406 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche
Entscheidungen,

derten Charakters seiner Handiungsweise bewusst gewesen, wie aus seiner
im Prozesse gemachten Erklärung herhorgehh er habe sich nur durch
seine finanzielle Bedrängnis zur Ubernahine der erniedrigenden Rolle
berbeigelassen, die er nach dem Vertrage habe spielen müssen und durch
die er die Achtung seiner Berusskollegen eingebüsst habe. Dass im Kanton
Glarus die Ausübung des first: lichen Beruer freigegeben ist, also nicht
nur diplomierte Ärzte praktizieren können, ändert selbstverständlich an
dem Gesagten nichts.

Der Vertrag hält auch insofern vor dem Art. 17 nicht stand als er die
sogen. Fernbebandlung also das Hauptgeschäft und damit den wichtigsten
Teil der im Vertrage normierten Beziehungen _ regelt. Der Kläger wird ganz
allgemein verpflichten auf die brieslichen Mitteilungen der Patienten
hin seine Diagnose zu stellen, seine ärzttichen Anordnungen zu trefer
und die Rezepte zu ver-schreiben ohne dass ihm die Möglichkeit gewahrt
bliebe, diesnach Gutfinden abzulehnen und eine persönliche Untersuchung
des Patienten zu verlangen, wenn er eine solche -und es muss dies doch
sicherlich bei einem fachmännisch gebildeten Arzte vielfach der Fall sein
_ nach seiner Überzeugung für geboten erachtet. In dieser weitgehenden
Einschränkung seiner Selbständigkeit und eigenen Entschliessung bei der
Bernfsausübung, die den Verpflichteten häufig iu Gewissenskonflikte führen
muss, liegt ein entwürdigender Eingriff in die persönliche Freiheit,
dessen Duldung nicht Gegenstand- einer gültigen Vertragsleistung bilden
farm.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufungen beider Parteien sind abgewiesen, und damit wird das Urteil
des Obergerichts des Kantons Glarus vom 8/27. März 1911 in allen Teilen
bestätigtB. Bemfungsinstanz: 1. Allgemeines Obligationenrecht. N° 60. 407

· 60. gute vom 18. Juli 1911 in Sachen gt. @. Yoriland-3ementwerk
Yiedeshetmsgieckarerz, Kl. u. · Ber.-Kl., gegen guru-àeutentsabrikeu ga,-@
Bekl. u. Wen-Bett

Handelsusance im Gebiete eines Kantons (hinsichtlich der erringenan

beim Verkaufe galee-audace? Mascllinen}. Her Beste ml been-ietzt sich

_ nach dem betî'elîfflden lenke-tBuche: ; ihre Bedonia-ng dagegen nach
Bundesrecht (Oli), und zwar kann sie danach nicht. ein dem Gesetze
dee'ogleremles Gewolmheitsreclet, sondern lediglich ein Mittel der
Veréragsauslegu ng bilden. Vermietung ihre-r Aufnahme als Bestandteil
des hier streitigen Vertrages.

A. _ Durch Urteil vom 6. April 1911 hat das Handelsgericht des Kantons
Aargau in vorliegender Rechtsstreitsache erkannt:

ss Die Klage ist abgewiesen-

B. _ Gegen dieses Urteil hat die Klägerin gültig die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen und den Antrag gestellt und begründet:
Es sei in Aufhebung des angesochtenen Urteils der Klägerin das
gestellte Klagebegehren zuzusprechen oder eventuell die Streitsache zur
erforderlichen Beweiserhebung und Aktenergänzung an das Handelsgericht
des Kantons Aargau zurückzuweisen.

C. Die Beklagte hat in ihrer Berufungsantwort den Antrag auf Abweisung
der Berufung gestellt und begründet:

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. _ Die Beklagte, Jura-Zementsabriken· A.-G., in Aarau, hatte eine
bisher von ihr verwendete Dorstener-Presse zum Verkauf ansgeschrieben
und erteilte der Klägerin, der Is.-©. Portland-Zementwerk
Diedesheim-Neckarelz, auf ihre Anfrage am 7. Juli 1909 briefliche
Auskunft über die Beschaffenheit und Funktion dieser Presse, wobei
sie erklärte: Die Maschine habe sechs Jahre gearbeitet und sei in
vollständig gebrauchssähigem Zustande; vorhandene Reserveteile, wie
ein Tisch und ein Var, würden mitgegeben; der Preis werde auf 2500 ame,
Waggon verladen Aarau, gestellt, zahlbar daselbst bei sMmahme, wie es
bei gebrauchten Maschinen

408 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. !. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

üblich fei. Am 24. August 1909 kam dann die Veklagte, einen frühem von
der Klägerin nicht beantworteten Brief bestätigend, auf ihre Osferte
zurück, wobei sie schrieb: Wie bei gebrauchten Maschinen itblich, mässte
die Presse in Aarau kontrolliert, abgenommen und bezahlt werden. Mit
Postkarte vom 23. Oktober fragte die Klägerin wiederum an, ob die Presse
noch abzugeben sei, was die Beklagte durch Zuschrift vom 25. Oktober
bejahte mit der Erklärung: Sie offeriere sie, solange frei, komplett
nebst dem dazu verwendeien, speziell erstellten Dampfkessel zu äusserst
2500 Mk verzollt und franko auf Jhre Bahnstation, zahlbar vor Abschrwie
bei gebrauchten Maschinen üblich-A Die Klägerin telegraphierte daran
am 4 November: Über-nehmen angebotene Presse. Brief unterwegs. In dem
dont gleichen Tage datierten Bestätigungsbrief erklärt die Klägerin:
Sie übernehme die angebotene Presse zum offerierten Preise von 2500
Mf... verzollt und srauko Station Neckarelz, und bitte, sie baldmöglichst
mit dem dazu verwendeten, speziell erstellten Dampfkessel sowie den bett
habenden Reserveteilen, wie ein Tisch und ein Bar, gemäss Schreiben der
Beklagten vom 7. Juli, an die klägerische Adresse abgehen zu lassen;
sie sehe dem Versandtadis entgegen und werde obigen Betrag sofort
übersenden lassen. Am M. November bestätigte die Beklagte den Empfang
des Kaufpreises und machte Mitteilung von der erfolgten Versendung der
Maschine Am 20. November beschwerte sich die Klägerin wegen mangelnder
Gebrauchsfähigkeit der Presse und stellte sie zur Verfügung; anch seien
die weiter mitderkauften Reserveteile, wie ein Tisch und ein Bär, der
Maschine nicht beigegeben gewesen Die Beklagte antwortete am 23. November,
dass die Maschine freilich gebrauchsfähig sei und dass sie ihr statt
des sehr abgenutzten Tisches und Bärs eine Reserve-welleund eine neue,
einfachere Vorschubvorrichtung als Ersatzstücke beigelegt habe-

Jm darauffolgenden Prozesse hat die Klägerin folgende Klagebegehren
gestellt:

i. Der Kaufvertrag sei als aufgehoben zu erklären.

2. Die Beklagte habe der Klägerin zu bezahlen:

a) 2500 Mf. nebst Zins zu 5 0/0 seit dem 11. November 1909 oder
den entsprechenden Betrag in Schweizerwährung;B. Berufungsinsianz:
]. Aligemeines Obligationenrecht. N° 60. 409

b) 83 Mk nebst Zins seit der Zustellung der Klage oder den entsprechenden
Betrag in Schweizerwährung Mit dieser Forderung wird Vergütung der
Unkosten verlangt die der Klägerin durch die von einem Jngenieur
voigenommene Untersuchung der Maschine entstanden seien

3. Die Beklagte habe die Maschine nebst Zugehör zurückzuziehmen. Die
Klägerin, wird hier erklärt sei nach der rechts-kräftigen Erledigung
des Streites zur sofortigen Herausgabe bereit

Die Vorinstanz hat, entsprechend dem Antrage der Beklagten, auf Abweisung
der Klage erkannt Sie geht davon aus, es bestehe im Kanton Aargau beim
Handel mit gebrauchten Maschinen die Übung, dass, wenn die Parteien nicht
ausdrücklich etwas gegenteiliges vereinbaren, ohne Mängelrtigerecht
gehandelt werde, oder dass doch wie diese Übung an anderer Stelle in
weniger weit gehendem Sinne umschrieben wird ein Mängelrtigerecht über
die Versendung des Kaufgegenstandes und die Bezahlung des Kaufpieises
hinaus nicht be s.tehe Hier nun hätten die Parteien die fragliche Übung
vertraglich nicht wegbedungen, sie vielmehr dem Vertragsverhältnis
deutlich zu Grunde gelegt, und die Klage müsse daher schon von diesem
Gesichtspunkte aus, und ohne dass auf die Bemängelung der Kaufsache
einzutreten wäre, abgewiesen werden. Dass, wie die Klägertn noch geltend
mache, versprochene Ersatzteile nicht geliefert worden seien, könne nicht
zur Grundlage der Vertragsaufhebung gemacht werden, da es sich hier um
blosse Zubehörden der Maschine handle. Und ebenso könne die Beklagte
nicht zur nachträglichen Lieferung dieser Teile verhalten werden indem
ein Klagebegehren auf Nachlieferung fehle und die Klägerin durch die
Unterlassung rechtzeitiger Prüfung der Lieferung darauf verzichtet hehe,
die gelieferten Ersatzteile als nicht identisch mit den versprochenen
zu bemängelu.

3 Den Bestand der erwähnten Übung hat das Bundesgericht nicht zu
Untersuchen, sondern sich in dieser Beziehung ohne weitere-3 an
die Auffas sung1 der Vorinstanz zu halten, da es sich bei der {'s e}
ststellung, ob eine derartige Übung innerhalb eines Kantonsgebietes im
Verkehr tatsächlich gelte, nicht um die Anwendung objektiver Normen des
Bundesrechtes handelt. Wohl aber kommt Bundesrecht in Betracht, soweit
es sich fragt, welche rechtliche Be-

410 A. Oberste Zivilgerichlsinsianz. I. Materiellrechiliche
Entscheidungen.

deutung den Handelsusaneen im Verhältnis zu den den nämlichen Gegenstand
regelnden Vorschriften des schweizerischen Obligationenrechtes beizulegen
sei. Ju dieser Hinsicht ist mit der bundesgericht- lichen Rechtsfprechung
anzunehmen, dass solche Usaneen niemals die Natur eines den Vorschriften
des geschriebenen Rechts derogierenden Gewohnheitsrechtes zu erlangen
vermögen, sondern vom Richter stets nur als Mittel für die Auslegung des
Parteiwillens beigezogen werden können (vergl. AS 14 S. 475, 23 I S. 770,
221 II S. 640). Inwieweit es nun angehe, aus der Tatsache der allgemeinen
Beobachtung einer solchen Übung im betreffenden Geltungsgebiete eine
Vermutung dafür herzuleiten, dass in diesem Gebiete wohnende Parteien
beim Vertragsschlufse willens seien, ihr Vertragsverhältnis im Sinne
dieser Übung zu ordnen, ist hier nicht zu prüfen. Denn die eine Partei
wohnt hier ausserhalb des kantonaleu Geltungsbereich-s der Übung, ja sogar
ausserhalb der Schweiz, und es fehlt auch sonst jeder Anhaltspunkt für die
Annahme, dass sie schon vor und unabhängig von dem ftreitigen Geschäfte
aus besonderem Grunde (etwa infolge früherer Geschäfte dieser Art mit
Kantonseinwohnern) vom Bestande der Übung Kenntnis gehabt hatte, und dass
ihr also derWille zugemutet werden konne, sich derselben beim jetzigen
Vertragsabschlusse stillschweigend zu unterziehen Somit kann die Übung
hier nur auf dem Wege Vertragsinhalt geworden fein, dass die Klägerin
sie der Beklagten vor der Eingebung des Vertrages bekannt gegeben und
diese sie als Bestandteil des Vertrages angenommen hat. Solches ist aber,
entgegen der Behauptung der Beklagten und der Ausfassnng der Vorinftanz,
nicht geschehen: Zunächst ergibt es sich nicht aus den beiden Brieer der
Beklagten vom 7. Juli und 25. Oktober 1909, worin diese sich ausbedungen
hai, dass die

Maschine an ihrem Wohnort Aarau und vor der Abfuhr bezahlt ss

werde, wie bei gebrauchten Maschinen üblich-L Daraus ist für eine
vertragliche Abänderung der gesetzlichen Bestimmungen über das Rügerecht
nichts zu entnehmen. Es wird nicht gesagt, dass ein allfälliger Mangel
vor der Versendung in Aarau zu ritgeu seinoch viel weniger, dass die
Unterlassung, dies zu tun, zur Verwirkung des Rügerechts führe. Eher
lässt sich auf den noch angeführten Brief der Beklagten vom Lö. August
hinweisen, worin.-,.2-.·.. -.

ama...-.

B. Beruf'ungsinsianz: 1. Allgemeines Ohiigationenrecht. N° 60. 411

gefordert wird, dass die Maschine in Aarau kontrolliert, abgenommen
und bezahlt werden müsse· Hiemit mag eine Verpflichtung der Klägerin
ausbedungen worden sein, die Maschine in Aarau zu untersuchen und
allfällige Mangel vor der Versendung zu ragen, woran die Beklagte in
der Tat, wie die Vorinstanz hervorhebt, ein gewichtiges Interesse
haben konnte angesichts der vertraglich zu ihren Lasten fallenden,
grossen Transportkosten, die sie im Falle berechtigter Nichtabnahme der
Maschine nutzlos auszugeben hätte. Dagegen konnte die Beklagte nicht
ooraussetzen, ihrer Erklärung vom 25. August müsse auch noch entnommen
werden dass die Klägerin, wenn sie die von ihr geforderte Untersuchung
Und Rüge unterlasse, damit nicht allein der Beklagten für den ihr
hieraus erwachsenden Schaden einzustehen habe, sondern ein Rügerechi
Überhaupt nicht mehr ausüben könne Wollte die Beklagte wirklich einen so
weitgehenden Nachteil androhen, so hätte sie sich darüber ausdrücklich
und klar aussprechen sollen.

4. _ Nach dem Gesagten ist somit die vorinstanzliche Anssassung, die
Klägerin habe ihr Rügerecht wegen Richtuntersuchung der Maschine am
Versendungsort untergehen lassen, rechtsirrtijmlich, und da ferner
die Beauftandung der Maschine, die am 20. November 1909, also etwa
10 Tage nach der Versendung, erfolgte, den gesetzlichen Anforderungen
(Art. 246

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 246 - 1 Der Schenker kann die Vollziehung einer vom Beschenkten angenommenen Auflage nach dem Vertragsinhalt einklagen.
1	Der Schenker kann die Vollziehung einer vom Beschenkten angenommenen Auflage nach dem Vertragsinhalt einklagen.
2	Liegt die Vollziehung der Auflage im öffentlichen Interesse, so kann nach dem Tode des Schenkers die zuständige Behörde die Vollziehung verlangen.
3	Der Beschenkte darf die Vollziehung einer Auflage verweigern, insoweit der Wert der Zuwendung die Kosten der Auflage nicht deckt und ihm der Ausfall nicht ersetzt wird.

und 248

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 248 - 1 Der Schenker ist dem Beschenkten für den Schaden, der diesem aus der Schenkung erwächst, nur im Falle der absichtlichen oder der grobfahrlässigen Schädigung verantwortlich.
1	Der Schenker ist dem Beschenkten für den Schaden, der diesem aus der Schenkung erwächst, nur im Falle der absichtlichen oder der grobfahrlässigen Schädigung verantwortlich.
2	Er hat ihm für die geschenkte Sache oder die abgetretene Forderung nur die Gewähr zu leisten, die er ihm versprochen hat.

OR) genügt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben
und der Fall an die Vorinstanz zu neuer Behandlung zurückzuweisen,
damit sie nach Vornahme der erforderlichen Beweiserhebung sachlich über
den Wandeluugsund allfälligen Preisminderungsanspruch der Klägerin
entscheide. Welche Bedeutung für die Erledigung der Streitsache der
Anstand wegen Nichtlieserung von Zubehörden zu der verkaufteu Maschine
hat, braucht nach dem Gesagten derzeit vom Bundesgericht nicht geprüft
zu werden-

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird dahin gut-geheissen, dass das angefochtene Urteil des
aargauischeu Handelsgerichts vom 6. April 1911 aufgehoben uud die Sache
zu neuer Behandlung an die Voriustanz zurückgewiesen wird.