BGE-37-II-521 - 1911-01-10 - DTF - Diritto civile - na.-.au... ZIVlLRECHTSPFLEGE ADMINISTRATION DE LA JUSTICE CIVILE M

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ZIVlLRECHTSPFLEGE ADMINISTRATION DE LA JUSTICE CIVILE

M _

Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.
Arréts rendus par le Tribunal fédéral comme instance suprème en matière
civile.

0--

I. Materiellrechfliche Entscheidungen. Arréts salIe fond du droit.

Bundesgericht als Berufungsinstanz. Tribunal fédéral comme instance de
recours en réforme.

1. Allgemeines Obfigationenrecht. Gode des obligations.

76. Zweit vom 10 Youember 1911 in Sachen games-36m, Bekl. u. Ver.-KL,
gegen Hchweiz. Yattaman, Kl. u. Ver.-BM.

Subrogationsfälle des Art. #26 Ziff. 2 und 3 OR. Voraussetzung, dass fein
Dritte r den Gläubiger öefriedigt. Die Bestimmung derlifferz tri/ft,
nach Wortlaut und Entstehngsgeschickte, nicht zu, wenn. der zahlessnde
Dritte die Stellung eines Pfafidgtäubigers erst auf Grund sei-ner
Za-h lung erlangt. Erfordernis der Besitzübergabe zu? Begründang eines
Pfandreckîs an Inhaberin-Wim {Ae-::. 210 OR). Das Subrogations-recizt
im Sinne der Ziffer 2 steht auch dem vorgehende 71. gegenüber einem n
a c kstehen ci e n Pfand-

ASÎZT il 1911 34

522 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

gle'e'ubiger zza-. Die in Z ifl'er 3 vorgesehene Anzeige des S ehe-ld
ners an den bisieerigen Stuf-ewiger leer-m nicht durch eine solche
des za.-M e mi e n B-r itten ersetzt werden. Mangelnde Vereinbaremg
zwischen dem Schützt-ner und dem galt-Lenden Dritten. über den Eintritt
dieses letzteren in das abgetöste thubéyerrec/At: Man-gel einer hierauf
gerichteten Abséeht des Dritten selbst.

Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Prozesslage:

A. Durch Urteil vom 20. Juni 1911 hat das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt den erstinstanzlichen Entscheid des Zivilgerichts bestätigt,
das in Gutheissung der Klage _ die Beklagte zur Zahlung von 12,950 Fr.,
nebst Zins zu 41/2 0/0 vom 16. Juli 1910 bis 26. Oktober 1910 und zu 5
0/0 seit 27. Oktober 1910, an die Klägerin verurteilt hatte.

B. Gegen dieses Urteil des Appellationsgerichts hat die Beklagte
rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht
erklärt und den Abänderungsantrag gestellt, die Klage sei abzuweisen

O. Jtt der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten den
schriftlich gestellten Berusuttgsantrag wiederholt; der Vertreter des
Klägers hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des kantonalen
Urteils angetragen; --

in Erwägung:

1. In tatsächlicher Beziehung ist aus den Akten hervorzuheben: Durch
Schuldschein mit Faustpfandbestellungii vom 28. November 1907, ausgestellt
vor dem Notar Dr. Kündig in Basel, bekannte Adolf Meyer-Spörry in Basel,
der Ehemann der heutigen Beklagten, an Ferdinand Rüsch-Burckhardt
in Basel aus Kaufgeschäft die Summe von 25,000 Reichsinark schuldig
geworden zu sein. Er verpflichtete sich, diese Summe mit 41/2 jo in
halbjährlichen Raten zu verzinsen und alljährlich, jeweilen ans den
1. Januar-, und zwar erstmals ans den 1. Januar 1908, 5000 MEUR. an
das Kapital abzubezahlen. Ferner erklärte er, zur Sicherheit für die
Forderung nebst Zinsen und allfälligen Kosten 50 Inhaberaktien von
Thommens Uhrenfabriken, ALG... in Waldenburg, von je 500 Fr., beim
heutigen Kläger, dem Schweiz. Bankverein (Depositenkafse I in Baffi),
als Faust-tosend zu hinterlegen. Gleiche(.--,.Wu.k . .... -

Beruî'ungsinstanz: l. Allgemeines Obligationenrecht. N° 'ES. 523

zeitig gab sich auch die Beklagte für das Kapital vom 25,000 Mf.
nebst Zinsen und Kosten in der Weise als Schuldneriu hin, dass sie auch
mit ihrem Vermögen dafür hafte, falls die Faustpfänder und das Vermögen
ihres Mannes zur Befriedigung nicht hinreichen sollten.

Die verpfändeten Aktien wurden zunächst von Notar Kündig in Verwahrung
genommen. Als aber die erste Kapitalabzahlung fällig wurde, wandte sich
der Schuldner Meyer-Spörry wegen deren Entrichtung an die Depositenkafse
1 des Klägers in Basel, bei der er eine laufende Rechnung hatte,
und stellte ihr am 2. Januar 1908 in Form einer Zuschrift folgende
Erklärung aus: Sie erhalten durch Herrn Dr. Rud. Kündig 50 Aktien Thommens
Uhrenfabriken Waldenburg, die Sie für mich in Ver.,wahr nehmen wollen,
als Garantie für eine Forderung von 25,000 MP., welche ich dem Herrn
Fett-. Rüsch-Burckhardt laut Schuldschein vom 28. November schulde,
und zwar in der Weisedass je auf den 2. Januar eine Abzahlung von 5000
Mk bis gut vollständigen Tilgung zu leisten ist. Ich ermächtigeSie
die 1. Zahlung von 5000 Mf. heute an Herrn Dr. Rudolf Kiiudig Ja
leisten zu Lasten meiner Rechnung auf Grund dieses Deswfitu1ns. Bis
zur vollständigen Tilgung der schuldigen Summe räume ich Herrn Rüsch
eine Faustpfandforderung im 2. Rang an diesen Titeln ein, wovon Sie
gefl. Notiz nehmen wollen Gleichzeitg unterzeichnete Meyer-Spörry der
Bank ein gedructtes Formulae für Faustpfand-Bestellungen, wonach er ihr
für alle ihre Forderungen an ihn Faustpfandrecht an allen Werttiteln
einratirnte welche er jeweilen bei ihr liegen habe. Ebenfalls am gleichen
diage itbergab Dr. Kündig tatsächlich die 50 Aktien der Depositenkassel
des KMQ-ars, während die Kasse ihm, laut seiner Quittnng, fur Rechnung
des Herrn Adolf Meyer-Spörry dahierm 5000 Mk. aus-bezahlte Von diesen
Vorgängen gab die Depositenkasse des Klägers dem Schuldner Meher-Spörry
mit folgendenH Schreiben vom 2. Januar 1908 Kenntnis-: Herr Dr. Rudolf
Kundig aber-gab uns heute 50 Stück Aktien Uhrenfabriken Waldenburg a 500
Fr. ..., wogegen wir genanntem Herrn gegen Quittung 5000 Mf. erlegten
è... 1.2.3 Fr. 85 Ets. mit 6167 Fr. 50 Cts val. 2. Januar-, zu Lasten
Jhrer Rechnung como separato.

524 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz, I. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

Diese Titel sind Jhr Eigentum und dienen als Faustpfand für unsere
obige Zahlung von 6167 Fr. 50 (Stà. in erster Lizzie. Im zweiten Range
räumen Sie dem Herrn Feto. Rüsch-Bnrckhardt hier ein Faustpfandrecht
ein aus diese Titel für seine Reftforderung an Sie von 20,000 Mk. laut
Schuldschein vom 28. November 1907. Im gleichen Sinne schrieb die
Depositenkasse am 3. Januar auch an Dr. Kündig unter Bestätigung des
Empfangs der Aktien und erklärte gleichzeitig, Notiz zu nehmen von der
Mitteilung Dr. Küiidigs, dass die Restforderung auf Herrn Meyer-Sporty
von 20,000 Mk. per gestern seitens des Herrn Ferd. Rüsch an die Herren
Fritz Leuenberger-Grauwiler und Salomon Gunsburger-Hirsch dahier zediert
worden ist und dass nun auch das Faustpfandrecht nach uns, d. h. im
zweiten Rang, auf die genannten "zwei Herren übergegangen is ".

Diesen Mitteilungen entsprechend belastete die Kasse das Spezialkonto
Meyer-Spörrys laut Abschluss vom 30. Juni 1908 mit jener Zahlung an
Dr. Kündig, umgerechnet zu 6167 Fr. 50 Età., nebst Zinsen à 5 0/0 per
1. März und à 41/2 % per 30. Juni 1908.

Mit Schreiben vom 25. Januar 1909 sodann benachrichtigte die
Depositenkasse I des Klägers den Schuldner Meyer-Sporty, sie habe,
seiner telephonischen Ermächtigung zufolge, auf seinem Schuldschein
zu Gunsten des Ferd. Rüsch-Burckhardt die zweite Abzahlung von 5000
Mk. nebst 450 Mk. 41/2 % Zinsen vom 1. Juli 1908 bis 1. Januar 1909,
somit total 5454Mk., è. 122 Fr. 971/2 Cis-. = 6702 Fr. 15 (Stà,
va.}. 23. Januar-, geleistet und belaste ihn damit, mit der Bitte um
conforme Buchung. Ferner bezahlte die Kasse auch noch den Halbjahreszins
per 30. Juni 1909 der restierenden 15,000 Mk.; eine weitere Zahlung
aus den Schuldbrief vom 28. November dagegen erfolgte nicht, und am
14. April 1910 fiel Meyer-Spörry in Konkurs. Kurz vor diesem Tage,
mit Schreiben vom 8. April 1910 sowohl an Meyer-Spörry, als auch an
dieBeklagte hatten die nunmehrigen Gläubiger Fritz Leuenberger-Grauwiler
und Salomon Günzburger-Hirsch ihr Restguthaben aus dem Schuldbrief vom
28. November 1907 im Betrage vom 15,000 Mk. wegen Nichtentrichtnng
der am 1. Januar 1910 verfallenen AbzahlungsquoteBerusungsinsianz:
1. Aiigemeines Ohiigalionenrecht. N° 76. 525

nebst Zinsen titelgemäss auf den 9. Juli 1910 gekündigt und sich
dabei ihre Rechte auf die ihnen im ersten Range verpfändeten und
beim Schweiz. Bankverein hinter-legten 50 Jnhaberaktien von Thommens
Uhrenfabriken A.-G· ausdrücklich vorbehalten Mit dieser Forderung, im
umgerechneten Betrage von 18,487 Fr. 50 (US., nebst ausstehendem Sins,
und mit dem Pfaudanspruch wurden sie dann im Konkurse Meyer-Spörrys
zugelassen. Anderseits wurde der Klager, gemäss Zuschrift des Konkursamts
Basel-Stadt an die Depositenkasse I, darin, soweit hier von Belang,
wie folgt kolloziert: I. Darlehen . . . . . 10,000 Mk.

in Schweizerwährung à 123,25 . . . 12,325 Fr. 41,! 2 0/0 Zins seit
1-1. April 1910, vorausgesetzt dass und soweit der Psanderlös reichtPfand:
1. 50 Aktien von Thommens

Uhrenfabriken II.-(55. Wald-en-

burg, im gleichen Rang mit

der Forderung Günzburger und

Leuenberger . . . von 18,487 Fr. 50 (Sis.

nebsi 4Is2 0/0 Zins seit 1. Juli

1909.

2 ..... ( eine näherbezeichnete

Hypothekarobligation von 6000

Fr.).

II. Kredit . . . . . . . . . 17,915 Fr. 60 Ets. Psand: obige 50 Stück
Thommens

Uhrenfabriken im zweiten Raug..

Jn der Folge übernahm der Klager auch das Guthaben von Leuenberger und
Günzburger, und als dann der Steigerungserlös der Psänder (20,456 Fr. 35
Stò.) ihn für einen Forderungsbetrag von 12,950 Fr. 35 Cis. ungedeckt
liess, ohne dass hiefür Befriedigung in der V. Klasse zu erhalten war,
ersuchte er mit Schreiben vom 19. Juli 1910 die Beklagte unter Hinweis
auf ihre Verpflichtung aus dem Schuldschein vom 28. November 1907 um
Bezahlung dieser Restforderung. Die Beklagte liess jedoch am 21. Juli
1910 durch ihren Vertreter antworten, sie könne diesen Anspruch nicht
anerkennen; denn an den ursprünglichen Betrag

528 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. [. Materiellrechtliche
Entscheidungen-

der fraglichen Schuld vou 25,000 Mk. seien 10,000 Mk. abbezahlt worden,
und zwar nicht durch den Kläger, sondern durch ihren Ehemann, und der
Restbetrag von 15,000 Mf. sei durch den Psanderlös von 20,456 Fr. 35
Cis. vollständig gedeckt.

Hieran hat der Kläger seine Forderung unter Berufung auf em. 126 Ziffern
2 und 3 OR im vorliegenden Prozesse gegen die Beklagte geltend gemacht
und ist damit, laut Fakt. A oben, von beiden kantonalen Jnstanzen
geschützt worden.

2. Das Schicksal der Streitsache ist vom Entscheide der Frage abhängig,
ob die Schuld des Ehemanns der Beklagten von ursprünglich 25,000 Mk. durch
die zwei Zahlungen des Klägers

von je 5000 Mf. um diese Beträge vermindert worden ist, oder-

ob die beiden Zahlungen lediglich einen Gläubigerwechsel den Eintritt des
Klägers in das bestehende leigationsverhältnis, an Stelle des befriedigten
bisherigen Gläubigers bewirkt haben. Massgebend für diese Entscheidung
ist Art. 126 OR, aus dessen Ziffern 2 und Z sich der Kläger beruft. Die
Beklagte hat die Anwendung dieses Artikels zu Unrecht mit der Behauptung
bestritten, dass nicht der Kläger, als an der Obligation unbeteiligter
Dritter, sondern ihr Eben-rann der Schuldner Meyer-Spörrt) selbst, die
fraglichen Zahlungen geleistet und den Gläubiger befriedigt habe. Dies
würde nur zutreffen, wenn der Kläger die beiden Beträge dem Gläubiger
resp. dessen Empfangsberechtigten im Namen des S chuldners ausbezahlt
hätte. Es liegt jedoch kein Beweis dafür vor, dass jener bei seinen
Zahlungen an Dr. Kündig sich jeweilen als Stellvertreter MehersSpörrys zu
erkennen gegeben und den Empfänger habe wissen lassen, dass Meyer-Spörry
durch ihn Zahlung leiste. Vielmehr zeigt die Formulierung der Quittung
Dr. Kündigs für die erste Zahlung, dass Dr. Kündig dieselbe als Zahlung
des Klägers, allerdings für Rechnung Meyer-Spörrys, entgegengenommen
hat. Und dass auch der Kläger seinerseits nicht im Namen, sondern bloss
für Rechnung des Schuldners zahlen wollte, ist ohne weiteres daraus
zu schliessen, dass sein Auftrag, laut Schreiben Meyer-Spörrys vom
2. Januar 1908, lediglich auf Zahlung zu Lasten der Rechnung- dieses
letzteren ging. Ebenso fehlt jeder Nachweis dafür, dass der Kläger bei
Leistung der zweiten Zahlung im Namen des Schuldners ge-Berukungsinstan2:
1. Angmeines Obligationenrecht. N° 76. 527

handelt habe. Die Einwendung der Beklagten, dass nicht Zahlungen eines
"Britten im Sinne des Art. 126 OR in Frage ständen, geht somit fehl-

3. Die kantonalen Justanzen haben die Bestimmung des Art. 126 Ziffer 2
als vorliegend zutreffend erachtet, wonach ein Dritter von Gesetzes wegen
in die Rechtssteliung des von ihm befriedigten Gläubigers eintritt, wenn
er als Pfandgläubiger eine andere auf seinem Pfande haftende Forderung
bezahlt-A Ihre Argumentation geht wesentlich dahin, diese Bestimmung
treffe schon nach ihrem Wortlaute, jedenfalls aber bei analoger Ausdehnung
im Sinne der gemeinrechtlichen Lehre von der hypothekarischen Sukzession,
auf der sie beruhe, auch dann zu, wenn wie dies hier der Fall sei der
Dritte aus eigenen Mitteln den bisherigen Gläubiger befriedige und sich
zugleich dessen Pfandsache vom Schuldner verpfänden lasse bezw. dem
Schuldner die Mittel zur Befriedigung des Psandgläubigers gewähre und
sich dabei das Pfandrecht dieses letztern ausbedinge (was keineswegs
ausdrücklich zu geschehen brauche, sondern namentlich dann als verstanden
zu gelten habe, wenn der neue Gläubiger sich gleich zu Anfang dieselbe
Sache habe verpfänden lassen).

4. Dieser Gesetzesauslegung des kantonalen Richters kann vorab, soweit sie
schon aus dem Wortlaut des Art. 126 Ziff. 2 OR abgeleitet werden will,
nicht beigetreten werden. Jene Ziffer s2 verlangt ausdrücklich, dass
der Dritte als Pfandgläubiger zahle und die auf seinem Pfande haftende
Forderung des andern Gläubigers ablöse. Der Gesetzestext setzt also
unverkennbar voraus, dass der Dritte im Momente seiner Zahlung bereits
Pfandgläubiger sei und diese Rechtsstellung nicht erst gleichzeitig,
d. h. zufolge der Zahlung, erlange. Der Wortlaut von Ziffer 2 umfasst
m. a. W., entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen, den Fall
nicht, in dem der Schuldner seinem Geldgeber ein Pfandrecht für dessen
Regressforderung versprochen hat, wobei ihm dann in Ausführung dieses
Versprechens die Pfandsache gegen seine Zahlung übergeben wird. Gerade so
aber liegen die Verhältnisse hier; denn die kantonalen Jnstanzeu selbst
haben an Hand der einschlägigen Korrespondenz tatsächlich festgestellt
der Kläger hehe, dem Ansuchen Meyer-Spiner ent-

528 À. Oberste Zivflgerichisinstanz' I. Liateriellreehüiche
Entscheidungen.

sprechend, auf dessen Rechnung 5000 Mk. an Dr. Kündig zu Handen der
Schuldbriefgläubiger ausbezahlt und Dr. Kündig habe idarau die Aktien
dem Kläger ausgehändigt. Der Kläger erwarb somit Pfandrecht jedenfalls
erst im Zeitpunkte seiner ersten Zahlung, als ihm die Aktien direkt
übergeben wurden; denn es handelt sich Um Jnhaberaktien, an denen
ein Pfandrecht gemäss Art. 210 OR nur als Faustpfaud, d. h. durch
Besitzübergabe an den Pfandgläubiger, bestellt werden konnte, und dafür,
dass diese Besitzübergabe etwa schon vor der körperlichen Tradition
der Aktien, zufolge vorheriger Weisung Meyer Spörrys an Dr. Kündig,
die Aktien sortan für den Kläger, als dessen Besitzesstellvertreter,
in Gewahrsam zu behalten, liegt nichts vor.

5. Es kann sich demnach nur fragen, ob nach dem Stande der Lehre, auf
der die Regelung der Subrogation im schweizerischen Obligationenrecht im
allgemeinen fusst, und speziell nach der positiven Entstehungsgeschichte
des Art. 126, im Sinne der weiteren Aunahme des kantonalen Richters eine
ausdehnende Interpretation des Gesetzestextes geboten sei. Hierüber ist
zu bemerken:

Die ersten Entwürse des Obligationenrerhts stellten sich, mit dem
bsterreichischen BGB (§ 1358), auf den Boden des grundsätzlichen Eintritts
der Subrogation. Noch der Entwurf vom Juli 1879 bestimmte in Art. 34,
unter dem Titel: Beziehung der Obligation zu dritten Personen: Wenn und
soweit ein Dritter aus eigenen Mitteln den Gläubiger befriedigt, gehen
die Rechte des letzteren an ihn fiber, es sei delm, dass das Gegenteil
verabredet wird ober aus den Umständen herborgeht. Es wurde also eine
ges eg: liche Vermutung für den Übergang der Forderung ausgesprochen,
und die bundesrätliche Botschaft zu dem letzterwähnten Gesetzesemmm-fe,
vom 27. November 1879 (BVI. 1880 I S. 149 ff.), bemerkt hierüber: Dadurch,
in Verbindung mit dem Prinzip des Art. 203 des Entwurfes (betr. den
unmittelbaren Forderungsübergang gemäss Gesetz oder Richterspruch:
Art. 185 des definitiven Gesetzes), sei ein völlig neues Rechtsinstitut
ins Leben getreten, das auf dem Grundgedanken einer gesetzlichen Zession
beruhe, wie sie wohl so ziemlich überall schon nach dem bisherigen
Recht angenommen werde in den besondern Fällen, wo der Dritte als
regressberechtigter Solidarschuldner oder als Bürge eine ihm m a
teriell*. :-....M. W.. .

. 3 4...

Berusung'sinstznz: '1. Allgemeines Ohligafionenrecht. N° '?6. ,529

fremde Schuld zahle. Man habe geglaubt, durch dieses neue Rechtstnstitut
zugleich den Bedürfnissen Rechnung getragen zu hab-euauf welchen die
Bestimmungen des Code cjvit über Subrogation (Art. 1250 und 1251)
beruhen (a. a. O. S. 184). Allein diese Regelung der Materie fand
bei den eidgen. Räten keinen Anklang Die nationalrätliche Kommission
bemerkte in ihrem Bericht vom November 1880 dazu (BBl. 1881 I S. 153
h.), es könne von dem in Art. 134 statuierten Eintritke des zahlenden
Dritten in die Rechte des Gläubigers jedenfalls nur die Rede sein,
wenn der Gläubiger überhaupt gehalten sei, die Bezahlung anzunehmen
oder dieselbe freiwillig akzeptiere. Allein auch so verstanden erscheine
die Fassung der Bestimmung als zu dehnbar-. Die Kommission möchte daher
diesen gesetzlichen Rechtsübergang auf bestimmte Fälle beschränkt sehen
und ihn dem Zahlenden nur gewähren (a. a. O. S. 161 unten): ' "

1. Wenn er selbst Gläubiger sei und einen andern Glaubiger bezahle,
der ihm wegen seiner Vorzugsoder Psandrechte vorgehe;

2. wenn er deshalb, weil er mit andern oder für andere hafteein Interesse
an der Bezahlung der Schuld habe;

3. wenn er von dem auf Zahlung belangten Schuldner dazu bezeichnet werde,
an die Stelle des bisherigen Gläubigers Qzu treten.

Dieser Kommissionsantrag, der inhaltlich den Subrogationsfallen
der Art. 1.2.51 Ziffern 1 und 3 und 1250 Ziffer 2 des Code Napoiéon
entspricht, wurde durch Beschluss des Nationalratesnvom 18. Dezember
1880 dem Bundesrate zur Berüeksichngung aberwiesen. Hierauf änderte das
Justizdepartement die Gesetzesvorkgge dahin ab, dass es mit Entwurf vom
19. Januar 1881 den-Fall der Ziffer 2bei Regelung der Regressverhältnisse
unter Mitverpflichteten berücksichtigte (weil dabei der Zahlende s
elbstSchuldneiz also nicht ein Dritter, sei) und für die Fälle der
Ziffern 1 unb 3 folgende Fassung des am. 1341 vorschlug: .

Wenn und soweit ein Dritter aus eigenen Mitteln den Glaubiger befriedigt,
gehen die Rechte des letzteren auf ihn uber: · · 1. Wenn er selbst
Gläubiger ist und ihm der befriedigte Gläubiger wegen seiner Pfandund
Vorzugsrechte vorgeht ; 2. wenn der Schuldner dem Gläubiger die Mitteilung
gemacht-; bag der zahlende Dritte an die Stelle des Gläubigers treten
solle.530 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. l. Maieriellrechiliche
Entscheidungen.

Dieser Modifikation des Gesetzesentwurfes pflichteten dann beide
Räte grundsätzlich bei, und es wurde schliesslich noch ein weiterer
Subrogationsfall (Einlösung, durch den Dritten, eines von ihm für eine
fremde Schuld bestellten Pfandes) als Ziffer 1 des Art. 126 ins Gesetz
aufgenommmen, neben welchem die vom Justizdepartement vorgeschlagenen
zwei Fälle mit unbedeutender redaktioneller Abänderung als Ziffern 2
und 3 daselbst Aufnahme fanden.

6. Die entwickelte Entstehungsgeschichte des Art. 126 OR zeigt zur
Evidenz, dass eine ausdehnende Interpretation dieser Gesetzesbestimmung,
im Sinne der Auffassung des kantonalen Richters, nicht zulässig i. Es geht
danach schlechterdings nicht an, unter die Ziffer 2, worin ausdrücklich
verlangt wird, dass der Dritte als Pfandgläubiger eine auf seinem Pfande
haftende fremde Forderung bezahlen müsse, auch den Fall zu subsumieren,
wo der Dritte sich mit der Gewährung des Geldes an den Pfandschuldner
zur Befriedigung seines bisherigen Pfandgliiubigers erst ein eigenes
Pfandrecht an dem auszulösenden Psandgegenstande ausbedingt. Die
von den kantonalen Jnstanzen aus der Lehre von der Entwicklung
des gemeinrechtlichen Instituts der hypothekarischen Snkzession als
entscheidend übernommene Erwägung: dass die beiden Fälle einander deswegen
gleichzustellen seien, weil es im einen wie im andern das Geld des neuen
Gläubigers sei, mit dem der aite befriedigt werde, ist für die Auslegung
des schweizerischen Gesetzes unbehelflich, da ja dieses Kriterium in
der Gesetzesberatung, abweichend von den ersten Gesetzesentwürfen, als
zu allgemein ausdrücklich abgelehnt und ihm gegenüber die Beschränkung
der Snbrogation auf die im Gesetze bestimmt umschriebenen Spezialfälle
zur Geltung gebracht worden ist.

T. Gemäss den bisherigen Erwägungen muss der Eintritt des Klägers in
die von der Beklagten verbürgte Forderung für seine erste Zahlung vom
L. Januar 1908 ohne weiteres verneint werden. Denn der Kläger war, wie
bereits festgestellt, im Zeitpunite, als er jene Zahlung leistete,
noch nicht Pfandgläubiger, sondern erlangte sein Pfandrecht auf
Grund der ihm am 2. Januar vom Schuldner ausgestellten Erklärung und
Verpfändungsurkunde erst mit der Aushändigung der verpfändeten Titel
an ihn, die un-Berukuugsinstanz: 'l. Aligemeines Obligaiionenrecht. N°
76. 531

bestrittenermassen und auch nach der Annahme des kantonalen Richters
erst nach oder doch gleichzeitig mit jener Zahlungsleistung erfolgte. Es
braucht somit nicht geprüft zu werden, ob In diesem Momente der um
den Zahlungsbetrag befriedigte Gläubiger Rüsch seinerseits bereits
das Psandrecht an den fraglichen Titeln besass, wie die Anwendbarkeit
des Art. 126 Ziffer 2 mit seinem Erfordernis der Rückzahlung einer
pfandversicherten Forderung weiterhin voraus-setzen win.-de, ob
In. a. W. sein Psandrecht schon mit der Übergabe der Titel an den die
Pfändung beurkundenden Notar entstanden oder ob auch zur Begründung
dieses Psandrechts die effektive Tradition der Titel an den Kläger
erforderlich tear.

8. Fragt es sich daher noch, ob hinsichtlich dieser ersten Zahlung
die vom Kläger ebenfalls angerufene Ziffer 3 des Art. 126 zutreffe,
wonach der Ubergang der Gläubigerrechte auf den zahlenden Dritten von
Gesetzes wegen erfolgt, wenn der Schuldner dem Gläubiger anzeigt, dass
der Zahlende an die Stelle des Gläubiger-s treten fell", so ist vorab zu
untersuchen, ob die hier vorgeschriebene Anzeige des Schuldners ersetzt
werden könne durch eine mit Ermächtigung des Schuldners vom Gläubiger
vorgenommene Mitteilung Von Seiten des Schuldners MeyerSpörry selbst ist
nämlich eine Anzeige an den bisherigen Glaubiger, dass im Umfange seiner
Befriedigung die Forderung auf den zahlenden Kläger übergehen solle,
zugegebenermassen niemals erfolgt; der Kläger beruft sich vielmehr
darauf, dass die gesetzlich erforderliche Anzeige an den Gläubiger
Rüsch bezw. dessen Zessionare Leuenberger und Günsburger in s einem
Schreiben vom 3. Januar 1908 an Notar Kündig liege. Nun kann allerdings
im allgemeinen eine Notifikation auch durch Stellvertreter geschehen;
allein speziell im Falle des Art. ELS Ziffer 3 OR streicht doch die
Fassung des Gesetzes, in Verbindung mit der seiner Entstehungsgeschichte
zu entnehmenden Tendenz, unzweifelhaft dafur, dass das Wort Schuldner
hier im Gegensatze zum ·Glaubiger gemeint ist. Jedenfalls kann sich der
zahlende Dritte fur seine Bevollmächtigung zur gesetzlich vorgeschriebenen
Anzeige an den bisherigen Gläubiger, an Stelle des Schuldners, dass er
sur den bezahlten Betrag in die Gläubiger-rechte eintrete, nicht einfach
auf die Tatsache der Einwilligung des Schuldner-Z in diesen Forderungs-

532 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. ]. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

übergang berufen. Denn wenn dies im Sinne des Gesetzes genügen sollte,
so wäre nicht einzusehen, warum der Gesetzgeber in Ziffer 3 des em. 126
nicht lediglich auf den Fall der Vereinbarung zwischen dem zahlenden
Dritten und dem Schuldner, dass die bezahlte Forderung auf jenen übergehe,
abgestellt hätte. Indem das Gesetz ausdrücklich von einer Anzeige des
S chuldners an den (bisherigen) Gläubiger spricht, kann es wohl nur die
Meiming haben, dass zur Vereinbarung zwischen dem zählenden Dritten und
dem Schuldner über die Subrogation noch eine besondere Erklärung des
Schuldners gegenüber dein bisherigen Gläubiger hinzukommen müsse, um
die Rechtswirkungen des gesetzlichen FordernngsTibergangs herbeizuführen

Übrigens könnte im hier gegebenen Falle eine Ermächtigung des Klägers
seitens des Schuldner-s Meyer-Spörry zur Vernahme der streitigen Anzeige
an seiner Stelle aus der allein in Betracht fallenden Erklärung Meyers
gegenüber dem Kläger vom 2. Januar 1908 nicht abgeleitet werden. Denn
dafür-, dass die Forderung Rüschs mit der Abzahlungsleistung des Klägers,
zu welcher Meyer diesen ermächtigte, für deren Betrag von 5000 Mf.
auf den Kläger übergehen solle, ist in dieser Erklärung mit keinem
Worte die Rede, und ebensowenig vom Übergang eines dem Gläubiger Riisch
bereits zustehenden Pfandrechts. Gegenteils bemerkte der Schuldner,
er räume dem Herrn Rüsch eine Faustpfandsorderung im H. Range auf den
Titeln ein-, stellte sich also dem Kläger gegenüber auf den Standpunkt,
dass auch der bisherige Gläubiger erst jetzt ein Pfandrecht, und zwar ein
demjenigen des Klägers nachgehendes Pfandrecht, erhalte (was freilich dem
Inhalte des Schuldscheins mit Faustpsandbestellnng" vom 28. November 1907
widerspricht). Der Vertreter des Klägers hat in seinem heutigen Vortrage
eine Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Schuldner Meyer-Spörry,
des Inhalts, dass die Forderung des bisherigen Gläubigers nebst deren
Akzefsorien, insbesondere dem Pfandrecht, aus den Kläger im Umfange seiner

Zahlung übergehen solle, zu Unrecht daraus abzuleiten versucht, '

dass der Schuldner in seiner Erklärung vom 2. Januar 1908 den Kläger
ermächtigt hat, Zahlung zu leisten an Grund dieses Depositums (scil·
der fraglichen Titel), und dass der Kläger inc Berufungsinstanz:
1. Allgemeines Obligationenrecht. N° 76. 533

seinen Antwortschreiben an den Schuldner und an Dr. Kündig vom gleichen
Tage bestätigt hat, dass er gegen seine Zahlung das Pfandrecht im
I. Range an den Titeln in Anspruch nehme. Aus dem Zusammenhange der
erwähnten Schriftstücke geht klar hervor, dass es sich dabei nicht
um die Übertragung eines Pfaudrechts des bisherigen Gläubigers auf
den Kläger, also um den ges eiglichen Rechtsübergang des Art. 126 OR,
sondern vielmehr um die vertragliche Begründung eines neuen Psandrechts
zu Gunsten des Klägers handelte, gerade im Gegensatz zu demjenigen
des alten Gläubigers, das der Schuldner im Verkehr mit dein Kläger,
wie bereits betont, seiner Schuldbriefverpflichtung zuwider als im
II. Range nachstehend bezeichnet hatte. Ubrigens scheint der Kläger
selbst ursprünglich keineswegs der Meinung gewesen zu sein, dass er mit
seiner Zahlung vom 2. Januar 1908 die Forderung Rüschs im abbezahlten
Betrage erworben habe. Denn nach dieser Auffassung hätte der Kläger den
Gegenwert für seine Zahlung in Gestalt der schuldbriefgemässen Forderung
Rüschs im gleichen Betrage erhalten und daher eben diese Forderung als
Anspruch gegenüber dem Schuldner ans seiner Zahlung in den filr dieses
Rechtsverhältnis angelegten Separatkonto buchen sollen Tatsächlich
aber hat er laut Kontoabschluss vom 30. Juni 1908 seine Zahlung mit
dem Betrage des ausgelegten Geldes als solchem (in Schweizer Währung)
gebucht und diesen Betrag auch nicht zum unveränderlichen Schuldbriefzins
von-Pfg-Josondern zum wechselnden Konto-Korrent-Zins von zunächst 30/0 dem
Schuldner in Rechnung gebracht. Er wollte also selbst offenbar die Zahlung
nicht zum eigenen Erwerb der dadurch abgelösteu Forderung des bisherigen
Gläubigers verwenden, sondern ihren Betrag dem Schuldner zur Tilgung jener
Forderung als pfandversichertes Darlehen vorstrecken Folglich kann er die
Bürgschaft der Beklagten für diese erste Zahlung nicht in Anspruch nehmen.

9. Was sodann die Zahlung der zweiten 5000 ME., vom 23. Januar 1909,
betrifft, ist die rechtliche Situation des Klägers insofern anders,
als er im Zeitpunkte dieser Zahlung-Zleistung unbestreitbar bereits
Pfandgläubiger war: Er hatte nach dem Gesagten für seine frühere Zahlung
ein Faustpfandrecht an den in seinen Gewahrsam gebrachten Titeln erlangt,
und zwar-

534 A. Oberste Zivilgerichtsinstgnz. I. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

nach seiner Vereinbarung mit dem Schuldner, ein demjenigen des
ursprünglichen Gläubigers bezw. nunmehr seiner Zessionare für ihre
Restforderung vorgehendes Pfandrecht. Nun darf auch dem vorgehenden
Pfandgläubiger das Recht zur Ablösung eines nachstehend en Pfandrechts
im Sinne der Art. 126 Ziffer 2 OR unbedenklich zuerkannt werden. Denn
während im gemeinen Recht die Frage, ob das jus offerendi auch dem
vorgehenden gegenüber dem nachstehenden Psandgläubiger zukomme, sehr
bestritten war (vergl. Windscheid, Pandekten, 6. Aufs-, § 233b Anmerkung
14), und die umgearbeitete Departements-vorlage des schweizerischen OR,
vom 19. Januar 1881, gleich dem Code Napoiéon (am. 1251 Ziffer 1),
die Zulässigkeit der Subrogation ausdrücklich auf den Eintritt des
nachstehenden in die Rechte des vorgehenden Pfandgiäubigers beschränkt
hatte, ist der endgültige Gesetzestext allgemein gehalten und verbietet
demnach die fragliche Unterscheidung, verleiht also allen Pfandgläubigern
in gleicher Weise das Subrogationsrecht.

Allein auch für diese zweite Zahlung gilt das oben mit Bezug auf die erste
Ausgeführte, dass sie nämlich nach der Ansicht der Beteiligten, speziell
des Klägers selbst, gar nicht den Übergang der bezahlten Forderung auf
den Kläger sondern lediglich die Tilgung der Schuld bezweckte und daher
diesen Rechtsübergang auch nicht bewirkt hat. Auch aus sie findet gemäss
den vorstehenden Erwägungen weder die Ziffer 2, noch die Ziffer 3 des
Art.126 OR Anwendung

10. Nach dem Gesagten besteht die Bürgschaftsverpflichtung der Veklagten
aus der Schutdurknude vom 28. November 1907 nur noch für die durch
die beiden Zahlungen des Klägers nicht getilgte Reskschuld von 15,000
Mf. zu Recht. Diese Schuld aber ist durch den Pfanderlös im Konkurse
des Schuldners MeyerSpörry vollständig gedeckt worden. Der vom Kläger
geltend gemachte weitergehende Anspruch entbehrt somit der Begründung
und ist in Abänderung des kantonalen Entscheides abzuweisen; -

erkannt:

Die Berufung der Beklagten wird gutgeheissen und das Urteil des
Appetkationsgerichts des Kantons Baselstadt vom 20. Juni 1911
dahin abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.Berufungsinstanz:
1. Allgemeines Obligationenrecht. N° 77. 585

??. Zweit vom 1. Dezember 1911 in Sachen Zucker-wähle Yuppewwif Li,-C).,
Kl. u. Ber.-Kl·, gegen ZZeiUumUU & Sepp, Zuckermühle, Bekl. u. Ver.-Veil.

Frage der genügenden Unterscheidbarkeit zweier Firmen (Art 868 al. 876
OR). Unez'lz-eblichkeit der Verfügung der Registeröe/eäv'de über die
Zulassung einer Firm-a} gemäss Art. 21 u. 30 der Verordnung sit-Feier das
Handelsregisîesir v. 6. Mai. 1899, für die e'icizterliche Beurteilung
dieser Frage. Das Recht des ausschiiesslichen Gebrauchs de:-Firma
im Sinne (385 Art. 876 OB besteht nicht hinsichtlich der Vev'wendung
der Sprachgebräuchüchen Geschàffsbezeichnungen, (Mcr Zzwkermühle )
als Fir-menbestandZeit-e ; solche darf vielmehr j eda r Iulm-ber eine-s
Geschäfts de? bezeichneten Art verwenden, sofern nur seine Firma als
Sanges dem Erfurt/lewis der deeeéie'chen Unierseheidng des Ari. 868
GR genügt. Bajani-mg dieser Varaussetzuäg im hier gegebenen Falle ;
mangelnde-r Nserseiueis tatsächlicä vorgekemmmer Verwechslzmgen. -Hlayale
Kmkurrenz ( Art. 50 OR) ? Zulässigkeit der Erhebung einer wei--
!eren K tage auf Gru-ml neuen, der Beurteilung vorliegend noch nicht
eenierstellàen Tatsacäemnaterials.

Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Aktenlage:

A. _ Die Klägerin ist seit dem Jahre 1806 als Aktiengesellschaft mit
Sitz in RupperswiL zum Betriebe einer Zuckermühle nebst Handel mit
Zuckerprodukte1:, Droguen und Gewürzen, unter der Firma Znckermithe
Rupperswil A.-G. im Handelsregister eingetragen

Jm Herbst 1910 gründeten ein bisheriger Angestellter der Klägerin,
Hans Kopp, und ein Arthur Weinmann zusammen eine Kollektivgesellschaft,
ebenfalls zum Zwecke des Betriebes einer Zuckerniühle in Rnpperswih und
meldeten als Gesellschaftssirma zur Eintragung ins Handelsregisier an:
-.einmann & Kopp, Zucker-mühte Rupperswil. Der Handelsregisterführer
verweigerte die Eintragung dieser Firma, mit dem Bemerken, der Zusatz:
Zuckermühle Rupperswii sei unzulässig wegen der bereits eingetragenen
Firma der Klägerin. Hierauf änderte die Kollektivgeseilschaft ihre
Anmeldung ab in; Weinmann ZeKopp, Zucker--