BGE-37-II-535 - 1911-06-20 - BGE - Zivilrecht - 534 A. Oberste Zivilgerichtsssinstînz. [. Materiellrechtliche Entscheidungen. nach

534 A. Oberste Zivilgerichtsssinstînz. [. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

nach feiner Vereinbarung mit dem Schuldner, ein demjenigen des
ursprünglichen Gläubigers bezw. nunmehr seiner Zessionare für ihre
Restforderung vorgehendes Pfandrecht. Nun darf auch dein dorgehenden
Pfandgläubiger das Recht zur Ablösung eines nachstehend en Pfandrechts
im Sinne der Art. 126 Ziffer 2 OR unbedenklich zuerkannt werden. Denn
während im gemeinen Recht die Frage, ob das jus offerendi auch dem
vorgehenden gegenüber dem nachstehenden Pfandgläubiger zukomme, sehr
bestritten war (vergl. Windscheid, Pandekten, 6. Auf1., § 233b Anmerkung
14), Und die umgearbeitete Departements-vorlage des schweizerischen OR,
vom 19. Januar 1881, gleich dem Code Napoléon (Art. 12-51 Ziffer 1),
die Zulässigkeit der Subrogatiou ausdrücklich auf den Eintritt des
nachstehenden in diè Rechte des vor-gehenden Pfandgläubigers beschränkt
hatte, ist der endgültige Gesetzestext allgemein gehalten und verbietet
demnach die fragliche Unterscheidung, verleiht also allen Pfandgläubigern
in gleicher Weise das Subrogationsrecht

Allein auch für diese zweite Zahlung gilt das oben mit Bezug auf die erste
Ausgeführte, dass sie nämlich nach der Ansicht der Beteiligtenspeziell
des Klägers selbst, gar nicht den Übergang der bezahlten Forderung auf
den Kläger sondern lediglich die Tilgung der Schuld bezweckte und daher
diesen Rechtsübergaiig auch nicht bewirkt hat. Auch auf sie findet gemäss
den vorstehenden Erwägungen weder die Ziffer 2, noch die Ziffer 3 des
Art.126 OR Anwendung

10. Nach dem Gesagten besteht die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten
aus der Schuldurkunde vom 28. November 1907 nur noch für die durch
die beiden Zahlungen des Klägers nicht getilgte Restschuld von 15,000
Mk. zu Recht. Diese Schuld aber ist durch den Pfanderlös im Konkurse
des Schuldners MeyerSpörrh vollständig gedeckt worden. Der vom Kläger
geltend gemachte weitergehende Anspruch entbehrt somit der Begründung
und ist in Abänderung des kantonalen Entscheides abzuweisen; -

erkannt:

Die Berufung der Beklagten wird gutgeheissen und das Urteil '

des Appellationsgerichts des Kantons Baselstadt vom 20. Juni 1911
dahin abgeändert, das; die Klage abgewiesen wird.Berufungsinstanz:
i. Allgemeines Obligationem'echi. N° 77. 535

77. Jenseit vom I. Dezember 1911 in Sachen zucssermätjte Zinpperswit gt.-@
KI. u. Ver.-Kl., gegen ?Ieinmcmtt & 30m), Zuckermühle, Bekl. u. Ber.-Bekl.

,Fr-age der genügenden Unterscheidbarkeit zweierFirmen (A rt 868
u. 876 OR). Unei'iwblichkeit der Verfügung der Registeràehò'rde über
die Zulassung einer Firma, gemäss AMB! Le30 der Verordnung über das
Handelsregister v. 6. Mai 1890, für die riclateréiche Beurteilung
dieser Frage. Das Recht des ausscbiiessiionen Gebrauchs des-Firma im
Sinn-; des Art. 876 GR beste-ist nicht hinsichtlich. der Verwendweg
der sprachgebräuchll'sshen Geschäfisbezeiahnungen, (hier Z zwkermüh
le ) als Firm-enbestandteile; solche darf viel-mehr j gde r Inhaber
eines Geschäfts der bezeichneten Art verwende-n, sofern nur seine F
i rma als Ganz es dem, Erfardcmis (ler dentlich-m Untersclzeidmeg
des Art. 868 OB genügt. Befall-ung dieser Voraussetzsmg im hier
gegebenen Falle ; mangelnder Methtoeis tatseîclzlicfa eam'gekammmer
Verweclzslnngeie. IHoyale Konkurrenz (Art. 50 OR) ? Zulässigkeit der
Erhebung eine-i- weiIeref-'n Klage auf Grund neuen, der Beurteilung
vorliegend noch nicht emierstetèée-n Tatsachenmaterials.

Das Bundesgericht hat aus Grund folgender Aktenlaget

A. Die Klägerin ist seit dem Jahre 1906 als Aktiengesellschaft mit
Sitz in Rupperswih zum Betriebe einer Zuckertnühie nebst Handel mit
Zuckerprodukten, Droguen und Gewürzen, unter der Firma Znckermiihle
Rupperswil A.-G. im Handelsregister eingetragen-

Jin Herbst 1910 grùndeîen ein bisheriger Angestellter der Klägerin,
Hans Kopp, und ein Arthur Weinmann zusammen eine Kollektivgesellschaft,
ebenfalls zum Zwecke des Betriebes einer Zuckermiihle in Rnpperswih und
meldeten als Gesetlschaftsfirma zur Eintragung in's Handelsregister an:
Weinmann & Kopp, Zuckermiihle Rupperswil. Der Handelsregisterführer
verweigerte die Eintragung dieser Firma, mit dem Bemerken, der Zusatz-:
Zucke1mühle Rupperswil sei unzulässig wegen der bereit-Z eingetragenen
Firma der Klägerin Hieran änderte die Kotlektivgeseikseiyaft ihre
Anmeldung ab in: Weinmann & Kopp, Zucker--

536 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materieilrech'siliche
Entscheidungen.

mühle. Auch diese Firma wurde vom Handelsregisterführer aus Einspruch der
Klägerin nicht zugelassen, und die aargauische Justizdirektion schätzte
diesen Entscheid, der Bundesrat aber erklärte den von den Firmateilhabern
hiegegen ergriffenen Rekurs durch Beschluss vom 10. Februar 1911 für
begründet und lud die aargauische Justizdirektion ein, die Eintragung
der Firma Weinmann & Kopp, Zuckermühle in Rupperswil durch das
Handesregisterbureau anzuordnen. Er ging dabei von der Auffassung aus, die
Registerbehbrden hätten gemäss der Verordnung Über das Handelsregister vom
6. Mai 1890 (Art. 21 und 30) nur rein formell zu prüfen, ob sich eine neu
angemeldete Firma mit einer bereits eingetragenen Firma an demselben Orte
decke, während Firmenrechtsstreitigkeiten im übrigen durch die Gerichte
zu entscheiden seien; die beiden hier in Frage stehenden Firmen aber
seien in formeller Beziehung sehr deutlich von einander unterschieden,
da ihnen nur das Wort Zuckermühle, mit dem ihre Geschäftsnatur bezeichnet
werde, gemeinsam sei.

Auf diesen Entscheid hin hat die Klägerin unverzüglich, mit Klage vom
14. Februar 1911, den vorliegenden Prozess eingeleitet, in dem sie unter
Berufung auf das gesetzliche Firmenrecht und aus die Art. 50 ff . OR
(illoyale Konkurrenz) die Begehren gestellt hat;

1. Es sei zu erkennen, dass die beklagte Kollektivgesellschaft Weinmann &
Kopp in Rupperswil nicht berechtigt sei, ihrer Namenssirma die Zusätze
Zuckermühle Rupperswil, Zuckermühle in Rupperswil oder auch nur
Zuckermiihle beizufügen und sich solcher Zusätze im Verkehr zu bedienen.

2. Das Gericht wolle die Löschung des Zusatzes Zucker: wühle der im
Handelsregister des Kantons Aargau eingetragenen Firma Weinmann &
Kopp anordnen.

Z. Die Klägerin sei zu berechtigen, das Urteil je einmal aus Kosten
der Veklagten im Schweiz. Handelsamtsblatt und im Amtsblatt des Kantons
Aargan zu publizieren.

Die Beklagte hat diese Begehren im vollen Umfange bestritten. ,

B. Durch Urteil vom LO. April 1911 hat das Handelsgericht des Kantons
Aargau die Klage abgewiesen.

C. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtsgültig die Berufung an das
Bundesgericht erklärt mit dem AbänderungsiBerufungsinstanz: 1. Allgemeines
Ohiigaüonenmcht. N° 77. 537

begehren, die Klage sei im Sinne der erwähnten Rechtsbegehren
gutzuheissen.

Mit der Bemfungserklärung hat sie zum Beweise für tatsächlich seit Erlass
des handelsgerichtlichen Urteils vorgekommene Verwechslungen der beiden
Firmen neuere Korrespondenzen vorgelegt; diese Aktenstücke sind jedoch
durch Verfügung des Abteilungspräsidenten auf Grund des Art. 80 OG aus
dem Rechte gewiesen worden.

D. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin den
schriftlich gestellten Berufirngsantrag erneuert und beigefügt,
eventuelk sei die Klage nur angebrachtermassen (als verfrüht) abzuweisen
und der Klägerin das Recht zu wahrer den Nachweis ihrer Schädigung
durch Verwechslungen der beiden Firmen in einem neuen Verfahren zu
erbringen. Der Vertreter der Beklagten hat aus Abweisung der Berufung
und Bestätigung des handelsgerichtlichen Urteils angetragen; -

in Erwägung:

1. Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihrer Begehren auf das
Firmenrecht beruft, fallen die Art. 868 und 876 OR in Betracht. Danach
muss die Firma der Beklagten, um rechtlich bestehen zu können, sich von
der älteren Firma der Klägerin, die dieser zu ausschliesslichem Gebrauche-
zusteht, deutlich unterscheiden. Nun ist der Frage, ob dies zutreffe,
nicht schon dadurch präjudiziert, dass der Bundesrat die Firma der
Beklagten zur Eintragung zugelassen hat; denn Art. ZO der Verordnung
über das Handelsregister, in der die Kompetenzen der Registerbehörden
geregelt sind, behält den Entscheid über die Rechtsbeständigkeit
einer Firma gegenüber dem Einspruche eines älteren Firmeninhabers
aus Art. 876 OR ausdrücklich den Gerichten vor. Dagegen muss, bei
unmittelbarer Prüfung des Falles, die Anfechtung der streitigen Firma
wegen nicht genügender Unterscheidbarkeit von derjenigen der Klägerin
mit dem kantonalen Richter als unbegründet bezeichnet werden. Die Firma
der Klägerin, die lediglich aus der sprachgebräuchlichen Bezeichnung
der Natur ihres Geschäftsbetrieb-Z (Zuckermühle) in Verbindung mit
dem Orte des Geschäftssitzes und der Angabe ihrer Organisation als
Aktiengesellschaft besteht, entspricht allerdings den gesetzlichen
Vorschriften über die Firmen-

A5 37 n 1911 35

538 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechfliche
Entscheidungen.

bildung dieser Gesellschaften (Art. 873 ) und fällt daher an sich unter
die Schutzbestimmung des Art. 876 OR. Allein es geht aus Erwägungen
allgemein rechtlicher Natur schlechterdings nicht an, die Verwendung
einer solchen Geschäftsbezeichnung im Gegensatz-e zu einem blossen
Phantasienamen, wie z. B. dem Worte Globus" im Falle AS 36 II Nr. 6 S. 38
ff. einem einzelnen Geschäftsinhaber als ausschliessliches Individualrecht
vorzubehalten. Vielmehr muss zur Wahrung der objektiven Rechtsgleichheit
die natürliche Geschäftsbezeichnnng als sprachfiche? Gemeingut, nach
Analogie der Freizeichen im Mai-kenrecht, grundsätzlich allen Inhabern
von Geschäften der bezeichneten

Art zur Verfügung stehen, und das dem Firmenberechtigten in ss

Art. 876 verliehene Recht auf den ausschliesslichen Firmengebrauch
kann mit Bezug auf solche natürlichen Geschäftsbezeichnungen
als Firmenbestandteile nur die Befugnis verleihen, zu verlangen,
dass dieselbe Bezeichnung in der später eingetragenen Firma eines
gleichartigen Geschäftes in anderem Zusammenhange, insbesondere mit
einem unterscheidenden Zusatze, verwendet merde, um die Möglichkeit
von Verwechslungen der beiden Geschäfte auszuschliessen Diese
Auffassung hat das Bundesgericht übrigens schon in den Fällen: Basler
Droschkenanstalt Gebr. Settelen gegen Allgemeine Droschkenansialt
Gebr. Keller (AS 23 Nr. 239 S. 1810 ff., spez. Erw. 4 S. 1816),
Schweiz. Gasgliihlichtaktiengesellschaft Zürich gegen Haufer-Gasser
(AS 26 II Nr. 52 S. 380

ff., spez. Crw. 3 S. 884) und Schweiz. Unisormenfabrik gegen Speyer

Behm & Cie. (AS 28 II Nr. 59 S. 483 ff. spez. Erw. 4 S. 471/472) zum
Ausdruck gebracht, allerdings bei Erörterung des Anspruchs aus illohaler
Konkurrenz, der jedoch in dieser Hinsicht auf der gleichen Voraussetzung
beruht, wie der in Rede stehende Anspruch aus Firmenrecht nach der neueren
Auslegung dieses letzteren Der Auffassung entspricht ferner direkt das
von der Klagerin angerufene neuere Präjudiz i. S. Portlandzementfabrik
Liesberg A.-G. gegen Zementu. Kalkwerke Liesberg: Gebt-. Greslu,

Martz &: Eie. (AS 36 II Nr. 11 S. 68 ff.), indem dort die Verwen'

dnng der als charakteristische-Z und wesentliches Merkmal der älteren
Personenfirma anerkannten Geschäftsbezeichnuug, nebst Angabe des
Geschäftssitzes, der jüngeren Sachfirma nicht schlechthin verboten-ein- .

Berufungsinstanz: 1. Allgemeines Obligationenrecht. N° 77. 539

sondern für den Fall, dass sie den beiden Worten einen (uäher
bezeichneten) unterscheidenden Zusatz beifüge, ausdrücklich gestattet
wurde (a. a. O. Erw. 2 S. 71). Demnach stellt sich die entscheidende
Frage hier so, ob die Verwendung der Geschäftsbezeichnung Zuckermühle
im Zusammenhang mit den Personennamen Weizmann & Kopp in der Firma
der Beklagten sich vom Gebrauch jenes Wortes in der Firma Zuckermühle
Rupperswil der Klägerin genügend unterscheide Diese Frage aber ist a
priori zu besahen Das Wort Zuckermühle bildet den Hauptbestandteil der
Sachfirma der Klägerin, während es in der Pers oriensirma der Beklagten
lediglich als an sich nebensächlicher Anhang zu den, für die Firma
gesetzlich allein notwendigen Personennamen ihrer beiden Teilhaber
erscheint. Nun hat freilich das Bundesgericht im erwähnten Falle der
Zementfabriken in Liesberg ausgeführt, dass auch ein solch akzefsorischer,
gesetzlich bloss fakultativer Bestandteil einer Personenfirma als
für deren Unterscheidung von andern Firmen wesentliches Merkmal
aufzufassen sei, sofern ihm nach der tatsächlichen Verwendung der Firma
im Geschäftsverkehr massgebende Bedeutung zukomme. Hievon kann jedoch
vorliegend im Gegensatz zu jenem früheren Falle offenbar nicht die Rede
sein, da ja die Firma der Beklagten im Zeitpunkte der Einleitung dieses
Prozesses überhaupt erst eingeführt und in den Geschäftsverkehr gebracht
wurde. Unter diesen Umständen könnte die Möglichkeit einer Verwechslung
der beiden Firmen nur als gegeben angenommen werden, wenn tatsächlich
vorgekommene Verwechslungsfälle in erheblicher Zahl durch die Akten
ausgewiesen würden. Dies ist jedoch nach der allein in Betracht fallenden
Aktenlage vor der kantonalen Instanz nicht der Fall, vielmehr spricht
die unbestritten gebliebene Behauptung der Beklagten, dass nach Weisung
der Postverwaltung Sendungenz mit der blossen Adresse: Zuckermiihle in
Rupperswil stets der Klägerin zugestellt würden, dafür dass jedenfalls
Verwechslungen zu lngunsten dieser letzteren nicht zu befürchten sind.

2. Rach dem bisher Gesagten ist die Verwendung der streitigen Firma der
Beklagten auch aus dem Gesichtspunkte be? Verbotes illoyaler Konkurrenz
auf das die Klägeriu ferner noch abstellt, nicht zu beanstanden. Mögen
auch die Verhältnisse, unter

540 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. [. Materielirechtliche
Entscheidungen.

denen die Gründung der Beklagten erfolgte, die Vermutung nahe legen,
es möchte die von ihr getroffene Firmenwahl der Absicht illoyaler
Konkurrenzierung des Geschäftes der Klägerin entsprungen sein,
so liegen doch eben, wie bereits ausgeführt, für die Annahme dass
diese allfällige Absicht bisher zur Verwirklichung gelangt sei, keine
genügenden Anhaltspunkte dor. Jus-besondere ist nicht erstellt, dass
die Beklagte ihre Firma jin Geschäftsverkehr nicht der Eintragung
und gesetzlichen Bedeutung gemäss, sondern etwa unter besonderer
Hervorhebung des sachlichen Bestandteils Zuckermühle, gegenüber den
Namen der beiden Geschäftsiuhaber, verwende und so die an sich, bei
loyalem Firmengebrauch, nicht bestehende Möglichkeit der Verwechslung
ihres Geschästs mit demjenigen der Klägerin absichtlich herbeiführe.

Z. Auf Grund der vorstehenden Ausführungen ist die Klage schlechthin
abzuweisen Ihre Abweisung bloss angebrachtermassen, im Sinne des heutigen
Eventualantrages der Klägeriu, hätte keinen Zweck, da es der Klägerin
ohnehin, auch ohne besonderen Vorbehalt im heutigen Urteil, unbenommen
ist, gestützt auf neues Tatsachemnaterial, das ihr für den gegenwärtigen
Prozess noch nicht zur Verfügung stand, die Firma der Beklagten neuerdings
anzufechten; --

erkannt:

Die Berufung der Klägerin wird abgewiesen und damit das Urteil des
aargauischen Handelsgerichts vom LO. April 1911 in allen Teilen
bestätigt.am. ...z-memw. .. **--

Berufungsinseanz: 1. Ailgemeines Obligationenreeht. N° 78. 541

78. Arten vom 15. Dezember 1911 in Sachen Graun-, Kl. u. Ver.-KL, gegen
giugg, Bekl. n. Ber.-Bekl.

Art. 50 OR: Verbot der :'Hoyafen Konkurrenz. Anspruch auf Schutz der
Gescheîftsbezeicànung Restauration zum Bahnhof ais Streitgegenstcmd,
der seiner Natur nach keiner vermögensrechtlichen Schätzung unterliegt
(Art. 6 '2' OG). Passivlegitimation des das Konkarrenzgeschdsift unter
der angefochtenen Bezez'chmmg Hotel zum Bahnhof beéreibenden Pächters
als solchen. Unerheblichkeit der Aufgabe des Packtverha'fltnésses nach
erfolgter Litiskmztestatéon: Frage des kunt. Prozessrechts. -Betlem-amg
desHotelnamens als Bezeichnung nicht des Hauses, somiernss des Geschäfts
(Bestandteil des fonds de commerce). Rückweisung der Sireiisache gemäss
Art. 82 Abs. 2 OG.

A. Durch Urteil vom 2. September 1911 hat das Obergericht des Kantons
Thurgau in vorliegender Streitsache erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

B. Gegeu dieses Urteil hat der Kläger gültig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen:

1. Das angesochtene Urteil sei aufzuheben.

2. Die Rechtsfrage: Ist dem Beklagten die Führung eines Gasthauses mit
der Bezeichnung Hotel Bahnhof zu untersagen? sei zu bejahen.

3. Die klägerische Forderung von 200 Fr. pro Monat, vom 19. August 1910
bis zur Ausgabe des Wirtschaftsbetriebes durch den Beklagten, sei roll,
eventuell nach richtet-lichem Ermessen, zu schützen "

4. Eventualiter sei die Streitsache zur materiellen Behandlung an die
erste Instanz zurückzuweisen. _

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klagers die
gestellten Berufungsanträge erneuert. Der Vertreter des Beklagten hat
aus Abweifung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Eutscheides
angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Im April 1910 wurde das Hotel du Lac in Arbon, das damals dem später
in Konkurs gefallenen J. Sontag gehörtebehördlich geschlossen, weil sich
die Eheleute Sontag in ihrem