BGE-37-II-164 - 1911-01-13 - BGE - Zivilrecht - 164 Oberste Zivilgerjchtsjnstanz· _ I. Maleriellrechtliche Entscheidungen. Ausführungen

164 Oberste Zivilgerjchtsjnstanz· _ I. Maleriellrechtliche Entscheidungen.

Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen, denen noch beigefügt werden
mag, dass die Verrechnung mit der Obligationsfotderung auch deshalb
ausgeschlossen ist weit ein Dritter diese Forderung schindet Demnach
hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und damit das Urteil des Appellationsgerichts
des Kantons Basel-Stadt vom 22. November 1910 in allen Teilen bestätigt

24. Arias vom 13. àprîssi 1911in Sachen Honsewenfabrtk Leusberg-g
norm. Heu-Zell & Yeti}, Kl. u. Hanptber.-Kl., gegen Eebrüder Ytermöhkeu,
Bekl. u. Anschlussber.-Kl.

Verbot der iHoyaien Konkurrenz (Art. 50 OR). Aus diesem Rechtsgrande
angeblich unzulässige Nachahmung der von einer Konservenfabrik für ein-e
Produkte verwendeten Gläser und Etiketten durch ein Konkurrenzgesehdft:
Nichtschutz der Gläser wegen mangelte-ietOriginalität; deshalb
rette-se Versagen des gesetzlichen Modell-sonnigen Rechtswidrige
Nachahmung der Etiketten. Nichtnnwendbarlceit des Art. 50 OR im
Bereiche der markenreehtliehen Spezial-Schutzbestimnungen, wohl aber
zu deren Ergänzung: Schutz der Etiketten als Bestandteil der zur
individuatisierenden Kennzeichnung der Produkte dienenden Verpackung
(Etiketten von Frewhtkonseruen, bestehend in einer bestimmten Kombination
des jeweiligen Feuchtbilées mit des" Angabe des Frncktnamens und
der Firma des Fabrikassnten}. Sehntzféfttgkeit der an sich nicht
geschätzten Seehbezeieknungen (Bild und Name der Frucht) in ihrer
originellen Verbindung mit dem Fir-menzeicken ; Unzaldssiglceit der
(in aasu objektiv gegebenen und auch beabsichtigten) Naeizabmung
des Gesamtbildes. Verbot weiterer Verwendung der nachgeahmten
Etiketten (mit Verpflichtung des Naehahmers zur Zua'üefmahme riet-·
zm Weiteffleréusseremg abgegebenen Exemplare). Bussandrohung für
Nichtbefoägung des Verbots ? Sohadenersatz: Bemessung mangels bestimmten
N achweises. Urteilspublikation ? Markenfähigkeit der originale-n
Etittetten. Fi'echtbttd ats Phentasiebezeéehnteng.Berufungsinstanz:
[. Allgemeines Obligationenrecht. N° 24. 165

A. Durch Urteil vom 24. Juni 1910 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich in vorliegender Streitsache erkannt:

"KI-age und Widerklagebegehren 1 werden abgewiesen Auf das
Widerklagebegehren 2 wird nicht eingetreten."

B. Gegen diese-Z Urteil hat die Klägerin gültig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen:

1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klagebegehren 1 5
seien in vollem Umfange, das Klagebegehren 4 (20,000 Fr. Schadenersatz)
eventueîs in einem dem Ermessen des Gerichte-Z anheimgestellten Betrage
von unter 20,000 Fr. gutzuheissen.

2. Eventuell sei der Prozess an die erste Instanz zur Abnahme der
offerierten, eventuekl der nötigen Beweise zurückzuweisen.

Die Beklagten haben sich der Berufung angeschlossen und beantragt,
die Widerklagebegehren unter A 1 und eventuell unter B 3 gutzuheissen
und demgemäss:

1. Die von der Klägerin eingetragenen MarkenNn 16,377, 16,379, 20,114,
20,115 für nichtig zu erklären, eventuell in (miher bezeichnetem) Sinne,
bis auf eine davon.

2. Eventuell der Beklagten zu gestatten, ihre angefochtenen Etiketten
auf blauem Grund weiter zu benutzen.

C. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Parteien die in
der Bemfungsinstanz gestellten Anträge erneuert und auf Abweisung der
gegnerischen Anträge geschlossen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Klägerin, Konservenfabrik Lenzburg vorm. Henckell & Roth in
Leuzburg, benützt zum Vertriebe ihrer Glaskonserven Uns-besondere
Konfitiiren) zwei Gläser von verschiedenen Formen: ein geripptes
mit 10 in gleichmässigen Abständen angebrachten Kanten, das schon am
7. Juni 1898 von ihr als Modell Nr. 5197 beim Amt für geistiges Eigentum
hinterlegt wurde, und ein flaches (glattes), das sie im Laufe des Jahres
1909 erstmals in den Handel brachte. Das letztere unterscheidet sich
von dem ersteren ausser durch die glatte Oberfläche auch durch eine
weitere Offnung des Halsesz nach der Darstellung der Klägerin wurde
indessen seit 1909 auch bei den neuerstellten kantigen Gläsern eine
entsprechende Abänderung vorgenommen, sodass nunmehr beide Gläser mit
weitem Hals vertrieben werden. Als Verschluss dient seit 1903

·

166 Oberste Zivilgericmsinslanz. l. Materiellrechtliche Entscheidungen.

eine um den Hals anliegende Kapsel aus Messingblech (sog· Phönix--

verschluss), die 1909 noch durch einen sogenannten Sicherheitsstreifen
aus gleichem Metall verstärkt wurde. Auf dem Bauche des Glases befand
sich bis 1903 eine zur Aufnahme der früheren, entsprechend geformten
Etiketten der Klägerin bestimmte mutenförmige Einpressung In der Folge,
das heisst in den Jahren 1903 5, wurde diese Einpressung mit Rücksicht
auf die von der Klägerin damals eingesührten neuen Etiketten durch
eine solche in der Form eines liegenden Rechtecks ersetzt. Diese neuen
Etiketten, die seitdem ausschliesslich und auf allen Produkten der
Klägerin angebracht werden, enthalten auf einem als Untergrund dienenden
rechteckigen Streifen weissen Papiers von einem der Glaseinpressung
entsprechenden Umfang folgende Darstellungen und Angaben: Auf der
linken Seite des Rechtecks, dessen ganze Höhe mit Ausnahme zweier
schmäler Streier oben und unten ausfüllend jeweilen das nach der
Natur gezeichnete und farbig ausgeführte Bild derjenigen Frucht, aus
welcher die im Gefässe befindliche Konserve hergestellt ist, je nach
der Grösse der Frucht in zwei oder mehreren Exemplaren am Zweig und mit
Blättern (z.B. zwei Aprikosen), rechts davon oben in schwarzen Lettern
zunächst den deutschen und unmittelbar darunter den französischen Namen
der betreffenden Konserve (z. B. Aprikosen-Konfitüre, Abricots ) und
endlich weiter unten, hievon durch einen weissen Zwischenraum getrennt,
die Firma: Fabrique de Conserves Lenzburg (Suisse) 'ci-dev. Henckell
& Roth . Am 17. September 1903 liess die Klägerin zu ihren Gunsten
beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum die Marken Nr. 16,377
und 16,879 eintragen. Die letztere zeigt auf rechteckigem Untergrund
links ein nach der obigen Beschreibung ausgeführtes Erdbeerenbild
mit Zweig und Blättern, rechts davon unten die Firma nach dem oben
angegebenen Wortlaut, die erstere ein sogen. gemischtes Fruchtbild,
d. h. eine Zusammenstellung mehrerer Früchte, und daneben wiederum die
Firma. Beide Marken unterscheiden sich dadurch von den oben beschriebenen,
tatsächlich gebrauchten Etiketten, dass der Raum rechts oben, welcher
bei den letzteren durch den Konservennamen in Anspruch genommen wird,
hier frei gelassen ist. unterm 21. Februar 1906 ergänzte die Klägerin
diese Eintragung durch zwei weitere Marken, Nr. 20,114Berufungsinstanz :
l . àllgemeines Obligationenrecht. NOT-L 15?

und 20,115. Aus der ersteren findet sich genau wie bei den Etiketten
kombiniert links ein Kirschenbild, daneben die Bezeichnung Kirschen
rote, grosse, Bigarreaux rouges- und die Firma, auf der letztern ein
Zwetschgenbild, daneben die Bezeichnung Zwetschgen ganze, Pruneanx
entiers und wiederum die Firma. Weitere Marien sind von der Klägerin
nicht angemeldet worden.

Die Beklagten, Gebrüder Utermöhlen, Konservenfabrikanten in Bülach,
vertrieben bis zum Jahre 1909 ihre Produkte nach ihrer Darstellung
vorzugsweise, nach derjenigen der Klägerin ausschliesslich in Eimer-n
Dosen und weissen Töper unter Verwendung einer von derjenigen der Klägerin
vollständig verschiedenen kreisförmigen Etikette Seit dem Winter 1909
verkauften sie ihre Erzeugnisse ebenfalls in gerippten Gläsern. Letztere
besitzen 14 in regelmässigen Abständen angebrachte Kanten, einen in der
Weite ungefähr den neuen Modellen der Klägerin entsprechenden Hals und
eine aus Messingblech hergestellte Kapsel als Verschluss Auf dem Bauch
des Glases findet sich genau wie bei dem kanngen Glas der Klägerin eine
Einpressung in der Form eines liegenden Rechtecks und daraus aufgeklebt
eine Etikette, die auf weissem Untergrund, ebenfalls jeweilen auf der
linken Seite, das Bild der im Glas konservierten Frucht am Zweig und
mit Blättern, rechts davon oben in schwarzen Lettern den deutschen
und den französischen Namen der Konserve und weiter unten, hievon
mittelst eines durch drei kleine Kreisfiguren unterbrochenen wagrechten
Striches getrennt, die Firma: Konserven-Fabrik Gebrüder Utermöhlen,
HeimgartenVillach, zeigt. Die Lettern der Worte Konservenfabrik und
Heimgarten-Bülach sind etwas kleiner als die für den Konservennamen
verwendeten. Dagegen sind die Worte (Siehe. Utermöhlen durch grosse
Lettern und Fettdruck hervorgehoben. Solche Gläser mit entsprechender
Etikettierung wurden unbestrittenermassen seitdem bis zum Prozesse von
den Beklagten in grösseren Quantitäten an Zwischenhändler abgesetzt

2. Mit der vorliegenden Klage hat nunmehr die Klägerin folgende
Rechtsbegehren gestellt: Es sei

1. den Beklagten die weitere Benutzung:

a) der zur Zeit der Klageeinleitung für die Konservengläser

in Verwendung befindlichen Etiketten (non rechteckiger Form.

168 Oberste Zivilgerichtsinslanz. l. Materieilrechfliche Entscheidungen.

aus welchen sich links das bunte Bild derjenigen Frucht mit ss

Blättern und Zweigen befindet, die in dem betreffenden Glase als Konserve
verpackt ist, rechts oben in deutscher und französischer Sprache diese
Konserve bezeichnet wird-, darunter die Firma der Beklagten), sowie

b) der zur Zeit der Klageeinleitung als Konservengläser benutz-

ten 7 (15) kantigen Gläser zu diesem Zwecke zu verbieten;

2. denselben auszugeben, innert angemessener, vom Gerichte zu bestimmender
Frist bei ihren Kunden, welche die Glaskonserven weiter veräussern, den
Vorrat an Etiketten und Gläsern der bezeichneten Art zurückznnehmen und
zu beseitigenund zwar unter einer angemessenen Androhung (Busse von 20
Fr.) für jedes nicht aus dem Verkehr genommene Glas bezw. jede Etikette;

3. ihnen für den Fall, als sie in Zukunft wieder Gläser und Etiketten der
bezeichneten Art in den Verkehr bringen sollten, eine angemessene Busse
(20 Fr·) für jedes in den Verkehr gebrachte Stück anzudrohen;

4. die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von 20,000 Fr.
Schadenersatz zu statuieren, und endlich

5. ihr, der Klägerin, zu gestatten, das Urteil im Dispositiv auf Kosten
der Beklagten in je zwei Zeitungen jedes Kantons zu publizieren.

Zur Begründung dieser Begehren wurde geltend gemacht: Die von den
Beklagten seit dem Winter 1909 in Verkehr gebrachten Etiketten seien eine
bewusste Nachahmung der klägerischen, und diese Nachahmung enthalte eine
widerrechtliche, zum Schadenersatz verpflichtende Handlung, und zwar
liege eine solche nicht nur hinsichtlich derjenigen Etiketten bor, die
in den Jahren 1903 und 1906 als Marken eingetragen wurden und bei denen
der spezielle Schutz des Markenschutzgesetzes gegeben sei, sondern auch
hinsichtlich aller übrigen, da der Produzent, der die Eintragung seiner
Warenzeichen unterlasse, deshalb nicht rechtlos sei, sondern auf Grund der
allgemeinen Bestimmungen der Art. 50 ff . OR Schutz gegen eine Nachahmung
der seinen Waren gegebenen Ausstattung verlangen könne, um Verwechslungen
bei dem für die betreffende Ware in Betracht kommenden Konsumentenkreis
vorzubeugen Die von der Klägerin eingeführten und übrigens als Muster
hinterlegtenBemfungsinstanz : 1. Allgemeines Obligationenrecht. N° 24. 169

... Etiketten hätten sich, wie näher ausgeführt wird, durch eine Reihe
charakteristischer Neuerungen und ihre künstlerische Erscheinung von
den bisher gebräuchlichen unterschieden Die Klägerin sei so hinsichtlich
der Ausstattung ihrer Ware an die Spitze der Konservenindustrie in der
Schweiz und in andern Ländern getreten. Ihr Absatz sei rasch gestiegen
und die Leute hätten sich seit langem gewöhnt, nur noch die Etikette mit
der schönen Frucht links zu verlangen; sie kennten diese Etikette besser,
als den Namen der produzierenden Firma. Sodann sei auch die Form der
Gläser und der Verschlüsse von den Beklagten nachgeahmt worden, was den
täuschenden Eindruck noch verstärkt habe. Darin liege ebenfalls-, ganz
abgesehen von der Verletzung des der Klägerin an der Glasform zustehenden
Modellrechtes, eine illoyale Konkurrenz Der Schaden, den die Klägerin
durch die Handlungsweise der Beklagten erlitten habe, bestehe zunächst
in einer erheblichen Einbusse an ihrem geschäftlichen Ansehen, da die
Erzeugnisse der Beklagten nicht gleichwertig seien, und sodann darin, dass
ohne die von den Beklagten bewirkte Verwechslungsmöglichkeit ein grosser
Teil des von ihnen erzielten Absatzes der Klägerin zugeflossen wäre.

Z. Die Beklagten haben auf Abweisung der Klage ange-

tragen und zugleich folgende Widerklagebegehren gestellt:

A. 1. Die von der Klägerin eingetragenen Marken an. 16,377, 16,379,
20,114 und 20,115 seien für nichtig zu erklären, in der Meinung, dass
die Klägerin zu deren Löschung angehalten werde.

2. Es sei festzustellen, dass die Beklagten berechtigt seien, die
in liu. a und b des ersten Rechtsbegehrens der Klägerin erwähnten
Konservengläser und Etiketten zu benutzen.

B. Eventuell:

8. Es sei festzustellen, dass sie diese Etiketten, anstatt mit weissem,
mit blauetn Grund verwenden dürften.

4. Das von der Klägerin hinterlegte Modell Nr. 5197 sei als nichtig zu
erklären und die Klägerin zu dessen Löschung zu verpflichten

Diese Anträge werden auf folgende Gründe gestützt: Die an-

gesochtenen Etiketten seien direkt und getreu nach Früchten aus der
Anlage der Beklagten hergestellt worden, ohne dass der Zeichner die

170 Oberste Zivilgerichtsinstanz. ]. Materieflrechfliche Entscheidungen

klägerischen Etiketten je vorher gesehen hatte. Von einer Nach'

ahmungsabsicht könne so nicht die Rede sein Ebenso fehle es objektiv an
einer Nachahmung: Die Früchtebilder auf den beiderseitigen Etiketten seien
so verschieden, als es bei der Gleichheit der Aufgabe, der Abbildung
einer Frucht nach der Natur, überhaupt möglich sei. Die Verwendung
weissen Papiers, von dem sich die Farben der Früchte am besten abheben,
und die Anordnung Fruchtbild links, Aufschrift rechts beruhe aus den
einfachsten künstlerischen Erwägungen, und die Grösse der Etikette sei
durch die Grösse und Form der Gläser gegeben. Dass der Name der Frucht
und die Firma daraus stehe, sei etwas durchaus selbstverständliches,
gleich wie die Anordnung des Terres. Die Schriftzeichen seien gänzlich
verschieden, und die Firma werde zudem auf den Etiketten der Beklagten
noch mittelst des wagrechten Striches und der Kreisfiguren aus das
deutlichste hervorgehoben Eine Verwechslungsmöglichkeit besiehe nach
alldem nicht Sodann sei die Jdee, den Inhalt der Konserve durch das
Bild der betreffenden Frucht kenntlich zu machen, sehr naheliegend und
durchaus nicht neu, sondern in der Schweiz und in andern Ländern schon
längst verwendet, und zwar nicht nur von der Konservenindustrie, sondern
auch von andern Branchen, z. B. Samenhandlungen Solche Fruchtbilder
stellten auch deshalb keine schutzfähigen Mark-sen dar, weil sie auf
die Beschaffenheit der Marien hinweisen, also Sachbezeichnungen und
gleichzeitig auch Freizeichen seien. Die Klägerin verwende die ihrigen
auch nicht etwa in einer individualisierenden oder originellen Form und
namentlich bestehe zwischen ihnen und der Firma keine charakteristische
Verbindung Vielmehr habe es die Klägerin damit nur auf eine Dekoration,
eine schöne Aufmachung abgesehen. Seien sonach die klägerischen Marken
nichtig, so müsse zunächst das auf ihre Löschung gerichtete Begehren der
Widerklage gutgeheissen werden. Unbegründet sei sodann der Klageanspruch
aus illoyaler Konkurrrenz Denn Bezeichnungen, die als Marken ungültig
seien, könnten nicht unter dem Gesichtspunkte der illohalen Konkurrenz
geschützt werden, und zudem fehle es an den Voraussetzungen einer
solchen, besonders der dafür wesentlichen Absicht, die Kundschaft der
Klägerin in einer gegen Treu und Glauben im Verkehr verstossenden Weise
an sich zu ziehen. Eventuell müsse den Beklagten jedenfalls gestattet
sein,Berufungsinstanz: t. Aiigemeines Obiigationem'echt. N° 24. 17]

ihre Etiketten mit blauem Untergrunde zu verwenden. Unzutreffend
seien auch wird sodann näher ausgeführt die klägerischen Ausführungen
über die Gläser Und Verschlusse und ebenso sei die klägerische
Schadenersatzforderung sowohl grundsätzlich als auch quantitativ
unbegründet

4. Die Klage wendet sich gegen den Gebrauch der Etiketten und der 7 (15)
kaniigen Konservengläser, die die Beklagten bei der Klageeinleitung
für ihre Erzeugnisse verwendet hatten. Dieser Gebrauch wird unter dem
Gesichtspunkte der illoyalen Konkurrenz mit der Behauptung als unzulässig
angefochten, die Beklagten hätten es aus eine Verwechslung mit den
klägerischen Etiketten und Gläsern abgesehen Daneben weist die Klägerin
freilich noch darauf hin, dass vier der von ihr verwendeten Etiketten als
Marken eingetragen find. Hiemit will sie aber diese Etiketien nicht etwa
von dem allgemeinen auf die Art. 50 ff . OR gegründeten Klagefundament
ausnehmen und nur Ansprüche markenrechtlicher Natur erheben, sondern
sie beabsichtigt damit wohl, solche Ansprüche mit den aus dem gemeinen
Rechte fliessenden zu kumulieren. Die Frage, ob eine concurrence déloyale
vorliege, stellt sich also sur die sämtlichen klägerischen Etiketten,
sowie für die Konservengläser.

5. Was zunächst die letzteren betrifft, so ist die Frage zu verneinen:
Mit der Vorinstanz muss gesagt werden, dass das Anbringen ben Kanten an
Gläsern etwas allgemein Bekanntes und GebräUchliches ist. Für sich allein
vermögen daher solche Kanten einem Glase keine irgendwie originelle und
charakteristische Form zu gehen. Soweit es sich um diese Kanten handelt,
besteht daher auch an dein als Modell Nr. 5197 hinterlegten klägerischen
Glase kein Modellschutz. Übrigens scheint die Klägerin bei dieser
Hinterlegung nur den Schutz der rautenförmigen Etiketteneinpressung
im Glase bezweckt zu haben, die allein im Hinterlegungszeugnis als
Gegenstand des Modells genannt wird. Selbstverständlich konnte sodann
den Beklagten auch nicht verwehrt werden, ihre Gläser ebenfalls mit
weiten Offnungen zu versehen. Von den Verschliissen endlich ist in den
Klagebegehren nicht die Rede, und es braucht daher nicht untersucht zu
werden, ob in diesem Punkte für sich allein eine illoyale Konkurrenz
vorliege. Sachlich wäre das übrigens mit der Vorinstanz, auf deren
Ausführungen hierüber verwiesen werden kann, zu verneinen.

172 Oberste Zivilgerichtsinstanz. [. Materîellrechtliche Entscheidungen.

6, Hinsichtlich der Frage nun, ob die Beklagten die {lager

rischen Etiketten nachgeahmt und sich dadurch einer illoyalen
Konkurrenz schuldig gemacht haben, ist den Beklagten zunächst zuzu-
geben, dass die Klägerin hiebei nicht auf eine Handlungsweise der
Beklagten abstellen kann, gegenüber der sie auf Grund des Marken:
schutzgesetzes vorzugehen hätte: Sofern die Etiketten inhaltlich den
Anforderungen an eine schutzsähige Marke genügen und nach dem Willen
der Klägerin als wirkliche Marke, als Warenzeichen im Sinne von Art. i
Biff. 2 MSchG, dienen sollen, so ist die Klägerin auf den ihr durch
dieses Gesetz zur Verfügung gestellten Rechtsschutz angewiesen und kann,
falls ein solcher nach der Lage des Falles mangelt, nicht statt dessen
auf dem Wege einer Klage wegen illoyaler Konkurrenz vorgehen (vergl. AS
22 S. 91 f. und 27 II S. 625 Erw. 3). Wohl aber bleibt nach geltender
Rechtsprechung (vergl. z. B. die genannten Entscheide an den angeführten
Stellen) für eine solche Klage insoweit Raum, als die Klägerin keine
Markenrechtsverletzung, keinen Eingriff in eine markenmässige Verwendung
ihrer Etiketten behauptet, sondern, woraus die Klagebegründung im
wesentlichen basiert, geltend macht, dass die Etikette mit zur Verpackung
der Ware gehöre und dass die Beklagten sie als Bestandteil dieser
Verpackung nachgeahmt hätten. Wenn auch vor allem und ihrer Bestimmung
nach die Marke dazu dient, die Herkunft der Ware kenntlich zu machen,
so können doch auch noch andere Momente auf diese Herkunft hinweisen,
so namentlich eine besonders gestaltete Verpackung der Ware. Hat ein
Produzent oder Handler eine solche eingeführt und bewirkt, dass die
Abnehmer darin die für s eine Ware charakteristische Verpackungsart
erblicken, so geht es nicht an, dass nun ein Konkurrent hier einsetzt,
um eine Vertvechslungsmöglichkeit zwischen den beiderseitigen

Waren zu schaffen, indem er für die seinige eine täuschend ähnliche

Verpackung einführt. In einem solchen Vorgehen liegt vielmehr eine
rechtswidrige Handlung im Sinne von Art. 50 OR, und im besondern
die Verletzung eines Jitdividualrechtes. Denn wer den Ruf, den sein
Mitbewerber für seine Ware erworben hatdurch Vorkehren ausbeuten die
im Publikum über die Herkunft der Ware irreführen sollen, greift in die
Rechtssphäre seines Mitbewerbers ein, die nicht nur durch die speziellen
Normen über denBernfungsiasianz: 1. Allgemeines Ohligationenrfflht. N°
24. 173

Markenschutz, sondern ergänzend daneben auch durch die allgemeine
Bestimmung des Art. 50 OR gegen solche Eingriffe geschützt ist (vergl. AS
20 S. 1047 und dortige Zitate).

Prüft man nun, ob die klägerischen Etiketten in der erörterten Weise
die Herkunft der Ware kenntlich machen, so ist zunächst zu bemerken,
dass nach den Akten die Klägerin zuerst den Gedanken ausgeführt hat, als
Etiketten von Fruchtkonserveu die vorliegende Kombination desFruchtbildes
mit dem Fruchtnamen und der Firmabezeichnung zu benutzen, und zwar derart,
dass für die verschiedenen Konseroensorten eine zusammenhängende Serie
von Ettketten verwendet wird, von denen jede einzelne das dem Inhalt des
Glases entsprechende Fruchtbde enthält. Es ist auch klar, dass diese Jdee
in ihrer einheitlichen Durchführung und unterstützt durch die gefällige
Darstellung, die den Früchtebildern und jeder Etikette als Ganzes gegeben
worden ist, mit dazu beigetragen hat, die klägerischen Erzeugnisse im
Verkehr unter diesen Etiketten bekannt und beliebt zu machen; und da
die Konkurrenz noch keine ähnlichen verwendete, mussten unter diesen
Umständen die klägerischen Etiketten in der Verkehrsaussassung immer
mehr die Funktion von Herkunftsbezeichnungen annehmen, indem man zur
Vergewisserung über den Ursprung der Ware in zunehmendem Masse nur noch
auf den Gesamteindruck der Etikette und nicht mehr auf den Firmennamen
sah. Nun sind freilich zwei von den drei Bestandteilen der Etikette,
nämlich das Fruchtbild und der Fruchtname, an sich nicht geeignet, eine
besondere Beziehung zu der Klägerin als Fabrikantin solcher Erzeugnisse
auszudrücken; sie deuten vielmehr auf das Erzeugnis hin und funktionieren
so als Sachbezeichnungen. Ob nun die markenrechtlichen Grundsätze über
die Schutzunfähigkeit von Sachbezeichnungen auch hier entsprechend Platz
greifen, wo es sich um die illoyale Nachahmung der Ausstattung handelt,
kann dahin gestellt Bleihen. Denn auch wenn man davon ausgeht, dass jeder
Konkurrent nicht nur den Fruchtuamen, sondern auch das Fruchtbild, und
zwar nach der Natur koloriert, auf seiner Etikette als Sachbezeichnung
frei verwenden könne, so kommt doch hier noch ein mehrere-s dazu,
nämlich die ganze Ausgestaltung, Anordnung und Verbindung der einzelnen
Bestandteile, nach Grösse, Fläche, Verteilung des weissen Untergrundes
und des farbigen Bildes-

AS 37 u 1912 sie

174 Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche Entscheidungen.

und sodann auch die besondere Behandlung des Fruchtmotivs (Zweig mit
Blättern und Früchten). Aus dem Zusammenwirken dieser Momente resultiert
ein bestimmter Gesamteindruck; und dieser lässt sich mit Leichtigkeit
in einen andern, deutlich unterschiedenen umwandeln, sobald man darauf
sieht, die (als frei verwendbar vorausgesetzten) Grundbestandteile
anderswie und selbständig zu einem einheitlichen Ganzen zu verbinden,
nötigenfalls durch Einfügung weiterer differenzierender Elemente
(Ersetzung der Rechtecksdurch eine Quadratoder Wappenform usw.). Ein
solch' neues eigenartiges Gesamtbild muss aber der Mitbewerber-, der
seinerseits aus den von der Klägerin verwendeten Bestandteilen eine
Etikette bilden will, bezwecken, wenn es ihm darum zu tun ist, nach den
Anforderungen des redlichen Verkehrs einer Verwechslungsmöglichkeit
vorzubeugen Statt dieses Bestreben-Z hat nun aber zweifellos bei den
Beklagten die gegenteilige Absicht obgewaltet, den Gesamteindruck ihrer
Etiketten demjenigen der klägerischen möglichst ähnlich zu machen, indem
sie die Einführung anderweitiger Unterscheidungsmerkmale vermieden und
dadurch ein durchaus ähnliches Gesamtbild erzielt hat Für eine bewusste
Täuschungsabsicht sprechen zudem bestärkend noch weitere Umstände: So,
dass die Beklagtem was sie ja freilich an sich tun dürfen, ebenfalls
Gläser mit Kanteuform und von sonst ähnlichem Aussehen, namentlich mit
einer für die Anbringung der Etikette abgegrenzten Fläche, verwendet,
dass sie ferner ein von der Klägerin zu Zeitungsreklamen gebrauchtes
Eimerbild nachgeahmt und dass sie endlich ihre früher ganz anders
beschaffenen Etikeiten auf einmal den von der Klägerin benutzten so
nahe angepasst haben. Nach dem Gesagten kann endlich auch ihr eventuell
gestelltes Begehren nicht geschützt werden, ihnen die weitere Benutzung
der angefochtenen Etiketten unter Verwendung eines blauen statt des
bisherigen weissen Grundes zu gestatten. Eine genügende Abänderung, die
eine Verwechslung, namentlich auch in Hinsicht auf den bereits erfolgten
unzulässigen Gebrauch, ausschliesst, würde dadurch nicht erzielt.

T. Nach diesen Ausführungen erweist sich zunächt das Klagebegehren
ia, wonach den Beklagten die weitere Verwendung der angefochtenen
Etiketten verboten werden soll, nach Art. 50 OR als begründet, und es
wird damit die Frage gegenstandslos obBerufungsinstanz: 1. Allgemeines
Obligationenrecht. N° %. 175

dieses Begehren, namentlich hinsichtlich der im Markenregister
eingetragenen vier Etiketten, auch auf Grund des Markengesetzes zu
schützen wäre. Ferner muss das Begehren 2 dahin gutgeheissen werden, dass
den Beklagten aufzugeben ist, innert drei Monaten bei ihren Kunden, die
die Glaskonserven weiter veräusserm den Vorrat an Etiketten zurückzunehmen
und zu beseitigen. Zu verwerfe-n dagegen ist dieses Begehren, soweit es
sich auf die Gläser bezieht, und damit auch das ebenfalls die Gläser
betreffende Begehren il b. Weiterhin lässt sich auch den auf eine
Bussandrohung gerichteten Anträgen Begehren L in seinem Schlussteil
und Begehren 8 nicht entsprechen, da man es hier mit Verfügungen zu
tun hat, die nur wirksam werden falls die Beklagten dem Urteile nicht
nachleben, und die zweckmässiger erst in dem alsdann notwendig werdenden
Vollstreckungsverfahren auf Grund der dann gegebenen Sachlage erlassen
werden. Die in Klagebegehren 4 geltend gemachte Schadenersatzforderung
von 20,000 Fr. ist unter allen Umständen weit übersetzt Nach den
Verhältnissen scheint die Zubilligung eines Betrage-Z von bloss 100
Fr. den Verhältnissen angemessen, indem zwar einerseits der Klägerin ein
gewisser Schaden unbestreitbar entstanden ist, sie es aber unterlassen
hat, sich über den wirklichen Schadensbetrag auszuweisen. Endlich
fehlt es auch an genügenden Gründen, die die in Begehren 5 verlangte
Veröffentlichung des Urteils zu rechtfertigen vermöchten; dass ohne
eine solche auch noch für die Zukunft eine Schädigung der Klägerin zu
gewärtigen ware, ist in keiner Weise ersichtlich

8. _ Von den zwei noch aufrecht erhaltenen Widerklagebegehren ist zunächst
das eventuelle, das auf die weitere Benutzung der angefochtenen Etiketten
mit blauem Grunde abzielt, nach dem schon Gesagten zu verwerfen. Ebenso
lässt sich aber auch das Hauptbegehren nicht zusprechen, wonach die
Beklagten die Marken, als welche die Klägerin vier ihrer Etiketten
hat eintragen lassen, als nichtig erklärt wissen will, weil es sich um
Sachbezeichnungen oder Freizeichen handle. Diese vier Etiketten sind
schon deshalb mattenÎc'ihig, weil sie als wesentlichen Bestandteil die
Firma der Klägeriu enthalten und diese mit den Übrigen Bestandteilen,
mögen sie als solche nun schützbar sein oder nicht, zu einem selbständigen
Ganzen verbunden isf. Im übrigen lässt sich mit der Vorinstanz noch darauf

176 Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materieilrechtliche Entscheidungen.

hinweisen, dass das Fruchtbild in dem Fall als Phantasiedezeichnung
funktioniert, wo die Klägerin es in anderer Weise als zur Bezeichnung
der entsprechenden Konserven verwendet. Demnach hat das Bundesgericht
erkannt: Die Berufung wird unter Aufhebung des angefochtenen Urteils
teilweise-, nämlich im Sinne von Erwägung 'Î hievor, gutgeheissen,
die Anschlussberufung abgewiesen

25. gilde vom 5. Zllai 1911 in Sachen Duthiinger & gie, Kl. u. Ber.-Kl.,
gegen Orientund Yaflerwerke der Stadi schaff-zausen und Yossi,
Bekl. u. Ber.-Bekl.

Ein Vertrag über Beehtsverhdlmisse an einem Wasserlauf untere-Held gemäss
Art. 10 OR dem kunt. Recht. Belangung des Eigentümers eines Wasserrechens
wegen angeblich mangelhafter Instandhaltung desselben: Mangel einer wider
r erste-stechen Handlung im Sinne des Ari. 50 OR. Nr'ohtzutrefien des
Art. 67 OB, weil der streitig-,Schaden nicht durch den. Wasserreehere
an sich , infolge eines Kon-- streitet-Homoder Ueterhaltungsmangels
derzeit-ern sondern bei exermaler Wirksamkeit des Beckam durcheine
deren rorgyenommene menso la I ic h e H (; nd l u n g (Reinigemgsarbeit)
verursacht werden ist. -Haftung des Dienstherrn, wegen der angeblich,
pfléehtwidrigen Reinigung des Beahens durch einen seiner Arbeiter, aus
Art. 62 OR ? M&ngelnder Nachweis eines pfiz'chtwidrigen Verhaltens des
Arbeiters. Anerkennung seiner Haftbarkeit seitens des Dienst-Herrn ?

Das Bundesgericht hat

aus Grund folgender Aktenlagec

A. Die von der klagenden Firma Luchsinger & Cie. betriebene, im
Eigentum ihres Teilhabers Fridolin Lnchsinger stehende Neumühle in
Schaffhansen hat ein Wasser-recht am sog.Jnnern Wahr, einem vom Rhein
gespiesenen Gewerhekanalz sie nutzt die Wasserkraft vermittelst eines
Wasserrades. Weiter oben am gleichen Wahr ist u. a. die Stadtgemeinde
Schaffhausen, die zur Zeit die erstbeklagteu städtischen Lichtund
Wasserwerke betreibt, als Eigen-Berufungsinstanz : i. Allgemeines
Ohligationenrecht. N° 25. 177

tümerin der ehemals Schenkschen Mühle, der Oele und der ehemaligen
Holzstofstabrik wasserberechtigt. Die Rechtsvorgäugeriu jenes städtischen
Betriebes-, die WasserwerksGesellschaft Schafshansen, hatte am 29. Oktober
1888 mit den Wasserwerkbesitzern am Jnnern Wuhr zur Beseitigung
einer Einsprache derselben gegen die von ihr geplante Erweiterung
ihrer Kraftanlage, von der jene eine Gefährdung ihres Wasserzuflusses
befürchteten, eine Vereinbarung getroffen, wonach sie sich verpflichtete,
dem Jnnern Wahr einen Wasserzufluss von 31js3 mZ per Sekunde zu sichern
und ohne Beeinträchtigung der Rechte der Wasserwerkbesitzer, durch
Regulierung der Kanalfalle, selbst für die Zuleitung des Wassers bis zu
diesem Quantum zu sorgen. Ferner wurde bestimmt, die Vereinbarung solle
dem Regiemngsrat des Kantons Schaffhausen zur Genehmigung unter-breitet
werden, in der Meinung, dass von ihrem Inhalte im Wasserrechtskataster
der kantonalen Wasserbaudirektion Vormerknng genommen werde. Im Jahre
1908 projektierte die Verwaltung der Erstbeklagten die Erstellung einer
Hochdruck-Akkuinulier-Anlage, die einen Umbau der erwähnten städtischen
Liegenschasten am Innern Wuhr, verbunden mit einer Verlegung und
Verbreiterung des Wahres selbst, bedingte Dieses Bauprojekt führte zu
einem Anstände der Klägerin mit der Stadt, der durch einen Vergleich vom
M. März 1908 erledigt wurde. Darin gab die Stadt die rechtsverbindliche
Erklärung ab, dass die bisherigen Wasserrechie der Neumühle durch die
beabsichtigten Bauten nicht beeinträchtigt würden, dass insbesondere der
von der Stadt Übernommene Vertrag der Wuhr-Wasserberechtigten mit der
Wasserwerkgesellschaft Schaffhausen dadurch nicht berührt werde; ferner
verpflichten sie sich, dafür zu sorgen, dass störende Niveauschwan-"
kungen im Kanal nicht vorkommen (zu welchem Zweck an näher bezeichneter
Stelle eine Regulierschleuse eingebaut wurde), sowie, die Einlaufsalle
und den Rechen stets in gutem Zustande zu erhalten, zu bedienen und zu
reinigen. Mit den Umbauarbeiten am Innern Wuhr wurde der Zweitbeklagte,
Bauunternehmer Rossi in Schasfhausen, betraut.

Während der Ausführung dieser Arbeiten, am 21. August 1908, staute
sich das Wasser an einem auf der Baustrecke im neuen Wahr eingesetzten,
an jener Stelle früher ebenfalls vorhandenen Rechen,

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 50 - 1 Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
¹	Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
²	Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
³	Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 50 - 1 Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
¹	Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
²	Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
³	Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 50 - 1 Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
¹	Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
²	Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
³	Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 50 - 1 Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
¹	Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
²	Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
³	Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 50 - 1 Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
¹	Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
²	Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
³	Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 10 - 1 Ist ein Vertrag unter Abwesenden zustande gekommen, so beginnen seine Wirkungen mit dem Zeitpunkte, wo die Erklärung der Annahme zur Absendung abgegeben wurde.
¹	Ist ein Vertrag unter Abwesenden zustande gekommen, so beginnen seine Wirkungen mit dem Zeitpunkte, wo die Erklärung der Annahme zur Absendung abgegeben wurde.
²	Wenn eine ausdrückliche Annahme nicht erforderlich ist, so beginnen die Wirkungen des Vertrages mit dem Empfange des Antrages.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 62 - 1 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
¹	Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
²	Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat.