Zinsen eingezogen und dafür in seinem eigenen
Namen quittiert, die Zession sei also nur ein Scheinmanöver und könne
für den Entscheid der Gewahrsamsfrage nicht in Betracht fallen.

Die kantonale Aufsichtsbehörde vernahm zuerst Kamber-Böhmler und einen
gewissen Habersetzer als Zeugen ein und hiess sodann mit Entscheid vom
31. August 1912 die Beschwerde im Sinne des gestellten Begehrens gut,
im wesentlichen mit folgender Begründung: Für die Fristansetzung sei
nicht massgebend, wem das Eigentum, sondern einzig, wem der Gewahrsam an
den beschlagnahmten Forderungen zugestanden babe. Nun habe allerdings
der Zeuge Habersetzer erklärt, dass er zur Zeit der Arrestlegung die
beiden Hypothekartitel im Gewahrsam gehabt habe und dass sie ihm von der
Ehefrau Müry-Streit übergeben worden seien. Habersetzermache aber daran
keinen Anspruch geltend, sondern gebe zu, dass er sie nur als Depositar
besessen babe. Es frage sich daher nur, ob er als solcher den Gewahrsam
für den Ehemann oder die Ehefrau Müry ausgeübt babe. Diese Frage müsse
nach den vorgenommenen Erhebungen im ersteren Sinne entschieden werden
Denn nach diesen Erhebungen stehe fest, dass Kamber-Böhmler bis zur
Arrestlegung die Zinsen an den Ehemann Müry habe bezahlen müssen, dass
dieser dafür quittiert und erst nach dem Arreste im Quittungsbuch des
Kamber vor seiner Unterschrift den Zusatz per Klara Müry-Streit eingefügt
habe. Ferner stehe fest, dass Müry nach der Arrestlegung die beiden Titel
bei Habersetzer geholt und dem Betreibungsamte übergeben habe. Und endlich
ergebe sich aus zwei bei den Akten befindlichen Brieer der Frau Müry vom
gleichen Datum (5. August 1912), dass diese selbst nicht recht wisse, wo
sich die Titel befänden, dieselben also vielleicht nie in ihrem Besitze
gewesen seien. Alle diese Momente liessen darauf schliessen, dass die
Zession in der Tat nur ein Manöver gewesen sei, dass Habersetzer beim
ganzen Vorgange im Auftrage des Ehe-

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mannes Müry gehandelt und somit den Gewahrsam als Depositar des Ehemannes
und nicht der Ehefrau ausgeübt habe. Es sei daher nach Art. 106 und
nicht nach Art. 109 vorzugehen.

B. Gegen diesen Entscheid rekurriert Frau Mitten-Streit an das
Bundesgericht mit dem Begehren: es sei derselbe aufzuheben und die vom
Betreibungsamt erlassene Fristansetzung nach Art. 109 als zu Recht
bestehend zu erklären. Zur Begründung wird ausgeführt: Gegenstand
des Arrestes seien nicht die beiden Hypothekartitel, sondern die
darin verurkundeten Forderungen Denn die alten baselstädtischen
Hypothekarobligationen seien keine Wertpapiere, sondern blosse
Beweisurkunden. Nun habe das Bundesgericht aber bereits im Falle
Amadd (Archiv 9 Nr. 33) entschieden, dass, wenn eine gepfändete oder
beschlagnahmte Forderung v or der Pfändung oder dem Arrest-I abgetreten
worden sei, die Frisiansetzung nachArt. 109 an den betreibenden Gläubiger
zu erfolgen habe. Ob die Abtretung rechtsgiltig sei oder sich bloss als
Manöver darstelle, hätten die Aufsichtsbehörden nicht zu prùfen, der
Entscheid hierüber sei dem Richter vorbehalten. Im übrigen seien auch die
Momente, welche die Vorinsianz als Beweis für die angebliche Simulation
aufführe, in keiner Weise schlüssig. So lasse sich insbesondere nichts
daraus herleiten, dass der Ehemann nach der Arrestlegung die Titel bei
Habersetzer habe erheben können, da dieser sie ihm nur zwecks Vorzeigung
der Zession auf ihren, der Rekurrentin, Auftrag herausgegeben habe. Ebenso
sei es unerheblich, dass er die Zinsen eingezogen habe; denn auch dies
habe er nur als ihr Vertreter kraft einer besonderen Vollmacht, die sie
ihm kurz nach der Zession ausgestellt habe, getan. Wenn Kaniber bei der
Einvernahme durch die Vorinsianz erklärt habe, dass der Zusatz der Kiara
MùrhsStreit erst nach dem Arreste in das Quittungsbuch eingetragen worden
sei, so treffe dies nicht zu, es sei dies vielmehr schon anlässlich der
letzten Zinszahlung im Mai oder Juni d. J. geschehen.

Zum Beweise für die Behauptungen produziert die Rekurrentin eine
Bescheinigung des Ernst Kamber-Böhmler des Inhalts: er müsse bestätigen,
dass seine Aussage vor der Vorinstanz, so wie sie protokolliert worden
sei, den Tatsachen nicht entspreche, dass der streitige Zusatz im
Quittungsbuch in der Tat schon im Mai oder Juni angebracht worden und
dass er, Kamber, schon längst im Be-

und Konkurskammer. N° 125. 769

sitze einer von Frau Muri) ausgestellten Erklärung sei, wonach ihr
Mann Vollmacht habe, die Kapitalzinsen für sie in Empfang zu nehmen und
darüber zu quittieren.

C. Die kantonale Aufsichtsbehörde und der Arrestgläubiger Brodtbeck
haben auf Abweisung des Rekurses angetragen.

Die Schuldbetreibungs und K onkurskammer zieht in Erwägung:

i. Zweifelle sind als Arrestobjett im vorliegenden Falle
nicht etwa die beiden Hypothekartitel selbst, sondern die darin
vernrkundeten grundpfattdversicherten Forderungen anzusehen. Denn die
Hypothekarobligationen des bisherigen baselstädtischen Rechtes find
keine Wertpapiere, sondern blosse Veweisurkunden über das Bestehen
der Pfandforderuug und die Errichtung des Pfandrechtes [vgl. H uber,
schweiz Prioatrecht Bd. III S. 444 und 556 f.). Massgebend für den
Entscheid darüber, ob die Fristansetzung nach Dirt. 106 oder 109
SchKG zu erfolgen habe, ist daher nicht, in wessen Getoahrsam sich die
beiden .L)dpothekartitel befanden, sondern wer tatsächlich über die
beiden Forderungen verfügen konnte, die daraus entspringenden Rechte
ausübte War dies der Arrestschuldner silsiiiri), so ist der angefochtene
Entscheid zu bestätigen, ohne dass auf die zu täiunsten der Elieturremin
aus-gestellte Zession etwas ankommen könnte. Denn wenn die Praris
erklärt hat, dass im Falle der Vindikation einer vor der Pfändung oder
Arrestlegung abgetretenen LForderung die Fristansetzung nach Art. 109 an
den betreibenden Gläubiger zu erfolgen habe, so geschah dies jeweilen
nur von der Erwägung aus, dass, wer eine Forderung abtrete, sich damit
regelmässig auch der Verfügung über sie begebe. Diese Erwägung trifft
aber nur dann zu, wenn die Abtretung sich als ernstliches Rechtsgeschäft
darstellt, muss dagegen notwendig versagen, wenn dieselbe nur zum Schein
geschah, also simuliert ist. Kann eine solche Simulation schon vor den
Aufsichtsbehörden nachgewiesen werden, so ist flat-, dass diese beim
Entscheide der Gewahrsamsfrage nicht auf den simulierten, sondern auf
den wirklichen Tatbestand abzustellen haben. Der Einwand, dass sie damit
auf ein dem Richter vorbehaltenes Gebiet übergreifen, hält nicht Stich.
Denn die Untersuchung darüber, ob Simulation vorliege, geschieht ja nicht,
um über die Rechtsgiltigkeit des Abtretungsaktes zu ent-

770 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs--

scheiden was allerdings ausschliesslich Sache des Richters ist -

sondern lediglich im Sinne der Feststellung eines Präjudizialpunktes
für die Lösung der Gewahrsamssrage. Ähnliche materiellrechtliche
Präjudizialpunkte müssen aber häufig von den Aufsichts-

behörden erörtert werden, um entscheiden zu können, wem der-

Gewahrsam an einem Pfändungsobjekte zukomme, so in den zahlreichen Fällen,
wo der Ehegatte des Pfändungsschuldners als Vindikant auftritt und der
Entscheid über den Gewahrsam davon abhängt, unter welchem Güterstande
die Eheleute leben u. s. w.

2. Zu prüfen bleibt somit nur, ob die Annahme, dass es sich bei der
vorliegenden Abtretung um blosse Simulation gehandelt habe, zutreffe Diese
Frage ist im Hinblick auf die mit den Zeugenanssagen übereinstimmenden,
somit aktengemässen und für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen
der Vorinstanz zu bejahen.

Denn danach steht fest, dass der Hypothekarschuldner Kamber trotz
der Zession nach wie vor die Zinsen an den Ehemann Müry zahlte, dass
letzterer darüber auf seinen Namen quittierte und erst nachträglich,
nachdem der Arrest vollzogen war, im Quittungsbuch einen Zusatz, der auf
ein Vertretungsverhältnis hindeuten sollte, beifügte. Ferner steht fest,
dass Müry selbst die Hypothekartitel dem Betreibungsainte überbrachte und
dass die angebliche Zessionarin Frau Müry in zwei Brieer vom nämlichenTage
über den Verbleib dieser Titel widersprechende Behauptungen aufstellte. -

Jn diesen Momenten liegen aber hinreichend schlüssige Jndizien dafür,
dass die Abtretung an die Rekurrentin nur zum Scheine ausgestellt worden
war und dass der Arrestschuldner Müry sich nach wie vor als Gläubiger der
Forderung betrachtete und als solcher handelte. Denn als wesentlichstes
Merkmal des Jnnehabens einer Darlehensforderung wie der vorliegenden
muss es doch zweifellos angesehen werden , dass man deren Zinsen für
sich beanspruchen kann.

Wenn die Rekurrentin einwendet, dass gerade dieses Merkmal nicht
zutreffe, weil ihr Ehemann die Zinsen in Wirklichkeit nicht für sich,
sondern lediglich als ihr Bevollmächtigter bezogen habe, so kann sie
damit nicht gehört werden. Denn soweit sie diese Ein-:

und Konkurskammer. N° 126. 7'11'

wendung damit begründet, dass sie demselben eine besondere Vollmacht
ausgestellt habe, handelt es sich um eine neue, vorder Vorinstanz nicht
vorgebrachte tatsächliche Behauptung, soweit sie geltend macht, dass
gemäss der mit dem Rekurse vrodnzierten schriftlichen Bescheinigung des
Kamber der ftreitige Zusatz schon vor der Arrestlegung im Quittungsbuch
angebracht worden sei, um ein neues, im Widerspruch zu den von der
Vorinstanz erhobenen ftehendes Beweismittel. Beides, neue Behauptungen wie
neue Beweismittel sind aber im Verfahren vor Bundesgericht unzulässig. Aus
dem nämlichen Grunde kann auch auf das nachträgliche Vorbringen, dass
Habersetzer die Titel nur auf ihren Auftrag hin herausgegeben habe, nicht
eingetreten werden. Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer
erkannt :

Der Rekurs wird abgewiesen.

126. gutskheid vom 17. Oktober 1912 in Sachen eAktiengesellschaft vormals
MBM, Hahn-ab & gie.

Art. 53 SchKG: Pflicht des Betreibhngsamtes, die Fortsetzung einer von ihm
eingeleiteten Betreibung, auch wenn die Zustellung des Zahlungsbefehles
unangefochten geblieben ist und sich die für die Kemper tenz massgebenden
Verhältnisse seither nicht verändert haben, zu verweigern, sofern es
nachträglich zur Ueberzeugung gelangt, dass es schon von Anfang an nicht
zuständig war.

A. Die Rekurrentin, die Aktiengesellschaft vormals Blösch, Schwab &
Cie. in Bözingen, stellte beim Betreibungsamt Zürich III das Begehren
um Betreibung des J. K. Müller, der in Rothkreuz eine Stahlspäneund
Resormdrahtfabrik besitzt, für eineForderung von 159 Fr. 80 Cis. Obwohl
im Handelsregister als Wohnsitz des Schuldners Kreuzstrasse 80 in
Zürich V eingetragen war, nahm das Betreibungsamt Zürich III an,
der Schuldner wohnte bei seiner Mutter, Werdgässli 55 in Zürich III,
und seineZuständigkeit sei daher vorhanden. Infolgedessen stellte es
den Zahlungsbefehl dem Prokuristen des Schuldner-Z in Rothkreuz zu...
Als dann aber die Rekurrentin am 25. Juli 1912 _daè Fort--

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 106 - 1 Se vien fatto valere che sul bene pignorato un terzo è titolare di un diritto di proprietà, di pegno o di un altro diritto incompatibile con il pignoramento o che deve essere preso in considerazione in proseguimento di esecuzione, l'ufficio d'esecuzione ne fa menzione nel verbale di pignoramento o, se questo è già stato notificato, ne dà speciale avviso alle parti.
¹	Se vien fatto valere che sul bene pignorato un terzo è titolare di un diritto di proprietà, di pegno o di un altro diritto incompatibile con il pignoramento o che deve essere preso in considerazione in proseguimento di esecuzione, l'ufficio d'esecuzione ne fa menzione nel verbale di pignoramento o, se questo è già stato notificato, ne dà speciale avviso alle parti.
²	I terzi possono notificare le loro pretese fintanto che la somma ricavata dalla realizzazione del bene pignorato non sia stata ripartita.
³	Dopo la realizzazione, i terzi possono far valere al di fuori della procedura esecutiva le pretese fondate sul diritto civile in caso di furto, smarrimento o privazione contro la sua volontà di cosa mobile (art. 934 e 935 CC230) oppure in caso di acquisizione in mala fede (art. 936 e 974 cpv. 3 CC). La vendita a trattative private giusta l'articolo 130 della presente legge è equiparata alla vendita all'asta pubblica ai sensi dell'articolo 934 capoverso 2 CC.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 109 - 1 Sono promosse al luogo dell'esecuzione:
¹	Sono promosse al luogo dell'esecuzione:
¹	le azioni fondate sull'articolo 107 capoverso 5;
²	le azioni fondate sull'articolo 108 capoverso 1, in quanto il convenuto sia domiciliato all'estero.
²	Se è diretta contro un convenuto domiciliato in Svizzera, l'azione fondata sull'articolo 108 capoverso 1 è promossa al domicilio di quest'ultimo.
³	Se la pretesa riguarda un fondo, l'azione è promossa in tutti i casi avanti il giudice del luogo ove è situato il fondo o la parte di maggior valore di esso.
⁴	Il giudice comunica all'ufficio d'esecuzione l'introduzione dell'azione e la decisione definitiva. ...234
⁵	Per quanto riguarda gli oggetti litigiosi, l'esecuzione è sospesa fino a decisione definitiva, e i termini per chiedere la realizzazione (art. 116) sono sospesi.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 106 - 1 Se vien fatto valere che sul bene pignorato un terzo è titolare di un diritto di proprietà, di pegno o di un altro diritto incompatibile con il pignoramento o che deve essere preso in considerazione in proseguimento di esecuzione, l'ufficio d'esecuzione ne fa menzione nel verbale di pignoramento o, se questo è già stato notificato, ne dà speciale avviso alle parti.
¹	Se vien fatto valere che sul bene pignorato un terzo è titolare di un diritto di proprietà, di pegno o di un altro diritto incompatibile con il pignoramento o che deve essere preso in considerazione in proseguimento di esecuzione, l'ufficio d'esecuzione ne fa menzione nel verbale di pignoramento o, se questo è già stato notificato, ne dà speciale avviso alle parti.
²	I terzi possono notificare le loro pretese fintanto che la somma ricavata dalla realizzazione del bene pignorato non sia stata ripartita.
³	Dopo la realizzazione, i terzi possono far valere al di fuori della procedura esecutiva le pretese fondate sul diritto civile in caso di furto, smarrimento o privazione contro la sua volontà di cosa mobile (art. 934 e 935 CC230) oppure in caso di acquisizione in mala fede (art. 936 e 974 cpv. 3 CC). La vendita a trattative private giusta l'articolo 130 della presente legge è equiparata alla vendita all'asta pubblica ai sensi dell'articolo 934 capoverso 2 CC.