392 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechlliche
Entscheidungen,

59. guter vom 24. Henkember 1910 in Sachen Fieber-L Bekl.,
Widerkl. u. Ver.-KL, gegen @efixiîder étamm, KL, Widerbekl. u. Ber.-Bekl.

Vom Schuldner nicht zu verantwortende Unmöglichkeit der Vertragsarfüflung
(A rt. 145 OR) ? Nichtausfùkrung eines Kaufvertrages

( Zementlieferungen) seitens des Verkäufers, weil dee Käufer vom
Lieferanten. des Verkäufers boykottiert wird und der Verkäufer selbst
deshalb die zur vertregsgemässen Bedienung des Käufers erforderliche Ware
von seinem Lieferanten nicht {er/niit. Vefrscnalden des Verkäufers, weil
er bei Uebernahme der eigenen Lieferungsverpflichtung den eingetretenen
Boykott/au MGM vorbehieli. während er mit dessen Leere-its bestehenden
Vertragsver-

Mögtieselreit nackte seinem damals hdltm's mit seinem Lieferanten rechnen,
massie. Scàadenermizpflioht

nach Art. ist OR. Enischädigungsbemessnng.

Das Bundesgericht hat

auf Grund folgender Prozesslage:

A. Durch Urteil vom 15. April 1910 hat das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt erkannt: ss

Das erstinstanzliche Urteil wird bestätigt-

Das Urteil der ersten Instanz lautet:

Die Klägerin wird als Widerbeklagte zur Zahlung von 2070 Fr. 40 Cis. samt
5 0,-0 Zins seit 15. Mai 1908 an Beklagten und Widerkläger verurteilt. Die
übrigen Forderungen der Parteien werden abgewiesen

B. Gegen das Urteil des Appellationsgerichts hat der Beklagte und
Widerkläger rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:

1. Es sei in Aufhebung des appellationsgerichtlichen Urteils die Klägerin
als Widerbeklagte zur Zahlung von 6150 Fr. 40 Cisnebst Zins zu 5 0/0
seit 15. Mai 1908 an den Bekiagten als Widerkläger zu verurteilen.

2. Eventuell: Es sei der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit der
Auflage, Sachverständige darüber zu befragen, welchen Gewinn die Klägerin
und Widerbeklagte an einem verarbeiteten Wagen Zement haben kann. -. @

Berufungsinsîanz : 1. Allgemeines Obligationenrecht. N° 59 39" o

C. _ In der heutigen Verhandlun vor Burt e ' der Vertreter des Beklagten
und Widekklägers die isciLFiesklichij Z:: stellten Berufungsanträge
erneuert, mit dem Bemerken dass sich die dort angegebene Forderung nun auf
4080 Fr. reduziere indem die Klagerin die ihr von den kantonalen Gerichten
auferlegte ngdozahlung von 2070 Fr. 40 Ces. inzwischen bereits geleistet

Der Vertreter der Klägerin hat au" Abweiun der und Bestätigung des
appellationsgerichtliken wien; angetthzteltktfzuk 1 D ch V in Erwägung:

. ur ertrag vom 3. Mär 1908 ve ' ' Veklagte Siebert,
Baumaterialienhändlezr in Basxkfllghektälsäzhetheir Baufirma gGebrüder
Stamm daselbst, zur Lieferung von 100 Waggon a 10,000 kg. Portland-Zement,
Marken ,Dittingen ?ausen und Zwingen, auf Abrus im Laufe des, Jahres
zu naher vereinbarten Preisen und Zahlungsbedingungen Der ,Beklagte
seinerseits hatte am 2. Januar 1908 für den Bezug seines gesamten
Bedarfs an Portland-Zement während dieses Jahres einen Hiefemngsvertrag
mit Fritz Löliger-Jenny, Baumaterialienhandlung m Basel, einem direkten
Abnehmer des damals unter der Firma Aktiengesellschaft der Vereinigten
schweiz. Portland-Zementfabrikeu (kurz bezeichnet als A.-G. Portland)
mit Sitz in Zürich bestehenden Syndikats, abgeschlossen und dabei die
Erklärung abgegeben, dass er von den Vertragsbestimmungen zwischen
der A.-G. Portland und Löliger-Jenny Kenntnis genommen habe und sich
allein darin enthaltenen Verpflichtungen die auch für diesen Vertrag
volle Geltung haben sollen, unterziehe. Aus diesen Vertragsbedingungen,
welche die A-G Portland laut gedrucktem Vertragsformular allen ihren
direkten Kunden auferlegte, sind folgende Bestimmungen hervorzuheben:

'§ 3. Die unterzeichnete Firma ....... verpflichtet sich ihren ganzen
Bedarf an Portland-Zement, sei es für den Wieder-, verkaus, sei es für
eigene Verwendung . , . . . . nur von den Zementfabriken (d. h. den
Syndikatsund zugewandten Vertragssabriken) zu kaufen, einzuführen
oder selbst zu verwenden, noch an Handler oder Konsumenten, welche
solche Marken führen, oder an Konkurrenten der A.-G. Portland und der
A.-G. Kali, so=

394 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

wie an deren Abnehmer, soweit ihr dieses bekannt, Lieferumgen
genannter Bindemittel direkt oder indirekt vorzunehmen. Würden vom
Bezüger Lieferungen an Konkurrenzfabriken , ..... dermittelt ...... ,
so ist die A.-G. Portland zur Sistierung der Lieferungen berechtigt,
ohne dass der Fehlbare von diesem Vertrage entbunden wird ..... -

§ 4. Der Bezüger verpflichtet sich moral: auch, sich an keiner neuen
Konkurrenz zu Beteiligen, noch diese in irgend einer Form zu unterstinzenM

% 15. Alle oben eingegangenen Verpflichtungen hat die Firma

..... unter eigener Verantwortung auch ihren Kunden zu

überbinden

Bis Mitte April 1908 lieferte der Beklagte der Klägerin gemäss jeweiligen
Abrufen insgesamt 18 Waggon Portland-Zement, einem weiteren Abruf vom
22. April aber kam er nicht nach, sondern schrieb der Klägerin, als diese
deswegen reklamierte, am 29. April 1908: er müsse ihr leider mitteilen,
dass die A.-G. Portland in Zürich ihm weitere Lieferungen für sie in
Zement und Kali verboten habe, mit der Begründung, dass sie ebenfalls
den §§ 13, 14 und 15 (recte: 3, 4 und 15) der von der A.-G. Portland
aufgestellten Bestimmungen nachzukommen habe; er habe die Angelegenheit
seinem Anwalt gut Schadenersatzklage übergeben und werde ihr alsdann
wieder Mitteilung zukommen lassen. In der Tat hatte die A.-G. Portland den
Beklagten schon mit Zuschrift vom 30. März 1908 darauf aufmerksam gemacht,
dass seine Kundin, die Firma Gebrüder Stamm in Basel, sich in intensiver
Weise mit der Gründung einer neuen Zementfabrik in Liesberg beschäftige,
was eine Verletzung ihrer Lieferungsbedingungen involviere. Und mit
Schreiben vom 10. April 1908 hatte die A.-G. vom Beklagten ausdrücklich
verlangt, dass er die Klägerin zur schriftlichen Anerkennung jener
Lieferungsbedingungen veranlasse, ansonst sie sich gezwungen sähe,
ihm weitere, für diese Firma bestimmte Lieferungen zu verweigern.

Die Klägerin liess sich aber zur Anerkennung der Lieferungsbedingungen
der A.-G· Portland nicht herbei, und als diese Gesellschaft in der Folge
eine weitere Bestellung des Beklagten für die Klägerin zurückwies und
der Beklagte die Bestellung deshalbBerufungsinstanz: 1. Allgemeines
Obligationenrecht. N° 59. 395

nicht aus-führte, erklärte sie mit Schreiben ihres Vertreters vom
'2. Juni 1908 den Rücktritt von dem mit dem Beklagten abgeschlossenen
Lieferungsvertrag, wobei sie den Veklagten für den ihr aus seinem
vertragswidrigen Verhalten erwachsenen Schaden verantwortlich machte. Am
N. Juli 1908 nahmen jedoch die Parteien ihren Geschäftsverkehr wieder auf,
nachdem die A.-G. Port"land sich dem Beklagten gegenüber bereit erklärt
hatte, aus rein praktischen Gründen und unter Wahrung aller Rechte für
den Prozessfall das Lieferungsverbot gegenüber der Klägerin aufzuheben.

Inzwischen aber hatte die Klägerin den vorliegenden Prozess
eingeleitet. Sie hat darin wegen des Unterbruchs der Zementlieferungen des
Beklagten vom April bis Juli 1908 eine, vor der Tantonalen Qberinstanz
noch im Betrage von 6000 Fr. aufrecht erhaltene Schadenersatzforderung
aus Vertragsbruch geltend gemacht. Der Beklagte hat diese Forderung
grundsätzlich und eventuell auch dem Masse nach bestritten und
seinerseits widerklageweise eine Forderung für die früher ausgeführten
Zementlieferungen, die er in der Vorinstanz noch auf 6150 Fr. 40
Cts. beziffert hat, ans Recht gesetzt. Dazu hat er seinem Lieferanten
Löliger-Jen-ny den Streit·verkündet; der Litisdenunziat hat jedoch die
Teilnahme am Prozesse abgelehnt

Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat in Bestätigung des
erstinstanzlichen Entscheides den Schadenersatzanspruch der Klägerin
im Kapitalbetrage von 4000 Fr. nebst 20/0 Dis'f'onto hievon, somit
in der Höhe von insgesamt 4080 Fr. gutgeheissen und ist danari, durch
Berechnung dieser Summe mit der an sich nicht bestrittenen Gegenforderung
des Beklagten von

-6150 Fr. 40 Età., zu ihrem teilweisen Zuspruche der Widerklage

gelangt. 2. Der Beklagte bestreitet den Schadenersatzanspruch der

"Klägerin, gegen desfe teilweisen Gutheissung seitens der kantona-

len Jnstanzen sich seine Berufung richtet, auch heute noch in erster

Linie grund sätzlich Er behauptet, die Vertragserfüllung gegen-

über der Klägerin sei ihm in der fraglichen Zeit aus einem von ihm nicht
zu vertretenden Umstande im Sinne des Art. 145

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 145 - 1 Ein Solidarschuldner kann dem Gläubiger nur solche Einreden entgegensetzen, die entweder aus seinem persönlichen Verhältnisse zum Gläubiger oder aus dem gemeinsamen Entstehungsgrunde oder Inhalte der solidarischen Verbindlichkeit hervorgehen.

OR unmöglich gewesen,
weil die Lieferungsbedingungen des schweiz.

396 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Maleriellrechlliche
Entscheidungen.

Zementrings ihm die Hände derart gebunden hätten, dass der Boh-: kott
des Geschäftes der Klägerin durch den Zementring für ihn der Einwirkung
höherer Gewalt gleichzuhalten sei. Dieser Einwand lana, in Übereinstimmung
mit dem kantonalen Richter, nicht als begründet anerkannt werden. Die
Unmöglichkeit, seiner vertraglichen Lieferungspflicht gegenüber
der Klägerin nachzukommen, war für den Beklagten dadurch bedingt,
dass er sich den Bezug des Zements nicht vorbehaltlos gesichert,
d. I). die ihm selbst auferlegte Beschränkung des Bezugsrechts nicht
auch seinerseits auf den Lieferungsvertrag mit der Klägerin übertragen
hatte. Nun macht der Beklagte freilich geltend, eine ausdrückliche
Übertragung der betreffen-s den Klausel sei deshalb nicht nötig gewesen,
weil die Klägerin seine Abhängigkeit von der A.-G. Portland und die
LieferungsBedingungen dieser letzteren ohnehin gekannt habe. Er stellt
sich alsoauf den Standpunkt, dass nach den gegebenen Verhältnissen die
Anerkennung der Lieferungsbedingungen der A.-G. Portland als mit der
Klägerin stillschweigend vereinbart zu gelten habe. Allein der kantonale
Richter hat in nicht aktenwidriger Weise und daher für das Bundesgericht
verbindlich festgestellt, die Klägerin habe zur

Zeit des Vertragsabschlusses mit dem Beklagten nicht gewusst, dassv

der Beklagte sich den Lieferungsbedingungen der A.-G. Portland unterzogen
hatte. Unter diesen Umständen hatte sie keinen Anlass, sich um die
fraglichen Bedingungen, welche der Beklagte ihr nicht (wie er seinem
Lieferanten Löliger-Jenny gegenüber vertraglich verpflichtet gewesen
wäre) ausdrücklich überbunden hatte, irgendwie weiter zu bekümmern Mit
der Nichterfüllung jener, feinem Lieferanten gegenüber eingegangenen
Vertragspflicht hat der Be-

klagte die Gefahr auf sich genommen, im Falle einer Zuwider-

handlung der Klägerin gegen die Lieferungsbedingungen der A.-G.

Portland den zur eigenen Vertragserfüllung gegenüber der Klas-

gerin zu beschaffenden Zement nicht von seinem Lieferanten beziehen zu
können. Er hat daher auch die Folgen dieses Verhaltens selbst zu tragen
und kann sich zu seiner Entlastung nicht darauf Berufen, dass er zufolge
der Lieferungsbedingungen des Sement-

rings nicht in der Lage gewesen sei, den Boykott des Geschäftes

der Klägerin abzuwenden. Denn er wird ja nicht für diesen Boh-

kott selbst, sondern lediglich für die daraus resultiereude
Unmög-Berufungsinstanz : 1. Allgemeines Obligalionenrecht. N° 59. 39?

lichkeit seiner eigenen vertragsgemässen Zementlieferung an dieKlägerin
verantwortlich gemacht. Diese Unmöglichkeit aber konnte er voraussehen und
musste deshalb damit rechnen. Ihre Einwirkung auf sein Vertragsverhältnis
mit der Klägerin hätte er eben durch die Beschränkung feiner eigenen
Lieferungsverpslichtung nach Massgabe der ihm selbst seitens seines
Lieferanten bezw der A.-G. Portland auferlegten Vertragsbedingungen
abwenden können. Von höherer Gewalt kann daher bei der für den Beklagten
tatsächlicheingetretenen Unmöglichkeit der Vertragserfüllung nicht
die Rede sein, vielmehr muss ihm der Umstand, dass er die Einwirkung
dieser voraussehbaren Unmöglichkeit nicht in der angegebenen Weise
abgewendet hat, mit dem kantonalen Richter als Verschulden im Sinne
des Art. 124

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 124 - 1 Eine Verrechnung tritt nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Rechte der Verrechnung Gebrauch machen wolle.

OR angerechnet werden, sodass seine Schadenersatzpslicht
grundsätzlich zu bejahen ist. Damit wird selbstverständlich der Frage
der rechtlichen Zulässigkeit und sachlichen; Berechtigung des Verhaltens
der A.-G. Portland dem Beklagten gegenüber in keiner Weise präjudiziert.

3. Im weiteren ficht der Beklagte auch die Höhe der der Klägerin von den
kantonalen Jnstanzen zugesprochenen Entschädigung an, indem er geltend
macht, dass der Klägerin aus der ver tragswidrigen Unterbrechung der
Zementlieferungen ein Schaden überhaupt nicht, jedenfalls nicht in jenem
Betrage, erwachen sei. Nun ist aber das Vorhandensein eines Schadens
vom kantonalens Richter für das Bundesgericht verbindlich festgestellt
worden. Demi: die Annahme der kantonalen Gerichte, dass die Klägerin
durch das Ausbleiben des vom Beklagten gekauften Zements gerade in
derZeitperiode der regsten Bautätigkeit bei dem bedeutenden Umfange
ihres Geschäftsbetriebe-Z erheblich geschädigt worden sei, stellt sich.
als eine tatsächliche Schlussfolgerung aus aktengemässen Momenten,.
insbesondere aus den Feststellungen des zur Prüfung der Bücherder Klägerin
gerichtlich bestellten (Experten, dar, welche sich der- Nachprüfung des
Berufungsrichters einzieht Und was die ziffermässige Bestimmung des zu
ersetzenden Schadens betrifft, die nachArt. 116 OR dem freien Ermessen
des Richters anheimgestellt ist,. so ist die Würdigung der Verhältnisse
durch die kantvnalen Jn-. stanzen ebenfalls nicht zu beanstanden. Das
Appellationsgericht-. argumentiert allerdings speziell nur mit dem der
Klägerin entgan-:

398 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. }. Materiellrechfliche
Entscheidungen,

genen Umsatzgewinn auf dem ihr durch den Lieferungsunterbruch mutmasslich
vorenthaltenen Zementquantum und stellt dabei diesen Gewinn ohne nähere
Begründung gemäss den Angaben der Klägerin mit ungefähr 200 Fr. per Wagen
in Rechnung. Alleinu dem Begehren des Beklagten um Nachprüfung dieses als
erheblich abertrieben bezeichneten Ansatzes durch Sachverständige ist
gleichwohl nicht zu entsprechen. Denn einmal erscheint der Wert dieser
Beweiserhebung angesichts des bereits vorliegenden Expertenbefundes
zum vornherein als zweifelhaft Und ferner ist zu beachten, dass der
voraussehbare Schaden der Klägerin sich offenbar nicht in dem sentgangenen
Gewinne erschöpft, auf den das Appellationsgericht speziell Bezug nimmt,
dass die Klägerin vielmehr, wie die erste Instanz zutreffend ausgeführt
hat, zufolge der mit dem Unterbruch der Zementlieferungen des Veklagten
eintretenden Unsicherheit ihres zukünftigen Geschäftsbetriebe-s auch
hinsichtlich späterer Unternehmungen gehemmt und dadurch in ihrem Erwerbe
beeinträchtigt worden ist. Wird auch dieses Moment in Berücksichtigung
gezogen, so liegt kein genügender Grund vor, den von den Vorinstanzen
übereinstimmend festgesetzten Entschädigungsbetrag zu ermässigen. Das
angefochtene kantonale Urteil ist daher ohne weiteres zu bestätigen;
erkannt:

Die Berufung des Beilagten wird abgewiesen und damit das Urteil des
Appellationsgericht-Z des Kantons Basel-Stadt vom ,15. April 1910 in allen
Teilen bestätigt.Bemfungsinstanz: 1. Allgemeines Obligationenrecht. N°
60. 399

60. guter vom 7. Oktober 1910 in Sachen gioch, Kl WiderbekL u. Ver.-KL,
gegen gäenleiu, Bekl Widerkl. u. Ber.-Bekl.

sis 'Benutzung des Wechselverkehrs als Kreditmiîtel : Unsittlichkeit
(A rt. 17 OR)? Klage aus ungereclztfertigter Bereicherung (Art#! OB)
? Klage des Beauftragten im) Vertragserfe'élluieg gemäss Art. 400 GR:
'Vereinbamngsgemdsse Annahme ven Tratteez des Auftraggebers durch den
Beauftragten, deren Ertrag und Kosten. zwischen der; Parteien nach Hdéften
geteéät werden sollen ; Bemessunssspfflch des Beauftragteei auf Grund
der Einlòîîung solche-r Tratte". gegenüber dem Auftraggeber, weil diesem
ihr voller Diskontoerlös zugekommen sein soll. Beweislast des Klägers für
diese letztere Behauptung. Mangelnde Substanz iiermeg der Kèage. Tügung
von -Wechseisehuiden gemäss Nachlassvertrag: Bezahlung der Nachlassquote
als blosse Teilzahlung im Sinne des Art. 758 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 758 - 1 Der Entlastungsbeschluss der Generalversammlung wirkt nur für bekanntgegebene Tatsachen und nur gegenüber der Gesellschaft sowie gegenüber den Aktionären, die dem Beschluss zugestimmt oder die Aktien seither in Kenntnis des Beschlusses erworben haben.

OR, ,durch welche die
Sehuldpflicät der Wecfiselsehiddfler nicht? völlig aufgehoben,
sassndem bloss iii-rem Beträge entsprechend reduziert wird.

Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Aktenlage:

A. Am 25. Juni 1901 trafen der Kläger Leon Block), zur Mülhaufer
Warenhalle in Zürich, und der Ehemann der Befklagten, Hermann Henlein,
welcher in Zürich ein WolldeckenManufaktnrgeschäft Betrieb, zu ihrer
finanziellen Bequemlichkeit die Vereinbarung: Bloch akzeptiere diverse
Wechsel im Gesamtbetrage von zirka 15,000 Fr. und Henlein lasse diese
Wechsel dis-

kontieren, jeder der Kontrahenten benütze die Hälfte der Diskonto-

beträge für sich und habe auch die Hälfte der Diskontospesen zu sitragen;
bei eventueller Auflösung der Vereinbarung habe jeder der beiden jeweilen
die Hälfte des Betrages der verfallenden Wechsel zu bezahlen-Ä Laut
einem vom Kläger vorgelegten Wechselverzeichnis

wurden hierauf tatsächlich fünf von Henlein auf den Kläger Block)

gezogene und von diesem letztern akzeptierte Wechsel, mit Verfallterminen
im August und September 1901, im Betrage von zusammen zirka 15,000
Fr. begeben und diskontiert. Am 30. September

"1901 sodann bescheinigte der Kläger auf der Vertragsurkunde vom