BGE-36-I-442 - 1910-10-01 - BGE - Verfassungsrecht - 4-42 B. Entscheidungen der Schuldbetreibungs- 82. Entscheid vom ll. Oktober 1910

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)

Art. 281

Werden nach Ausstellung des Arrestbefehls die Arrestgegenstände von einem andern Gläubiger gepfändet, bevor der Arrestgläubiger selber das Pfändungsbegehren stellen kann, so nimmt der letztere von Rechtes wegen provisorisch an der Pfändung teil.

Der Gläubiger kann die vom Arreste herrührenden Kosten aus dem Erlöse der Arrestgegenstände vorwegnehmen.

Im Übrigen begründet der Arrest kein Vorzugsrecht.

4-42 B. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

82. Entscheid vom ll. Oktober 1910 in Sachen Firma èlDindenmanu & Cie.

Arrestverfahren: Verpflichtung des Arrestgläubigers, ein besonderes
Verwertungsbegehren zu stellen, um die provisorische Pfändung im Sinn
von Art. 281 Abs. 1 SchKG zu einer definitiven werden zu lassen. Frist
für die Stellung dieses Begehrens : Analoge Anwendung der zehntägigen
Frist des Art. 278 SchKG.

A. Am 2. Dezember 1909 wirkte die Firma A. Lindenmann in Zürich III,
Rechtsvorsahrin der heutigen Rekurrentin, Firma A. Lindenmann &
Cie daselbst, gegen J. Knapp in Seebach für eine Forderungvon 154
Fr. 70 Cts. nebst Zinsen und Kosten einen Arrest aus. Beschlagnahmt
wurde ein Barbetrag von 200 Fr. Am 3. Dezember 1909 leitete die
Arrestgläubigerin gegen KnappBetreibung ein. Der Schuldner erhob
am 14. Dezember Rechts-vorschlag, nachdem er schon am 9. Dezember
eine Arrestaufhebungsklage eingereicht batte. Am 18. Dezember hob die
Arrestgläubigerin ihrerseits Klage auf Anerkennung ihrer Forderung an und
reichte nach fruchtlosem Sühneversuch am 4. Januar 1910 im ordentlichen
Verfahren die Weisung ein.

Vor dem Einzelrichter im beschleunigten Verfahren, welcher über
die Arrestaufhebungsklage zu entscheiden hatte, kam am 26. Januar
1910 ein Vergleich zustande, wonach Knapp sich verpflichtete, der
Arrestgläubigerin sofort 100 Fr. und am 1. März weitere 50 Fr. zu
bezahlen, wogegen die Gläubigerin sich für ihre Forderung befriedigt
erklärte. Ferner verpflichtete sich die Gläubigerin, den Arrest fallen
zu lassen, sobald die 100 Fr. bezahlt feien, und endlich die beim
Einzelrichter im ordentlichen Verfahren hängige Klage zurückzuziehen,
worauf der Arrestprozess durch richterlichen Beschluss vom 3. Februar
1910 als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrieben wurde.

Am 10. Dezember 1909 hatte auf Begehren einer andern Gläubigerin des
Knapp, der Neuen Zürcher Kreditgenossenschasft, für eine Forderung von
217 Fr. 90 Ets. bereits eine Pfändung beim Schuldner stattgefunden. Die
Reknrrentin nahm an dieser

Pfändung gemäss Art. 281 Abs. 1 SchKG provisorisch teil undund
Konkurskammer. N° 82. 443

bildete mit der Neuen Zürcher Kreditgenossenschaft zusammen die Gruppe
Nr. 314. Unter den gepfändeten Gegenständen im Gesamtwert von 460
Fr. befand sich n. a. der arrestierte Barbetrag von 200 Fr. In der Folge
bildeten sich noch zwei weitere Pfändungsgruppen Nr. 321 und 333".

Die Rekurrentin stellte am Z. März 1910 ihrerseits das
Fortsetzungsbegehren und wurde mit ihrer Forderung in die dritte Gruppe
(Nr. 333) aufgenommen. Laut der Pfändungsurkunde sind für diese Gruppe
die nämlichen Gegenstände gepfändet, jedoch mit folgenden Vorständen:
Gruppe 314: 372 Fr. 50 Cts. und Gruppe 321: 525 Fr. 95 Cts. Auf erfolgte
Reklamation hin teilte das Betreibungsamt der Rekurrentin mit, dass
sie aus der Gruppe 314 herausgesallen sei, da sie nicht sofort nach
Erledigung des Prozesses das Fortsetzungsbegehren gestellt habe. -

B. Hieran betrat die Rekurrentin den Beschwerdeweg, mit den Begehren,
es sei die provisorische Pfändung vom 10.Dezember 1909 in Gruppe Nr. 314
als definitiv zu erklären, aus dem Erlös der Pfändungsobjekte seien
in erster Linie die Kosten des Arrestbefehls und Arrestvollzuges zu
bezahlen und der Rest ei an die Rekurrentin und an die Neue Zürcher
Kreditgenossenschaft im Verhältnis ihrer Forderungen zu bezahlen.

Das Betreibungsamt hat in feiner Vernehmlassung zugegeben, dass die
Arrestkosten aus dem Erlös der Arrestgegenstände vorwegzunehmen seien.

Das Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde
von der Erwägung aus abgewiesen, dass die Rekurrentin unterlassen
habe, sofort nach Ablauf der am 8. Februar 1910 zu Ende gegangenen
zwanzigtägigen Zahlungsfrist des Art. 88 SchKG das Pfändungsbegehren
zu stellen und damit die provisorische Pfändung in eine definitive zu
verwandeln. Dadurch sei sie laut dem bundesgerichtlichen Entscheid vom
5. Februar 1907 in Sachen Kägi und Lüscher des Vorteils der provisorischen
Pfändung inder Gruppe Nr. 314 verlustig gegangen. _

Die kantonale Aufsichtsbehörde, an welche die Firma Lindenmann &
Cie weiter rekurrierte, bestätigte diesen Entscheid mit folgender,
mit derjenigen der untern Aufsichtsbehörde nicht ganz übereinstimmender
Begründung: Der zitterte Entscheid des Bandes-. gerichts treffe in casu
nicht zu. Dieser Entscheid stelle den Satz

444 B. Entscheidungen der Schuldbetreihungs--

auf, dass ein Arrestgläubiger, der aus seine Betreibung hin keinen
Rechtsvorschlag erhalte, gehalten fei, innert der dreissigtägigen
Beteiligungsfrist das Fortsetzungsbegehren zu stellen, ansonst er von
dieser Gruppe ausgeschlossen werde. Im vorliegenden Falle sei dies aber
dem Gläubiger gar nicht möglich gewesen, denn die Beteiligungsfrist sei
am 9. Januar zu Ende gegangen, während der Vergleich erst am 26. Januar
abgeschlossen worden sei. Immerhin gehe aus dem bundesgerichtlichen
Entscheid hervor, dass der Arrestgläubiger ein Fortsetzungsbegehren
stellen müsse und dass es nicht in seinem Belieben stehe, den Zeitpunkt
der definitiven Pfändung zu bestimmen, sofern sie die ursprünglich
vorgesehene Wirkung haben folle. In Ermangelung einer gesetzlichen
Bestimmung erscheine es nun als gegeben, in analoger Anwendung des
Art. 278 SchKG dem Arrestgläubiger für die Stellung des Pfändungsbegehrens
eine Frist von zehn Tagen von der definitiven Rechtsösfnung oder Vom
Vergleiche oder vom Empfang des vollstreckbaren Urteils an zu gewähren,
ansonst er seiner Rechte auf die erste provisorische Pfändung verlustig
gehe.

C. Diesen Entscheid hat die Rekurrentin nunmehr unter Erneuerung ihres
Begehrens innert Frist ans Bundesgericht weitergezogen. Sie hält in der
Hauptsache an ihrer Auffassung fest, dass die provisorische Pfändung mit
der definitiven Anerkennung der Forderung eo ipso zu einer definitiven
werde.

Die Vorinftanz hat von Gegenbemerkungen zum Rekurs abgesehen; die Neue
Zürcher Kreditgenossenschaft hat auf Abweisung des Reknrses angetragen
und namentlich auch geltend gemacht, infolge des Vergleiches sei der
Arrest und damit auch die provisorische Teilnahme der Rekurrentin an
der Pfändung dahingefallen.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in (Erwägung:

1. Der Rekurs hat die Frage zum Gegenstand, was der Arrestgläubiger
vorzukehren habe, um die provisorische Teilnahme an der auf Begehren eines
andern Gläubigers vorgenommenen Pfändung der Arrestobjekte im Sinn von
Art. 281 Abs. 1 SchKG zu einer definitiven werden zu lassen. Hat er ein
Fortsetzungsbegehren zu stellen und, wenn ja, innert welcher Frist?und
Konkurskammer. N° 82. 445

2. Die erste dieser Fragen ist vom Bundesgericht bereits in seinem
Entscheid vom 5. Februar 1907 in Sachen Kägi und Lüscher (AS Sep.-Ausg. 10
Nr. 4)* grundsätzlich bejaht worden und es besteht kein Grund, hierauf
zurückzukommen

Schon aus dem Wortlaut des Art. 281 SchKG (Bevor der Arrestgläubiger
selbst das Pfändungsbegehren stellen kann) ergibt sich ohne weiteres, dass
das Gesetz den Arreftgläubiger Von der Stellung eines Pfändungsbegehrens
nicht dispensieren wollte. Das Gesetz bezweckt lediglich, dem
Arrestgläubiger für den Fall, dass er noch mit dem Arrestschuldner einen
Prozess zu führen hat und aus diesem Grunde das Pfändungsbegehren nicht
sofort stellen kann, die durch den Arrest erworbenen Prioritätsrechie
trotzdem zu wahren. Sonst müsste der Arrestgläubiger sich gefallen
lassen, dass, während er mit dem Arrestschuldner prozessiert, andere
Pfändungsgläubiger durch den Arrest möglicherweise erst auf die
Gegenstände aufmerksam geworden -gegen den Arrestschuldner Betreibung
einleiten und sie für sich pfänden, sodass der Arrestgläubiger nach
erfolgter Erledigung des Prozesses ganz leer ausgehen müsste, wenn die
Gegenstände inzwischen bereits verwertet worden wären, oder jedenfalls nur
noch auf einen allfälligeu Mehrerlös Pfändung verlangen könnte. Artikel
281 will ihm somit die rechtliche Stellung sichern, die er hätte, wenn
er nicht durch den Arrestprozess an der Fortsetzung der Betreibung
gehindert würde.

Dagegen legt Art. 281 SchKG der Arreftlegung nicht schon die in
Art. 83 Abs. 3 leg. cit. vorgesehenen Wirkungen einer provisorischen
Pfändung bei, wonach die provisorische Pfändung sich durch den für den
Gläubiger günstigen Austrag des Aberkennungsprozesses eo ipso in eine
definitive umwandelt. Das ist schon deshalb ausgeschlossen, weil ja in
der Zwischenzeit der Arrest sowohl durch die Arrestanfechtungsklage
aufgehoben als auch infolge Nichteinhaltung der Fristen des Art. 278
hinfällig werden kann. Die Aufrechterhaltung des Arrestes hängt also
nicht nur von der erfolgreichen Durchführung des Arrestprozesses,
sondern auch noch von weitern Vorkehren des Arrestgläubigers ab. Auch
wenn er den Prozess gewinnt, muss er erst noch seinen

* Ges.-Ausg. 331N0 30 S. 225 H". (Anm. d. Red. f. Publ.)

445 B. Entscheidungen der Schuldbetreinungs--

Willen, die provisorische Pfändung zur definitiven werden zu lassen,
durch Stellung eines Psändungsbegehrens dokumentieren, da ein solches
von ihm überhaupt noch nicht gestellt worden ist und er auch noch gültig
darauf verzichten kann. Die durch Art. 281 SchKG geschaffene provisorische
Pfändung ist eben durchaus eine provisorische Pfändung sui generis.

3. Über die weitere, im Gesetz nicht gelöste Frage, innert welcher Frist
der Arrestgläubiger das Fortsetzungsbegehren zu stellen habe, liegt,
wie die Vorinstanz richtig bemerkt, ein grundsätzlicher Entscheid des
Bundesgerichts noch nicht vor. Es ist klar, dass, wenn der Arrestschuldner
Rechtsvorschlag erhebt und der Arrestgläubiger infolgedessen gezwungen
wird, den Prozessweg gegen ihn zu betreten, dem Arrestgläubiger vom
Moment an, wo er infolge Bewilligung der Rechtsösfnung oder Anerkennung
der Forderung im ordentlichen Verfahren tatsächlich erst in die
Lage versetzt wird, das Fortsetzungsbegehren zu stellen, hiezu noch
eine etwelche Frist eingeräumt werden muss. Dagegen kann ihm füglich
zugemutet werden, das Fortsetzungsbegehren alsdann innert kurzer Frist
einzureichen. Die Festsetzung einer längern Frist wäre Übrigens schon
mit Rücksicht auf die Notwendigkeit der beförderlichen Abwicklung des
Betreibungsverfahrens unzulässig

Unter diesen Umständen scheint die Vorinstanz das Richtige getroffen
zu haben, wenn sie die zehntägige Frist des Art. 278 SchKG für die
Prosequierung des Arrestes herangezogen hat. Dem Arrestgläubiger ist somit
in analoger Anwendung der Bestimmungen des Art. 278 für die Stellung
des Fortsetzungsbegehrens eine zehntägige Frist von der Erteilung
der definitiven Rechtsösfnung oder vorn Empfang des vollstreckbaren
Urteils bezwvon einem gleichwertigen gerichtlichen Akt an, wodurch die
Forderung im ordentlichen Verfahren anerkannt wurde, zu gewähren. Reicht
er innert dieser Frist ein Fortsetzungsbegehren nicht ein, so geht er
seiner Rechte auf die provisorische Pfändung verlustig. Diese Lösung
trägt den Interessen sämtlicher Beteiligter gebührend Rechnung

4. Im vorliegenden Fall hat die Pfändung am 10. Dezember 1909
stattgefunden. Der Arrestschuldner hat am 14. Dezember Rechtsvorschlag
erhoben und die Rekurrentin hat hieraufund Konkurskammer. N° 82. 447

am 18. Dezember Klage auf Anerkennung ihrer Forderung eingelegt. Sie
behauptet nun, erst vom 3. Februar 1910 an in der sage gewesen zu sein,
ein Fortsetzungsbegehren zu stellen, weil sie erst an diesem Tag das
Urteil zugestellt erhalten habe. Diese Behauptung ist durch die Akten
nicht ausgewiesen; doch braucht die Sache deshalb nicht an die Vorinstanz
zurückgewiesen zu werden. Denn da es sich um die Erledigung des Prozesses
durch einen Vergleich bandelle, welcher unbestrittenermassen am 26. Januar
1910 zustande gekommen ist, so spielt der Tag, an welchem den Parteien der
Beschluss über die Abschreibung des Prozesses zufolge des Vergleiches
zugestellt wurde, bei der Frage, von wann an das Pfändungsbegehren
hätte gestellt werden können, keine Rolle. Die massgebende zehntägige
Frist ist somit am 5. Februar abgelaufen, während die Rekurrentin das
Fortsetzungsbegehren tatsächlich erst am 3. März gestellt hat. Hieraus
ergibt sich, dass der Rekurs in Ubereinstimmung mit der Vorinstanz
abgewiesen werden muss.

Was endlich die in der Vernehmlassung der Neuen Zürcher
Kreditgenossenschaft enthaltene Behauptung betrifft, die provisorische
Teilnahme der Rekurrentin an der Pfändung sei mit dem Arrest
dahingefallen, so geht sie offensichtlich fehl. Der Vergleich vom
26. Januar ging ja ausdrücklich dahin, dass der Arrest von der Reknrrentin
nur fallen gelassen werde, wenn der Beklagte die 100 Fr. bezahlt haben
werde, was anerkanntermassen nicht geschehen ist.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer

erkannt:

Der Rekurs wird abgewiesen.

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 278 [1]
	1.	Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben.
	2.	Das Gericht gibt den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme und entscheidet ohne Verzug.
	3.	Der Einspracheentscheid kann mit Beschwerde nach der ZPO [2] angefochten werden. Vor der Rechtsmittelinstanz können neue Tatsachen geltend gemacht werden.
	4.	Einsprache und Beschwerde hemmen die Wirkung des Arrestes nicht.

[1] Fassung gemäss Art. 3 Ziff. 2 des BB vom 11. Dez. 2009 (Genehmigung und Umsetzung des Lugano-Übereink.), in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 5601; BBl 2009 1777). [2] SR 272

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 88 [1]
	1.	Ist die Betreibung nicht durch Rechtsvorschlag oder durch gerichtlichen Entscheid eingestellt worden, so kann der Gläubiger frühestens 20 Tage nach der Zustellung des Zahlungsbefehls das Fortsetzungsbegehren stellen.
	2.	Dieses Recht erlischt ein Jahr nach der Zustellung des Zahlungsbefehls. Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, so steht diese Frist zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens still.
	3.	Der Eingang des Fortsetzungsbegehrens wird dem Gläubiger auf Verlangen gebührenfrei bescheinigt.
	4.	Eine Forderungssumme in fremder Währung kann auf Begehren des Gläubigers nach dem Kurs am Tage des Fortsetzungsbegehrens erneut in die Landeswährung umgerechnet werden.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 278 [1]
	1.	Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben.
	2.	Das Gericht gibt den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme und entscheidet ohne Verzug.
	3.	Der Einspracheentscheid kann mit Beschwerde nach der ZPO [2] angefochten werden. Vor der Rechtsmittelinstanz können neue Tatsachen geltend gemacht werden.
	4.	Einsprache und Beschwerde hemmen die Wirkung des Arrestes nicht.

[1] Fassung gemäss Art. 3 Ziff. 2 des BB vom 11. Dez. 2009 (Genehmigung und Umsetzung des Lugano-Übereink.), in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 5601; BBl 2009 1777). [2] SR 272