BGE-36-II-183 - 1910-01-07 - ATF - Droit civil - 182 A. Oberste Zivjlgekichtsinstanz. [. Materiellrechtliche Entscheidungen. Klägers

182 A. Oberste Zivjlgekichtsinstanz. [. Materiellrechtliche
Entscheidungen.

Klägers bekannt. Mit Unrecht sieht der Beklagte den Vorentscheid
deshalb als aktenwidrig an, weil er die Zeugin Frau Aeschlimann,
die über das Verhältnis des Klägers zu Frau von K. aus-gesagt hatte,
nicht erwähne. ZDa Frau Aeschlimann mit dem Kläger im Prozesse gestanden
hatte, konnte ihr Zeugnis wegen Befangenheit ausser Betracht bleiben,
und inhaltlich ist es zudem nicht geeignet, darzutun, dass der Kläger
sich als Kurarzt unmöglich gemacht habe.

6. Die begangene Vertragsverletzung hat für den Kläger eine
Vermögensschädigung zur Folge gehabt. Auf Grund der auf eine Erpertise
gestützt-en Feststellungen der Vorinstanz ist anzunehmen, dass die
Einnahmen des Klägers im Hotel des Beklagten (im Gegensatz zu denen in den
andern Hotels) nach der EmbIierung Dr. Schärs in Adelboden in aussallendem
Masse zurückgegangen sind und zuletzt ganz aufgehört haben, dass die
Ursache in der Protektion Dr. Schärs durch den Beklagten liegt, und dass
Dr. Schär beim Beklagten 5000 Fr. der Gewinn aus Selbstdispensation
inbegriffen verdient hat. Mit Recht hält aber die Vorinstanz dafür,
dass der aus der Vertragsverletzung herrührende Schaden sich nicht
auf diese vollen 5000 Fr. belaufe, da der Beklagte die Konkurrenz
Dr. Schärs nicht hätte gänzlich ausschliessen können und da ferner
die Mindereinnahmen des Klägers zu einem geringem Teile auch seinem
persönlichen Verhalten zuzuschreiben seien. Wenn das Obergericht den
ersten dieser Reduktionsgründe mit 1500 Fr. und den zweiten mit 500
Fr. veranschlagt, so scheint diese Schätzung der Sachlage in allen
Beziehungen angemessen zu sein, und jedensatls lässt sie sich vom
bundesrechtlichen Standpunkte aus weder als zu hoch, noch als zu ties
gegriffen bemängeln. Von einer Verpflichtung zur Ersetzung des indirekten
Schadens endlich, den der Kläger durch Beeinträchtigung seines Ansehens
als Kurarzt bei den andern Hoteliers erlitten haben willkann nach den
Akten keine Rede sein.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die beiden Berufungen werden abgewiesen und das angesochtene Urteil
des Appellationshofes des Kantons Bern vom 26. November 1909 wird in
allen Teilen bestätigtÎ}. Berufungsu. Kassaiionsinstanz: ?. Allgemeines
Obiigationenrecht. N 32. 183

32. gis-teil vom 7. am 1910 in Sachen gilttienbrauetei zum Garten,
Bekl. u. Ver-KLgegen guiderà-GWS... Kl. u. Ber.-Bekl.

Untermiete ( A n.285 OR): Schadenersaizpflicht des Untervermieters,
welcher dem U-ntee'mieter deze Gebrauch der Mietscwhe nicht eimdumt,
weil ihm seit-et die Mietsache vom Eigentume-r unberecktégterweise
nicht üäerlassen wird. Mangel-Idee Entlastungsbeweis (Art. 274
n.110

OR) Unmöglichkeit der Erfüflung (Art. 145 Abs.1 OR)?
Enîsclzcîdigungsbemessung.

A. Durch Urteil vom 17. November 1909 hat der Appeltationshof des Kantons
Bern in vorliegender Rechtsstreitsache erkannt:

1. Die Parteien sind mit ihren Beweisbeschwerden abgewiesen

2. Dem Kläger ist sein Klagsbegehren grundsätzlich zugesprochen Wund
die Entschädigung die die Beklagte ihm zu bezahlen hat, bestimmt auf
1000 Fr. nebst Zins à 5 0/0 seit 4. April 1908.

B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte gültig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen und beantragt:

1. Die verlangte Beweisvervollständigung sei zuzulassen.

2. Es seien in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils die Rechtsbegehren
des Klägers im ganzen oder einem grössern Umsang abzuweisen-

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Veklagten die
gestellten Berufungsanträge wieder ausgenommen Der Vertreter des Klägers
hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angesochtenen Urteils
geschlossen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die beklagte Aktienbrauerei zum Garten in Wabern hatte im Jahre 1908
von Frau Wirz-Bargetzi in Solothurn das Reitanrant Viktoria daselbst
gemietet und es für die Zeit bis zum 1. November 1907 dem Albert Wötzer
in Untermiete gegeben. Durch Vertrag vom 9. September 1907 räumte sie mit
Zustimmung der Eigentümerin die Untermiete für die Zeit vom 1. November
1907 bis zum 31. März 1909 zu einem jährlichen Zins

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von 1500 Fr. dem Kläger meach ein. Im Einverständnis mit der Beklagten und
der Eigentümer-in kam der Kläger mit Wötzer überein, die Mietsache schon
auf den 1. Oktober 1907 zu beziehen, und traf darauf am 19. September
mit seiner Familie in Solothurn ein. Hier erklärte ihm aber Frau Wirz,
die sich von Wötzer die Schlüssel der Mietlokalitäten verschafft hatte,
sie werde ihn nicht einziehen lassen, da sein Mobiliar mit Wanzen
behaftet sei. Der Kläger bestritt mit Brief vom 21. September der
Frau Witz das Recht, ihm den Eintritt zu verweigern, und erklärte, für
gehörige Reinigung des Mobiliars vor dem 1. Oktober sorgen zu wollen. Die
(Eigentümerin teilte jedoch dem Kläger mit, dass sie den Aufzug unter
keinen Umständen gestatte und die Einwilligung zur Untermiete rückgängig
macha. Die Beklagte, an die sich der Kläger unterdessen in der Sache
gewendet hatte, notifizierte mit Schreiben vom 3. Oktober durch ihren
Anwalt der Frau Witz, dass der Kläger zum Einzug berechtigt sei, und
forderte sie auf, ihn sofort einziehen zu lassen; das Mobiliar könne
sie vor dem Einzug einer Prüfung unterziehen. Am 4. Oktober verlangte
der Kläger von der Beklagten, sie solle dafür sorgen, dass er eingesetzt
merde, und erklärte, sie für den durch die Nichterfüllung entstehenden
Schaden haftbar zu machen. Die Beklagte antwortete am 8. Oktober, sie habe
die Eigentümer-in zur Gestattung des Einzuges aufgefordert und sie für
allen Schaden aus der Weigerung haftbar gemacht; ein mehret-es zu tun sei
ihr nicht möglich. Der Kläger liess durch einen Sachverständigenbefund vom
12. Oktober feststellen, dass seine sämtlichen Möbel nunmehr vollständig
sauber und frei von jeglichem Ungeziefer seien, und teilte diesen Befund
am 13. Oktober der Beklagten mit, indem er erklärte auf dem Antritt der
Miete und zwar auf 1. November zu beharren. Die Beklagte gab ihrerseits
am 15. Oktober der Eigentümerin von diesem Gutachten Kenntnis und forderte
sie neuerdings-, unter Vorbehalt aller Rechte im Weigerungsfalle, auf, den
Kläger einziehen zu lassen. Am 2. November sandte sie noch einen Vertreter
nach Solothurn, um den Kläger in das Mietobjekt einzusetzen. Allein Frau
Wirz beharrte auch dem gegenüber auf ihrer Weigerung. Daraufhin hat der
Kläger, nachdem ein Sühneversuch vom 18. November erfolglos geblieben
war, gegen die Beklagte die vorlie-B. Berufungsu. Kassationsinstanz:
I. Allgemeines Obligatianenrecht. N° 32. 185

gende Klage eingereicht, womit er verlangt, dass die Beklagte ihm wegen
Nichterfüllung des Untermietvertrages eine vom Gerichte zu bestimmende
angemessene Entschädigung zu bezahlen habe. Die Beklagte hat auf Abweifung
der Klage angetragen, im wesentlichen mit der Begründung, dass sie sich
infolge des Verhaltens der Eigentümerin schuldlos in der Unmöglichkeit
der Erfüllung gesehen habe und daher für den Schaden, soweit ein solcher
überhaupt entstanden sei, nicht hafte.

2. Die Beklagte hat als Untervermieterin dem Kläger al? Untermieter
den Mietbesitz deshalb nicht verschafft, weil ihr als Mieterin von der
Eigentümerin als Vermieterin die Überlassung der Mietsache verweigert
worden ist. Diese Weigerung der Eigentümerin war ungerechtfertigt
und bildet gegenüber der Beklagten eine Verletzung des Mietvertrages,
da nach den aktenmässigen Feststellungen der Vorinstanz jedenfalls vom
12. Oktober 1907 an die Möbel des Klägers in sauberm Zustande und frei
von Jnfetten waren und die Gefahr einer Jnfektion der Mietlokalitäten
der einzige Grund, auf den die Eigentümerin ihre Weigerung stützte nicht
mehr bestanden hat. Bei dieser Sachlage kann von einem Selbstverschulden
des Klägers, das, wie in der Klagbeant-

wortung ibehauptet wurde, die Beklagte an der Einweisung des

Klägers in die Mieträume verhindert hätte, und das daher ihre
Schadenersatzpflicht wegen Nichtverschaffung des Mietbesitzes ausschlösse,
nicht die Rede sein.

3. Mit Unrecht glaubt ferner die Beklagte ihre Ersatzpflicht schon mit dem
Hinweis darauf ablehnen zu können, dass sie dem Kläger die Abtretung der
Ansprüche angeboten hat, die sie ihrerseits gegenüber der Eigentümer-in
aus deren Leistungsweigerung erlangt habe. Kraft feiner Rechtsstellung als
Untermieter kann der Kläger von ihr persönlich als der Untervermieterin
verlangen, dass sie ihm nach vertraglicher Verpflichtung den Gebrauch der
Mietsache überlasse (274 OR). Um die Vorkehren aber, die zur Bewirkung
dieser Leistung erforderlich find, braucht sich der Kläger nicht zu
bekümmern und sich daher auch zur Erlangung des Mietbesitzes keine
Rechte gegen Drittverpflichtete abtreten zu lassen und solche geltend
zu machen. Vielmehr ist es Sache der Beklagten, dafür zu sorgen, dass
seine Vermieterin ihr gegenüber den Vertrag

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erfülle und sie dadurch in den Stand setze, ihrerseits gegenüber
dem Kläger ihrer vertraglichen Verpflichtung zu genügen Ob dabei,
wie die Vorinstanz annimmt, der Anspruch des Untermieters gegenüber
dem Untervermieter auf Einräumung der Mietsache die Natur eines
Garantieversprechens habe und daher die Beklagte unabhängig von jedem
Verschulden für die Folgen der Nichterfüllung einstehen müsse, kaum
unerörtert bleiben. Abgesehen hievon muss nämlich die Beklagte dem Kläger
schon nach der allgemeinen Regel des Art. 110 OR dann Schadenersatz
leisten, wenn sie nicht beweist, dass ihr kein Verschulden an der
Nichterfüllung zur Last falle, ein Beweis, der nicht als erbracht gelten
kann: Er setzt hier voraus, dass die Beklagte alle Schritte getan habe,
von denen nach den Umständen zu erwarten war, dass sie es ihr ermöglichen
würden, dem Kläger den ihm einzuräumenden Mietbesitz zu verschaffen. Nun
hat sich die Beklagte damit begnügt, der Eigentümerin aussergerichtlich zu
erklären, dass ihre Weigerung, den Kläger einziehen zu lassen, nach der
vorgenommenen Reinigung des klägerischen Mobiliars unbegründet sei, dass
der Kläger als Untermieter ein Recht zum Bezuge der Mietsräuine habe und
dass sie die Eigentümerin für den aus ihrer Weigetung entstandenen Schaden
haftbar mache. Von rechtlichen Schritten gegenüber der Eigentümerin
aber hat die Beklagte gänzlich abgesehen, trotzdem solche nach der
Sachlage geboten gewesen wären. Zwar gewährt das solothurnische Recht
dem Mieter keinen eigentlichen Besitzesschutz (vergl. Art. 356 ZGB) und
die Beklagte hätte daher den Widerstand der Eigentümerin nicht schon vor
Anhebung des ordentlichen Prozesses durch richterliche Besitzeiuweisung
brechen können. Dagegen war sie in der Lage, sofort Klage auf Übergabe der
Mietfache einzureichen, und angesichts der Liquidität ihres Anspruches
wäre zu erwarten gewesen, dass entweder die Eigentümerin nunmehr
ihren Widerstand aufgegeben oder dass doch der Kläger in Kürze ein die
Einweisung anordnendes vollstreckbares (Art. 246 und 248 soloth. ZWD)
Erkenntnis erwirkt hätte, ganz abgesehen davon, ob die Einweisung nicht
schon während der Rechtshängigkeit durch einstweilige Verfügung (250
Abs. 3 mm,) zu erlangen gewesen wäre. Und wenn auch eine gewisse Frist bis
zur Durchsetzung des Anspruches nötig gewesen ware, so kann das doch an
der grundsätzlichen SchadenerfatzpflichtB. Bemlungsu. Kassationsinstanz:
I. Allgemeines Ohiigatiouenrecht. N° 32. 18?

nichts ändern. Denn in Frage steht nicht bloss der Schaden, der dem Kläger
durch den Verzug in der Einräumung der Mietsache, sondern der ihm dadurch
entstanden ist, dass ihm die Beklagte die Sache überhaupt nicht übergeben
hat, trotzdem er in Solothurn verblieben und zum Antritt bereit gewesen
und also nicht etwa vom Vertrage zurückgetreteu ist. Zu Ungunsten der
Beklagten fällt zudem in Betracht, dass sie nicht rechtzeitig vom frühem
Untermieter die Schlüssel heraus-verlangt und sie dem Kläger übergeben
hat, sondern es hat geschehen lassen, dass der frühere Untermieter sie
der Eigentümerin einhändigte, was diese in ihrer ablehnenden Haltung
bestärken musste. Jst es aber nach all dem der Beklagten

s als Mangel in der Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten anzu-

rechnen, wenn sie nicht wirksamer sich um die Beseitigung des
Hindernisse-Z sich bemüht hat, das die Weigerung der Eigentümerin für die
Besitzeinweisung bot, so ergibt sich daraus von selbst, dass auch der von
der Beklagten angerufene Art. 145 OR unanwendbar ist, indem bei dieser
Sachlage keine vom Schuldner nicht zu "verantwortende Unmöglichkeit der
Leistung im Sinne dieses Artikels vorliegen kann. '

4. Hinsichtlich des Quantitativs des Schadens sodann darf eine Nachprüfung
des Vorentscheides insofern unterbleiben, als dieser verschiedene Posten
der klägerischen Schadensberechnung (Umzugskosten ze.) als ausser Betracht
fallend erklärt. Es handelt sich nur noch datum, ob die Vorinstanz, indem
sie den Schaden auf rund 1000 Fr. bemessen hat, damit zum Nachteil der
Beklagten zu hoch gegriffen habe. Sie führt nun aus, dass der Kläger,
wenn er die übernommene Wirtschaft hätte betreiben können, am Anfang
einen monatlichen Bierkonsum von zirka 4,5 Hektoliter gehabt hatte, der
dann aber (wie im Gegensatz zum erhobenen Experimbefund anzunehmen sei),
nach und nach auf 9 Hektoliter gestiegen wäre; dass man so zu einem
Durchschnittskonsum von 6,75 Hektoliter monatlich oder 80 Hektoliter
jährlich gelange und dass der Verdienst per Liter iL Cis. betragen hatte,
was für die 17-monatEiche Vertragsdauer einen entgangenen Gewinn von 1075
Fr. sergebe; dieser Betrag endlich sei auf 1000 Fr. abzurunden, weil
die Ehefrau des Klägers, die die Wirtschaft zu führen gehabt hätteihre
Arbeitskraft nun anderweitig habe verwenden können. In

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allen diesen Beziehungen handelt essirh um eine weder aktennoch
bundesrechtswidrige Würdigung tatsächlicher Verhältnisse Zu
einerHerabsetzung der zugesprochenen 1000 Fr. läge für das Bundesgericht
selbst dann kein Anlass vor, wenn die Beklagte in Rücksicht auf die
Notwendigkeit, die Weigerung der Eigentümerin zu beseitigen, während
einer gewissen Frist die Schadensfolgen nicht zu tragen hätte. Es könnte
sich hier nur um einen im Verhältnis zum Gesamtschaden unbedeutenden
Reduktionsgrund handeln, und zudem ist zu berücksichtigen, dass die
Nichterfüllung des Vertragesabgesehen von dem erwähnten Gewinnausfath dem
Kläger auch noch gewisse Mehrkosten für den Familienunterhalt verursacht
haben mug. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und das Urteil des bernischen
Appellationshofes vom 17. November 1909 in allen Teilen bestätigt

33. "gu-tei! vom 14. Mai 1910 in Sachen Yued, Bekl. u. Ber.-Kl., gegen
Frau und Kinder Wagner, Kl. u. Ver.-BMI.

Haftung far Werkschaden : Art. 67 OR. Fehler-taxes Anlage
einesBaiiegemmers, dessen Ofen Kreise-en Abzug ins Freie
hat. Die Ver-zersuchung des Schadens erfordert keine unmittelbare
körperliche Einwirkung der fefilerhafien Anlage. Schuldhaftes
Verhalten van Delta:-311303367: éerükrt die Haftung des
Werkeigentämers nicht. -Entschàdigungsbemessung. Berücksichtigung des
Selbstverschuldens des Verungiückten. Unterhalt der Ehefrau und zweier
Kinder. Nichtanrechnung des den Klégem zufallenden Betrages einer
Lebensversicherung auf den Schadenersatzanspruch.

A. Durch Urteil vom 14. Dezember 1909 hat die II. Appellationskammer des
Obergerichts des Kantons Zürich in vorliegender Rechtsstreitsache erkannt:

1. Der Beklagte ist schuldig, an die Klägerin Frau JulieWagner
9744 Fr., an die Klägerin Marguerite Wagner, 3060 Fr.,Z
Berufungsu. Kassationsjnstanz : 2. Allgemeines Obligationenrecht. N°
33. 189

und an den Kläger Hans Wagner SML Fr., je samt Zins zu 50,-"0 seit
17. November 1907 zu bezahlen. Die Mehrforderung wird abgewiesen

2. Die Kläger sind berechtigt, a conto dieser Beträge die bei der
Bezirksgerichtskasse Zürich deponierten Mietzinsbeträge zu beiehen.

z B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte gültig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage:

i. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage in vollem
Umfange abzuweisen.

2. Eventuell sei die zugesprochene Schadenersatzsumme angemessen zu
reduzieren.

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Beklagten die
gestellten Berufungsanträge wiederholt Der Vertreter der Kläger hat
auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils
angetragen.

Das Bundesgericht zieht in (Erwägung:

1. Der Beklagte Rued hat im Juni 1907 mit Lenz in Horden und Gemeinderat
Studer in Waldhof das Haus Turnustrasse 19 in Zürich IV käuflich
erworben. Kurz daraus bezog als Mieter der Waffenschmied Hans Wagner
mit seiner Ehefrau, der Klägerin Julie Wagner, und seinen Kindern, den
Klägern Marguerite und Hans Wagner, das Parterre dieses Hauses-. In der
Mietwohnung befand sich eine Badeeinrichtung, bei der das Abzngsrohr
des Badeofens in ein Kamin eingeführt war, das man ursprünglich für
eine Bäckerei bestimmt, dann aber zugemauert hatte. Am 17. November
1907 begab sich Wagner, um ein Bad zu nehmen, in das Badezimmer und
wurde nachher leblos ausgefunden. Laut dem Befund der gerichtsärztlichen
Experten ist sein Tod auf eine Kohlenoxydvergiitung, verursacht durch die
Leuchtgasfeuerung in dem abzugslosen Badeofen, herbeigeführt worden. Mit
der vorliegenden Klage haben nunmehr die Ehefrau und Kinder Wagner den
Beklagten Rued als nach Art. 67 OR haftbaren Eigentümer auf Bezahlung von
50,383 Fr. 20 Cis. belangt,' welche Forderung sie vor der zweiten Instanz
auf 25,890 Fr. herabgesetzt haben. Der Beklagte hat auf Abweisung der
Klage und eventuell auf bedeutende Reduktion des eingeklagten Betrage-Z