BGE-38-I-197 - 1912-01-25 - ATF- Droit constitutionnel - 196 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-- tenersi come fuori di termine eeorbitava

196 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs--

tenersi come fuori di termine eeorbitava dalle competenze della Camera
Esecuzioni e Fallimenti e doveva essere decisa dall'Autorità giudiziaria.

B. È contro questa decisione che Ballinari ricorre al Tribunale federale
riproponendo le conclusioni prese davanti l'Autorità cantonale ; -

Considerando in diritto:

La dichiarazione d'incompetenza dell'Autorità cantonale e certamente
erronea. L'Ufficio dinnanzi al quale viene contestata una rivendicazione
a termini dell'art. 107, deve esaminare se la contestazione è avvenuta
legalmente e in prima linea entro termine utile. Una contestazione
fuori di termine deve riguardarsi come non avvenuta ed è allora
applicabile il disposto dell'alinea 3 dell'art. 106 accendo il quale
la rivendicazione vale senz'altro come riconoscinta. Tale conseguenza
risulta dei termini stessi di legge, senza che occorra al riguardo una
decisione giudiziale. L'Ufficio non ha. in Simili casi da iniziare la
procedura dell'art. 107 e selo fa, il terzo rivendicante ha indubbiamente
il diritto di rivolgersi all'Autorità di vigilanza per essere mantenuto
nella posizione garantitagli dall'ultimo alinea dell'art. 106, la quale
Autorità di vigilanza deve allora esaminare, in luogo e vece dell'Ufficio,
se la contestazione è avvenuta o no in tempo utile.

Cosi anche nel caso concreto e di fronte al rifiuto dell'istanza cantonale
di esaminare la questione, dovrebbero gli atti esserle rinviati per un
nuovo giudizio.

Un rinvio sarebbe tuttavia snperfiuo nelle circostanze attuali, il
ricorso essendo infondato nel merito.Risulta cioè dagli atti stati
richiamati che il rimborso preso sul verbale di pignoramento contenente
l'assegno di termine venne staccato dall'Ufficio senza nessun accordo
preventivo col creditore. Ora è evidente che quest'ultimo non era in
obbligo di pagare a mezzo di rimborso una somma globale, che non gli
permetteva di controllare le Singole poste, o sportule, delle quali era
composta. Se prima o contemporaneamente al distacco del rimborso fosse
stata data al creditore un'indicazione dettagliata delle Singole poste,
avrebbesi potuto discutere sulle

und Konkuu'kammer. N' 30. 197

conseguenze di un relativo rifiuto. Ma poichè il Crivelli non ebbe
facoltà di verificare prima la somma esposta dall'Ufficio, non può il
di lui rifiuto considerarsi come ingiustificato e non puòdi conseguenza
l'assegno di termine Spiegare i euoi effetti dal giorno dell'invio del
rimborso, ma solo dalla data in cui venne effettivamente a cognizione
del creditore, vale a dire, nel caso concreto, dal giorno in cui il
verbale di pignoramento fu ritirato dal di lui rappresentante; -

la Camera Esecuzioni e Fallimenti pronuncia : Il ricorso è respinto.

30. Entscheid vom 25. Januar 1912 in Sachen Feier und Jousorteu.

Art. 14 SchKG: Lfnhw-prül'ungshefugnia des Bundesgerichtes in Beziehung
auf die Handhabung der Diszipli-nargewalt. Art. 241 und 14 SchKG :
Befugnis der Aufsichtsbehàrden zur disziplinarischen Bestrafung einer
amscramtlichen Kankursverwaltung.

A. Mit Beschluss vom 30. Dezember 1911 erklärte das Zivilgericht des
Kantons Basel-Stadt den am 10. Mai 1909 über die Parfümerie Franco Suisse
Ewald & Cie. in Basel eròffneten Konkurs alsgeschlossen und machte gemäss
am. 268 Abs. 3 SchKG der kantonalen Aufsichtsbehörde von der langen Dauer
der Konkursliquidation Mitteilung Hieran gestützt, sowie auf Grund ihrer
eigenen Wahrnehmungen und Massnahmen zur Beschleunigung des Konkurses
erteilte die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 3. Januar
1912 der ausseramtlichen Konkurisverwaltung wegen der ungewöhnlich
langen Dauer der Liquidaiion eine Rüge. Zur Begründung wird ausgeführt,
dass besondere Verhältnisse, die eine aussergewöhnlich lange Dauer der
Liquidation erforderten, nicht vorlagen, insbesondere eine komplizierte
und zeilraubende Liegenschastöverwaltung nicht zu erledigen war und
dass die Konkursverwaltung demnach die Liquidation in ungehöriger Weise
verzögert habe.

lW G. Entscheidungen der Schuldbetreibuugs--

B. Gegen diesen Entscheid haben die drei Mitglieder der Konkursverwaltung
innert Frist den Rekurs an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag
anf Aufhebung. Sie machen in erster Linie geltend, dass die kantonale
Aufsichtsbehörde gesetzlich nicht befugt sei, über die Mitglieder einer
ausseramtlichen Konkursverwaltung eine Ordnungsstrafe zu verhängen. Das
Gesetz lasse solche Massnahmen nur gegenüber Beamten und Angestellten
des Betreibungsund Kontursamtes zu. Die angefochtene Verfügung sei aber
auch materiell ungerechtfertigt, wie des näheren ausgeführt wird. Endlich
erblicken die Rekurrenten darin eine Willkür, dass der Konkursoerwaltung
nicht Gelegenheit gegeben worden sei, die lange Dauer der Liquidation
zu begründen, und die Aufsichtsbehörde auch von den Konkursakten nicht
Kenntnis genommen habe, bevor sie die angefochtene Verfügung tras.

Die iantonale Aufsichtsbehörde hat Abweisnng des Rekurses beantragt
und die Richtigkeit sowohl der tatsächlichen Anbringen als der
Rechtsauffassung der Rekurrenten bestritten.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Er wägung:

1. Auf den Rekurs kann nur soweit eingetreten werden, als er die
grundsätzliche Frage aufwirft, ob die kantonale Aufsichtsbehörde
befugt gewesen sei, der ausseramtlichen Konkursverwaltung eine Rüge
zu erteilen, oder ob sie damit nicht eine ungesetzliche Verfügung
getroffen habe. Ob die Rüge tatsächlich begründet sei, entzieht sich der
Kognition des Bundesgerichts, weil es sich dabei um eine reine Tatund
Angemessenheitsfrage handelt (vergl. BGE Sep.-Ausg. 8 S. 288 "') und
die Handhabung der Disziplinargewalt den kantonalen Aufsichtsbehörden
vorbehalten ist (Sep.-Ausg. 12 S. 334 Erw. 1 und die dortigen girate").

Ferner kann in casu von Willkür nach der bundesgerichtlichen Praxis
nicht die Rede sein, da als Rechtsverweigerung im Sinn von Art. 17 19
SchKG nur die Verweigerung der Rechtsbilfe zu verstehen ist, wie sie
durch das Bundesgesetz geregelt und jedem Bürger gewährleistet ist.

* Ges.-Ausg. 31 | S. 742 Erw. 2. ** Id. 35 I S. 862 Erw. l.

und Konkurskammer. N° 80. 199

2. Dass die Aufsichtsbehörden befugt sind, eine ausseramtliche
Konkursverwaltung wegen Unfähigkeit oder Verletzung der ihr anvertrauten
Interessen abzusetzen, hat das Bundesgericht schon vor Jahren festgestellt
(Sep.-Ausg. 8 Nr. 67 *) und im Entscheid vom 28. Juni 1910 in Sachen
Meschini bestätigt. Damit hat das Bundesgericht ausgesprochen, dass
die ausseramtlichen Konkursverwaltungen nicht ein lediglich privates
Mandat der Gläubiger ausüben, sondern dass sie eine öffentliche Stellung
bekleiden und einen öffentlichen Auftrag auszuführen haben, für dessen
Erfüllung sie auch der Offentlichkeit gegenüber verantwortlich sind
(vergl. Jaeger, Komm. 3. Aufl Bd. II S. 206 und Blumenstein, Handbuch
S. 730 Biff. 3). Das ergibt sich ferner daraus, dass ihre Entschädigung
sich nach öffentlich-rechtlichen Normen bestimmt und dass Art. 241 SchKG,
durch den Hinweis auf Art. 13 und 17, ihre Tätigkeit ausdrücklich
der Uberwachung durch die Aufsichtsbehörden unterstellt und gegen
ihre Verfügungen die Beschwerde an die Aufsichtsbehörden öffnet.
Die von der Gläubigerversammlung gewählten Konkursverwaltungen haben
freilich nicht Beamtencharakter, aber sie üben ein öffentliches Amt aus,
ähnlich wie die Vormünder. Auch diese find, trotzdem sie zweifellos
einen öffentlichen Auftrag ausüben und also im weiteren Sinn ein
öffentliches Amt bekleiden, doch nicht Beamte (vergl. ZGB 11. Titel,
erster Abschn.; 12. Titel, zweiter Abschn.) und können nach Art. 445
ff. leg. cit. von der Vormundschaftsbehörde ihres Amtes enthoben oder
mit Busse belegt werden. Sogar die Familienvormundschaft kann laut
Art. 366 ZGB jederzeit aufgehoben werden, wenn der (aus Verwandten des
Bevormundeten zusammengesetzte) Familienrat seine Pflicht nicht erfüllt
oder wenn die Interessen des Bevormundeten es erfordern. Der Einwand,
dass die Ausfällung von Disziplinarstrasen ein dauerndes Verhältnis
hierarchischer Unterordnung- voraussetze (Archiv 3 Nr. 52, Blumenstein,
Handbuch S. 731, Seemann, Schweiz. Jur.-Zeitg. 5 S._113, Heller, Archiv
13 S. 174), geht somit fehl.

3. Freilich ist Art. 14 SchKG, der die Disziplinarbefugs nisse der
Aufsichtsbehörden gegenüber den Beamten und Ange-

* Ges.-Ausg. 31 I S. 742 (. Erw. 2.

M c. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

stellten der Betreibungsund Konkursämter bestimmt, in Art. 241 nicht
ausdrücklich als auf die ausseramtlichen Konkursverwaltungen anwendbar
zitiert, woraus in Doktrin und Praxis mehrfach geschlossen wurde,
die ausseramtlichen Konkursverwaltungen seien der Disziplinargewalt
der Aufsichtsbehörden absichtlich nicht unterstellt worden (Archiv 3
Nr. 52, Reichel, Komm. Anm. 2 zu Art. 241, Leemann, a. a. O.). Doch
ist diese Auffassung, nachdem das Bundesgericht in Übereinstimmung
mit der Doktrin die Aufsichtsbehörden zur Absetzung ausseramtlicher
Konkursverwaltungen zufständig erklärt hat, offenbar nicht mehr
haltbar. Sie ist aber auch deshalb abzulehnen, weil Art. 241 SchKG
anerkanntermassen überhaupt sehr mangelhaft abgefasst ist, indem aus
Versehen auch andere Artikel, deren Anwendbarkeit auf die ausser-amtlichen
Konkursverwaltungen ausser Frage steht, in Art. 241 nicht erwähnt sind
(vergl. Jaeger, Komm. a. a. O. und die dortigen 3itate). In Betracht
fallen namentlich die Art. 7 (Verjährung der Schadenersatzklage), 15
(Administrativfompetenzen des Bundesgerichls, von denen in Art. 97 und
98 der Konkursverordnung vom 13. Juli 1911 Gebrauch gemacht wurde), 18
(Rel·urs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde) und 21 ( Wirkung der
Begründeterklärung von Beschwerden). Zu Unrecht wurde daher auf dieses
äusserliche Argument abgesielll.

4. Um die Aufsichtsbehörden dennoch in den Stand zu setzen, gegen eine
unfähige oder renitente ausseramtliche Konkursverwaltung vorzngehen,
hat sich der eidgenössische Betreibungsrat feiner Zeit damit beholfen,
dass er die Absetzung solcher Verwaltungen als Austuss des allgemeinen
Überwachungsrechts detAusfichtsbehörden nach Art. 13 SchKG, bezw. als
Ordnungsmassregel, die für die richtige Abwicklung der Liquidation sich
als unentbehrlich herausstelle, zuliess (Archiv 3 Nr. 52). Und es hat
sich dieser Auffassung auch die Doktrin in ihrer Mehrheit angeschlossen.

Demgegenüber ist mit Jaeger (a. a. O.) zu sagen, dass eine Amtsentsetzung
durch die Aufsichtsbehörde wegen Unfähigkeit und dergl. stets
disziplinarischen Charakter hat und nicht als etwas anderes, denn als
Disziplinarmassnahme, aufgefasst und behandelt werden kann. Ob die
Amtsentseszung übrigens als Disziplinar-

und Konkurskammer. N° 30. 201

massnahme oder als Ordnungsmassregel bezeichnet werden will, verschlägt
nichts, da diese Ausdrücke sich decken. Wohl aber ist die Absetzung
etwas anderes als die blosse Überwachung der Amtsführung, von der Art. 13
SchKG spricht. Letztere gibt der Aufsichtsbehörde das Recht, begangene
Amlshandlungen auf ihre

Begründetheit oder Angemessenheit nachzuprüfen und sie eventuell

aufzuheben oder zu berichtigen. Die Absetzung dagegen ist eine in die
Zukunft wirkende Strafmassnahme und hat demgemäss zum Zweck, weitere
Amtshandlungen des von der Strafe Betroffenen zu verunmöglichen. Die
Amtsentsetzung ist denn auch in Art. 14 Biff. 4 ausdrücklich als
schwerste Ordnungsstrafe aufgeführt. Und als solche muss sie auch auf die
ausseramtlichen Konkursverwaltuugen Anwendung finden. Denn eine wirksame
Beaufsichtigung der Tätigkeit der ausseramtlichen Konkursverwaltungen
ist nur möglich, wenn dafür gesorgt wird, dass die Berfügungen der
Auffichtsbehörden auch wirklich ausgeführt werden. Zu diesem Zweck
schreibt Art. 21 SchKG den Aufsichtsbehörden vor, selber die Vollziehung
von Handlungen anzuordnen, die vom Amt nnbegründetermassen verweigert
oder verzögert werden. Diese Bestimmung ist nach dem Gesagten auch auf die
ausseramtlichen Konkursverwaltungen anwendbar (vergl. ferner Blumenstein,
Handbuch S. 733 Anm. 43). Um nun aber den Vollng solcher Massnahmen
zu erzwingen, steht den Aufsichtsbehörden schlechterdings kein anderes
Mittel zur Verfügung, als die Ausübung der Disziplinargewalt, wie denn
auch Leemann selber zugibt (a. a. O· S. 114), dass die Konstruierung
einer Aufsichtshoheit ohne Disziplinargewalt praktisch nicht befriedige.

5. Jst somit in der Nichterwähnnng des Art. 14 in Art. 241 SchKG eine
offenbare Lücke zu erblicken, die vom Richter notwendig im Sinn und Geist
des Gesetzes auszufüllen ist, so ergibt sich daraus ohne weiteres,
dass nicht nur die Amtsentsetzung, sondern auch die leichteren,
in Art. 14 ausgeführten Disziplinarftrafen auf die ausseramtlichen
Konkursverwaltungen angewendet werden können. Die Amtsentsetzung eignet
sich naturgemäss nur für schwere Fälle und es hätte keinen Sinn, die
Aufsichtsbehörden zu zwingen, sie eintreten zu lassen, wenn auch eine
blosse Rüge oder Busse zum Ziele führt Die Aussichtsbehörde des

202 (1. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

Kantons Basel-Stadt war also berechtigt, den Rekurrenten wegen der
ungewöhnlich langen Dauer der Liquidation eine Rüge zu erteilen, was
nach dem Gesagten zur Abweisung des Rekukses führt, ohne dass auf die
weitere Frage einzutreten ist, ob die angefochtene Verfügung materiell
begründet war oder nicht.

Demnach hat die Schuldbetreivungsund Konkurskammer

erkannt-. Der Rekurs wird abgewiesen

31. Sentenza 30 gennaio 1912 nella causa Bianchi.

Art. 83 LEeF : l'n'azione promossa dal debitore prima della sentenza
di rigetto impedisce che il rigetto diventi definitivo soltanto se'la
questione dell'esistenza o non esistenza del debito e sottoposta al
giudice. 'Cliel'azione Sia alata introdotta in pari tempo anche da un
lite-comun: del debitore, -'si irrilevante.

Pietro Cremonini spiccava contro Gaetano Bianchi, a Lugano, un precetto
esecutivo per la gomma di fr. 5000 dipendente da un riconoscimento di
debito ZU luglio 1910. L'opposizione sollevata dal debitore contro il
precetto esecutivo veniva respinta in appello con sentenza passata ora in
cosa giudicata. Non avendo il debitore promossa l'azione in liberazione
del debito, a tenor dell'art. 83, Cremonini chiedeva il pignoramento
definitivo. L'Ufficio faceva luogo alla domanda e notificava al debitore
l'avviso di pignoramento. Ma questi insorgeva con ricorso all'Autorità di
vigilanza chiedendo l'annullazione dell'avviso ed allegando in appoggio
quanto segue :

Da Gaetano Bianchi, unitamente'a suo fratello, venne già prima che fosse
iniziata l'esecuzione, intentata azione contro Cremonini in pagamento di
una somma di fr. 20000 a titolo di atto illecito. La causa è attualmente
pendente in appello. Nella procedura di rigetto il ricorrente dichiarava
che intendeva di compensare il suo credito, oggetto di tale azione, col

und Konkurskammer. N° 3l. 203

credito Cremonini di cui al precetto esecutivo. L'azione pendente
costituiva pertanto un'azione in liberazione del credito escusso. Ciò
dato il ricorrente non era tenuto di introdurre una nuova azione nei
fatali di legge per impedire che da provvisorio il rigetto divenisse
definitivo. Il ricorrente chiedeva in pari tempo la sospensione in via
provvisoria dell'esecuzione, la quale domanda non essendo stata accolta,
l'Ufficio procedeva al pignoramento.

lon decisione 29 novembre 1911 l'Autorità cantonale respingeva il ricorso,
osservando :

Non avendo il Presidente dell'Autorità di vigilanza accolta la domanda
provvisionale di sospensione dell'esecuzione e di conseguenza avendo
l'Ufficio proceduto al pignoramento, il ricorso è già per tale motivo
senza oggetto. Ma lo stesso è anche privo di fondamento. L'azione per
danni pendente davanti il Tribunale di Appello venne introdotta da Gaetano
e Luigi Bianchi e non solamente da Gaetano Bianchi. Quest'azione tende
inoltre a far condannare Cremonini al pagamento di una somma di fr. 20 000
per atto illecito e non ha nessun rapporto coll'esecuzione colla quale
Si chiede il pagamento di fr. 5000 dipendente da un riconoscimento di
debito. Essa non può quindi considerarsi come l'equivalente di un'azione
in liberazione di debito, vista la diversità delle parti in causa e
dello scopo a cui tende.

È contro questa decisione che Gaetano Bianchi ricorre a questa Camera
Esecuzioni e Fallimenti riprendendo le conclusioni e gli argomenti già
svolti davanti l'istanza cantonale.

Considcrasindo in diritto :

1° Non può ammettersi la tesi dell'istanza cantonale che il pignoramento
praticato dall'Ufficio in seguito al rigetto della domanda provvisionale
tendente ad ottenere la sospensione dell'esecuzione fino a decisione
del ricorso lo abbia reso senza oggetto.

Il ricorso era diretto contro l'avviso di pignoramento definitivo. Suo
scopo era di far dichiarare che il creditore procedente non era in diritto
di chiedere il pignoramento definitivo, perchè non poteva ritenersi che
il rigetto dell'opposi-

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 14 - 1 L'autorité de surveillance inspecte chaque office au moins une fois par an.
¹	L'autorité de surveillance inspecte chaque office au moins une fois par an.
²	Les mesures disciplinaires suivantes peuvent être prises contre un préposé ou un employé:20
¹	la réprimande;
²	l'amende jusqu'à 1000 francs;
³	la suspension pour six mois au plus;
⁴	la destitution.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 14 - 1 L'autorité de surveillance inspecte chaque office au moins une fois par an.
¹	L'autorité de surveillance inspecte chaque office au moins une fois par an.
²	Les mesures disciplinaires suivantes peuvent être prises contre un préposé ou un employé:20
¹	la réprimande;
²	l'amende jusqu'à 1000 francs;
³	la suspension pour six mois au plus;
⁴	la destitution.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 17 - 1 Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
¹	Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
²	La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
³	Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
⁴	En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance.27

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 366 - 1 Lorsque le mandat pour cause d'inaptitude ne contient pas de disposition sur la rémunération du mandataire, l'autorité de protection de l'adulte fixe une indemnisation appropriée si cela apparaît justifié au regard de l'ampleur des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire font habituellement l'objet d'une rémunération.
¹	Lorsque le mandat pour cause d'inaptitude ne contient pas de disposition sur la rémunération du mandataire, l'autorité de protection de l'adulte fixe une indemnisation appropriée si cela apparaît justifié au regard de l'ampleur des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire font habituellement l'objet d'une rémunération.
²	La rémunération et le remboursement des frais justifiés sont à la charge du mandant.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 14 - 1 L'autorité de surveillance inspecte chaque office au moins une fois par an.
¹	L'autorité de surveillance inspecte chaque office au moins une fois par an.
²	Les mesures disciplinaires suivantes peuvent être prises contre un préposé ou un employé:20
¹	la réprimande;
²	l'amende jusqu'à 1000 francs;
³	la suspension pour six mois au plus;
⁴	la destitution.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 13 - 1 Chaque canton désigne une autorité de surveillance pour les offices des poursuites et les offices des faillites.19
¹	Chaque canton désigne une autorité de surveillance pour les offices des poursuites et les offices des faillites.19
²	Les cantons peuvent en outre instituer des autorités inférieures de surveillance pour un ou plusieurs arrondissements.