BGE-36-I-157 - 1910-01-01 - ATF- Droit constitutionnel - 156 B. Entscheidungen der Schuldbetreibungs- l'Ufficio comunica dapprima la rivendicazione

156 B. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

l'Ufficio comunica dapprima la rivendicazione al creditore ed al debitore
e li invita a dichiarargli se l'ammettono 0 meno(art. 106). Se essi
dichiarano di non ammetterla, l'Ufficio assegna termine al rivendicante
per far valere le proprie ragioni in giudizio (art. 107).

Nella seconda eventualità (art. 109), creditore e debitore non vengono
punto invitati a pronunciarsi sulla rivendica zione; ma appena che la
stessa si produce, l'Ufficio deve impartire al creditore 10 giorni di
termine per adire senz'altro i tribunali.

Questa differenza di procedura si Spiega per una ragione molto
semplice. Se l'oggetto rivendicato è in possesso di unterzo, di
modo che toccherebbe al creditore di farsi attore per contestare la
rivendicazione, è affatto inutile di invitarloe di fiss'argli prima
un termine speciale per dichiarare se intenda o meno di riconoscere la
pretesa sollevata. Questo invito è già compreso nell'assegno di termine
per aprire azionegiudiziale, la non osservanza del quale ha appunto per
conseguenza di far ritenere la rivendicazione come ammessa.

Invece quando l'oggetto rivendicato si trova in possessosi

del debitore, e che tocchi perciò eventualmente al rivendicante di adire
i tribunali, sarebbe inopportuno di invitare il terzo rivendicante
ad introdurre un'azione giudiziale prima di sapere se la di lui
rivendicazione sia o meno contestata.

Ne risulta che la diffida de l'Ufficio a dichiarare se' riconosca o meno
la rivendicazione del terzo implica necessariamente già una decisione
sulla questione di possesso. Essa ammette necessariamente che gli oggetti
staggiti sono in possesso del debitore e dato che la rivendicazione
sia contestata non può più l'Ufficio cambiare la procedura iniziata
proseguendo a termini dell'art. 109 in luogo "ed in vece dell'art. 107.

Ora,è questo precisamente che l'Ufficio fece nel caso concreto. Gli enti
staggiti vennero evidentemente da lui ritenuti come in possesso della
debitrice. Le menzioni al verbale di pignoramento lo dimostrano. Partendo
da questa idea, egli applicò l'art. 106, invitando il creditore procedente
a dichia-und Konkurskammer. N° 31. 157

rare entro 10 giorni se ammetteva o meno la rivendicazione. E questo
provvedimento non essendo stato contestato, passò in forza di cosa
giudicata e decise la questione di possesso nel senso che essa spettasse
alla debitrice. Ciò fatto, non era più lecito all'Ufficio di modificare
questa Situazione di diritto e di procedere a termini dell'art. 109. Il
disposto applicabile era quello dell'art. 107, ed in questo senso il
ricorso è indubbiamente fondato.

Va da sè tuttavia che questa decisione non può portare pregiudizio
ai rivendicanti e che qualora gli stessi non abbiano conosciuto il
provvedimento applicante il disposto dell'art. 106, essi abbiano ancora
facoltà di ricorrere alle autorità di vigilanza nel termine di 10 giorni
dopo averne avuto cognizione, per ottenere l'annullamento della procedura
iniziata e l'applicazione dell'art. 109. Ma l'Ufficio non può di sua
iniziativa rinvenire sopra un provvedimento già preso ed applicare in
seguito una procedura diversa da quella in origine iniziata;

la Camera Esecuzioni e Fallimenti pronuncia:

Il ricorso è ammesso nel senso dei considerandi.32. Entlcheid vom 24. Mai
1910 in Sachen giessen

.Art. 274 ff . SchKG: Folgen der Unterlassung der sofortigen Vo-streckung
des Arrestes. Anspruch des Arrostglänbz'gers auf Teilnahme am
Arrestvollzug ? Rechtsund Ermessensfrage.

A. Der Rekurrent, Josef Alois Keller-Angem, Weinhändler in Zürich I,
erwirkte am 2. Februar 1910 einen Arrestbefehl 2gegen Emil Kupfer
in Zürich III. Statt den Arrestbefehl dem für den Vollng zuständigen
Betreibungsamt Zürich III zu übergeben, händigte ihn die Arrestbehörde dem
Gläubiger selber aus. Dieser ersuchte nun das Betreibungsamt um Vollng
des Arrestes und verlangte, demselben persönlich beiwohnen zu können,
um über die Aktiven des Schuldners Aufklärung zu geben.

158 B. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

B. Da das Betreibungsamt sich weigerte, dem Rekurrenten dieses Recht
zuzuerkennen und der Arrest infolgedessen unterblieb, betrat Keller den
Beschwerdeweg und stellte den Antrag, es seidas Betreibungsamt anzuweisen,
ihn zum Arrestvollzug persönlich einzuladen.

Beide kantonalen Jnstanzen haben die Beschwerde abgewiesen, die untere
Aufsichtsbehörde als gegenstandslos, weil eine nachträgliche Vollstreckung
des Arrestbefehls ausgeschlossen sei, die kantonale Aufsichtsbehörde
von der Erwägung aus, dass das Gesetz keine Vorschrift enthalte, wonach
der Betreibungsbeamte den Gläubiger zum Vollng des Arrestes einzuladen
habe, und auch die Praxis einen solchen Gebrauch nicht kenne. Ob
unter bestimmten Voraussetzungen und Verhältnissen der Arrestgläubiger
nicht trotzdem zum Arrestvollzug zugelassen werden sollte, müsse nach
vernünftigem Ermessen von Fall zu Fall entschieden werden. Hievon könne
aber im vorliegenden Fall keine Rede sein, weil dies Aufsichtsbehörde
weder wisse, was mit Beschlag belegt werdensollte, noch weshalb der
Gläubiger glaube, eine Einladung verlangen zu dürfen.

C. Diesen Entscheid hat Keller nunmehr unter sErneuerung seines Begehrens
rechtzeitig ans Bundesgericht weitergezogenZurv Begründung führt er aus,
es sei dem Gläubiger von Gesetzeswegen gestattet, dem Pfändungsvollzug
beizuwohnen. Das nämliche Recht müsse dem Arrestgläubiger eingeräumt
werden welcher noch ein grösseres Jnteresse daran habe, das Betreibnngsamt
aufArrestgegenstände aufmerksam zu machen, die ihm nicht bekannteien.

s Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Was zunächst die von der untern Aufsichtsbehörde aufgeworfene Vorfrage
anbetrifft, ob der Arrestbefehl vom 2. Februar 1910 mangels fofortigen
Vollzuges hinfällig geworden sei, so ist zu sagen, dass laut Art.274
Abs. 1 SchKG der Arrestbe-i fehl von der Arrestbehörde dem Betreibungsamt
zuzustellen ist,welchem die Vollziehung des Arrestes obliegt, ohne dass
ihm hiefür eine Frist angesetzt wäre. Doch ergibt sich aus der Natur
des Arrestes als vorsorglicher Verfügung, dass der Arrestvollzugund
Konkurskammer. N° 32. 159

in der Regel sofort zu erfolgen hat. Hieraus aber den Schlusszu
ziehen, dass, wenn infolge einer Unregelmässigkeit im Verfahren -in
casu ber Zustellung des Arrestbefehls an den Gläubiger statt an das
Betreibungsamt-der Arrest nicht sofort vollstreckt werden kann, der
Arrestbefehl dahinfalle, geht zu weil, zumal der Arrestgläubiger allein
durch eine solche Verspätung einer Schädigung ausgesetzt wird. Jedenfalls
bildet dieser Umstand keinen von Amtes wegen zu berücksichtigenden
Nichtigkeitsgrund. Ein allsälliger Anfechtbarkeitstitel fällt aber
im vorliegendenFall, weil vom Arrestschuldner nicht angerufen, ausser
Betracht.

Anders würde die Sache liegen, wenn sich aus den Umständen ergäbe, dass
der Arrestgläubiger auf den Arresivollzug stillschweigend verzichtet
habe. Doch lässt sich auch ein solcher Verzicht ausdem Verhalten des
Rekurrenten nicht ableiten. Da der Arrestbefehl vom 2. Februar datiert und
die untere Aufsichtsbehörde bereits am 19. gl. Mis. über die Beschwerde
des Rekurrenten erkannt hat, kann die Verspätung in der Auslieferung
des Arrestbefehls an das Betreibungsamt nur einige wenige Tage betragen
haben. Der Arrestbefehl muss daher als noch in Kraft stehendbetrachtet
werden.

2. Jst demnach auf die Streitfrage einzutreten, ob der Rekurrent einen
Anspruch auf Teilnahme am Arrestvollzug habe, so ist vorab festzustellen,
dass das Bundesgericht zu ihrer Beurteilung nur insoweit kompetent ist,
als der Rekurrent behauptet,. dass das Gesetz selber dem Arrestgläubiger
ganz allgemein dieses Recht gewähre. Sollte sich diese Behauptung als
unrichtig erweisen, so könnte es sich höchstens fragen, ob der Zung
des Arrestgläubigers sich nicht trotzdem im Hinblick auf die Umstände
des einzelnen Falles rechtfertigen lasse. Dabei würde es sich indessen
um eine in die ausschliessliche Zuständigkeit der kantonalen Jnstanzen
fallende Ermessensfrage handeln.

Der Vorinstanz ist nun darin beizupflichten, dass sich das vom Rekurrenten
beanspruchte Recht aus dem Gesetz nicht ableiten lässt, und zwar räumt das
Gesetz entgegen der Behauptung des Rekurrenten weder dem Pfändungsnoch
dem Arrestgläubiger das Recht der Teilnahme am Akt der Beschlagnahme
ein. Dieselbe erfordert naturgemäss meistens ein Eindringen in die

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Wohnung des Schuldners oder von Drittpersonen Ein solches Eindringen
ausser dem Betreibungsbeamten auch noch dem Gläubiger zu gestatten,
liegt ein Grund nicht vor. Die Gläubigerrechte sind durch die
Bestimmungen über die Verantwortlichkeit der Betreibungsbeamten für
den durch ihr Verschulden verursachten Schaden (Art. 5 ff . SchKG)
hinreichend gewahrt. Auch der Einwand des Rekurrenten geht fehl,
dass der Arrestgläubiger in den Stand gesetzt werden müsse,den
Betreibungsbeamten über die Aktiven des Schuldners aufzuklären und ihn
namentlich auf Arrestgegenstände aufmerksam zu machen, die ihm nicht
bekannt seien. Laut Art. 274 Abs. 2 SchKG hat der Arrestbefehl die mit
Arrest zu belegenden Gegenstände anzugeben und zwar sind diese Gegenstände
genau zu spezifizieren (vergl. Jaeger, Komm. Anm. 11 zu Art. 274). Zur
Arrestierung anderer Gegenstände ist das Betreibungsamt gar nicht befugt.

Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet, soweit das IBundesgericht
sich damit zu befassen hat.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer

erkannt:

Der Rekurs wird abgewiesen.

21. Einsehenvom 24. Mai 1910 in Sachen éulzer und Ist-rascher und
Kontos-ten

Art. 239 Abs. 1 SchKG: Voraussetzungen für die Beschwerdefùhrung
gegen Beschlüsse der ersten Gläubigerversammtung. Ungültigkel't des
Stimmenkaufes im Konkursverfahren und der dadurch bewirkten Beschlüsse
der Gläubigerversammlung.

A. Anfangs Februar 1910 brach über die Wäschereimaschinenund
Küchenapparatefabrik Oertmann A.-G. der Konkurs aus. Einige Tage darauf
erliessen Eduard Martin, Ingenieur, und Otto von Meyenburg im Auftrag
der Hauptinteressenten ein Zirkular an eine grössere Anzahl Gläubiger,
womit sie ihnen zur Kenntnis brachten, dass für die laufenden Gläubiger
bei einer Liquidation durch das Konkursamt voraussichtlich kaum 15%und
Konkurskammer. N° 33. 161

erhältlich wären und dass die Hauptaktionäre und -gläubiger daher den
Antrag auf Einsetzung einer besonderen Konkursverwaltung zu stellen
beabsichtigten Um die hiezu erforderliche Mehrheit der Gläubigerstimmen
zu erhalten, wurden die fraglichen Gläubiger eingeladen, die Herren
Martin und von Meyenburg unter Erteilung des Subsiitutionsrechts
mit ihrer Vertretung gegenüber der Konkursmasse innerund ausserhalb
der Gläubigerversammlungen zu beauftragen und ihnen insbesondere die
Befugnis einzuräumen, nach eigenem Ermessen das Stimmund Wahlrecht
auszuüben. Als Gegenleistung wurde den Gläubigern die Garantierung einer
Dividende von 60 bis 100 O/0 in Aussicht gestellt. Laut dem dem Zirkular
beigelegten Verpflichtungsschein sollte die garantierte Quote zehn Tage
nach rechtskräftiger Festsetzung der Verteilungsliste zahlbar sein,
wobei Martin und von Meyenburg sich jedoch das Recht vorbehielten, gegen
sofortige Bezahlung des Garantiebetrages die Abtretung des Guthabens
zu verlangen, sofern die garantierte Quote sich höher stelle als die
offizxielle Konkursdividende.

Jn der ersten Gläubigerversammlung vom 25. Februar waren von 230 bekannten
Gläubigern 132 anwesend oder vertreten. Im Lauf der Verhandlungen wurde
die Vertretung von insgesamt 73 Gläubigern durch Mitglieder der Familien
Martin und von Meyenburg von verschiedenen Seiten und namentlich vom
Konkursbeamten von Enge als unzulässiger Stimmenkauf angefochten und der
Antrag gestellt, es seien die erkauften Vertretungen nicht zuzulassen,
weil die bezüglichen Forderungen durch Konsusion mit den Ansprüchen
der Vertreter untergegangen seien. Das aus dem Konkursbeamten von Enge
als Vorsitzendem und den Herren Rechtsanwalt Elsener und Sekretär Hofer
bestellte Bureau entschied jedoch mit zwei Stimmen gegen eine, es seien
die Stimmen der vertretenen Gläubiger zu berücksichtigen Darauf beschloss
die Gläubigerversammlung mit 93 gegen 46 Stimmen die Einsetzung einer
ausseramtlichen Konkursverwaltung und wählte Rechtsanwalt Elsener zum
Konkursverwalter und Dr. Fick, Sekretär Hofer und Jngenieur Friedrich
zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses.

B. . Jnnert der gesetzlichen fünftägigen Frist fechten die

AS 36 1 1910 H '

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 274 - 1 Le juge charge le préposé ou un autre fonctionnaire ou employé de l'exécution du séquestre et lui remet à cet effet une ordonnance de séquestre.497
¹	Le juge charge le préposé ou un autre fonctionnaire ou employé de l'exécution du séquestre et lui remet à cet effet une ordonnance de séquestre.497
²	Cette ordonnance énonce:
¹	le nom et le domicile du créancier, de son représentant, le cas échéant, et du débiteur;
²	la créance pour laquelle le séquestre est opéré;
³	le cas de séquestre;
⁴	les objets à séquestrer;
⁵	la mention que le créancier répond du dommage et l'indication des sûretés à fournir.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 274 - 1 Le juge charge le préposé ou un autre fonctionnaire ou employé de l'exécution du séquestre et lui remet à cet effet une ordonnance de séquestre.497
¹	Le juge charge le préposé ou un autre fonctionnaire ou employé de l'exécution du séquestre et lui remet à cet effet une ordonnance de séquestre.497
²	Cette ordonnance énonce:
¹	le nom et le domicile du créancier, de son représentant, le cas échéant, et du débiteur;
²	la créance pour laquelle le séquestre est opéré;
³	le cas de séquestre;
⁴	les objets à séquestrer;
⁵	la mention que le créancier répond du dommage et l'indication des sûretés à fournir.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 5 - 1 Le canton répond du dommage causé, d'une manière illicite, par les préposés, les employés, leurs auxiliaires, les membres des administrations spéciales de la faillite, les commissaires, les liquidateurs, les autorités de surveillance, les autorités judiciaires ainsi que par la force publique dans l'exécution des tâches que leur attribue la présente loi.
¹	Le canton répond du dommage causé, d'une manière illicite, par les préposés, les employés, leurs auxiliaires, les membres des administrations spéciales de la faillite, les commissaires, les liquidateurs, les autorités de surveillance, les autorités judiciaires ainsi que par la force publique dans l'exécution des tâches que leur attribue la présente loi.
²	Le lésé n'a aucun droit envers la personne fautive.
³	Le droit cantonal règle l'action récursoire contre les auteurs du dommage.
⁴	La réparation morale est en outre due lorsque la gravité de l'atteinte le justifie.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 274 - 1 Le juge charge le préposé ou un autre fonctionnaire ou employé de l'exécution du séquestre et lui remet à cet effet une ordonnance de séquestre.497
¹	Le juge charge le préposé ou un autre fonctionnaire ou employé de l'exécution du séquestre et lui remet à cet effet une ordonnance de séquestre.497
²	Cette ordonnance énonce:
¹	le nom et le domicile du créancier, de son représentant, le cas échéant, et du débiteur;
²	la créance pour laquelle le séquestre est opéré;
³	le cas de séquestre;
⁴	les objets à séquestrer;
⁵	la mention que le créancier répond du dommage et l'indication des sûretés à fournir.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 239 - 1 Une plainte contre les décisions de l'assemblée peut être formée dans les cinq jours devant l'autorité de surveillance.
¹	Une plainte contre les décisions de l'assemblée peut être formée dans les cinq jours devant l'autorité de surveillance.
²	L'autorité de surveillance statue à bref délai, après avoir entendu l'office et, si elle le juge à propos, le plaignant et les créanciers qui en ont fait la demande.