BGE-35-II-684 - 1909-10-21 - DTF - Diritto civile - 684: A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. 88.

684: A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

88. gute: vom 21. Oktober 1909 in Sachen Denkens-malte Waller,
Bekl. u. Ver.-Kl., gegen Hamlet, Kl. u. Ber.-Bekl.

Konkursverlustsoheinsforderungen: Art. 265 SchKG. Sexelw Borderungen Sind
in einem neuen Konkwse des Schuldners mit neuen Euro entferderungen In
gleichem Recht in der V. Klasse zu, kollozieren ; eine Bevorzugung der
neuen Karri'entforderungen verstösst gegen die gesetzliche Bangordnetng
(Art. 219 ee. 220 SchKG). Die Bestimmung in Art. 265 Abs. 2 SchKG,
dass Vgrinstscheinsforderungen zur Anhebung einer neuen Betreibung
nur berechtigen, wenn des? Schuldner :n neuem Vermögen gekommen ist,
begründet lediglich. ein persönliches Einspruchsrecht des Schuldners
im Sinne des Art. 265 Abs. 3 SchKG ; es folgt daraus keine allgemeine
Beschränkung der Rechtswirksamkeit der VerJustseheinsfordemngen und
imbesendere, in einem neuen Xankn-rsesi. kein Vorzngsrecht der neuen
Kumentgläubiger gegenüber {Zen Verluséscheinsglsîabz'gern.

A. Der Kläger J. Glauser, Notar in Stefsisburg, gab im Konkurs des Johann
Müller, Architekteu in Bischofszell, gestützt aus Konkursverlustscheine
ans einem frühem Konkurs über denselben Kridaren eine Forderung von
37,201 Fr. 20 Ets. ein. Das Konkursamt Bischosszell als Konkursverwaltung
reihte bei der Kollokation die vom Kläger sowie von einigen andern
Konknrsverlustscheinsgläubigern angemeldeten Forderungen in eine hier
besonders errichtete Klasse V b ein, in dem Sinn, dass sie nur dann
Anspruch aus den Erlös haben sollten, wenn sich nach Deckung der in
Klasse Va, nntergebrachien, seit dem Konkurs ent-

_ standenen Kurrentsorderungen ein Aktivüberschnss ergeben würde-.

B. Diese Kollokation hat Glanser rechtzeitig aus dem Klageweg angefochten,
mit dem Begehren um Gleichstellung seiner Forderung mit den Forderungen
der Klasse Va. Zur Begründung machte er geltend, die Verweisung seiner
Verlustscheinssorderung in eine besondere Klasse sei nicht statthaft,
indem damit in Wirklichkeit sechs Forderungsklassen geschaffen würden.

Das Bezirksgericht Bischofszell hat die Klage als unbegründet abgewiesen,
davon ausgehend, dass nach Art. 265 Abs. 3 SchKG die Geltendmachuug von
Konkursverlusischeinssorderungen überhaupt ausgeschlossen sei, solange
nicht der Besitz neuen Vermögens ausgewiesen sei.X. Schuldbetreihung
und Kankurs. N° 88. 685

Vor dem Obergericht des Kantons Thurgau, bei welchem der Kläger
hiegegen Berufung eingelegt hatte, nahm die Beklagte den Standpunkt ein,
Art. 265 Abs. 3 SchKG enthalte, wie Art. 149, anf welchen in am, 265
verwiesen merde, materiell-rechtliche Bestimmungen: die Geltendmachung
der Verlustscheinssorderung werde von der Bedingung abhängig gemacht,
dass neues Neinvermögen vorhanden sei. Diese Bedingung wäre erst mit
der Deckung aller neuen Forderungen V. Klasse erfüllt, wesshalb sich die
vorgenommene Klasseneinteilung rechtfertige. Die Einrede mangelnden neuen
Vermögens könne auch von der Konkursmasse erhoben werden. Eventuell
sei die Verlusischeinssorderung nur unter der Bedingung m Klasse V zu
kollozieren, dass sich das Vorhandensein neuen Vermögens ergebe, worüber
nötigenfalls der Richter im beschleunigten Verfahren zu entscheiden hätte.

Mit Urteil Vom Z. Juni 1909 hat das Obergericht des Kantons Thurgau dem
Kläger sein Rechtsbegehren zugesprochen.

' G. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und formrichttg
die Berufung ans Bundesgericht ergriffen mit folgenden Anträgen:

Das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und in Abweisung
des gegnerischen Rechtsbegehrens zu erkennen, dass die
von der Konkursverwaltung vorgenommene Kollokation der alten
Verlustsscheinsgläubiger in dem Sinn, dass sie auf einen Aktivüberschuss
nach Deckung der neuen Konkursgläubiger angewiesen sein sollen gekicht1ich
zu schützen sei. (eventuell sei die Koflofanm former? dahin abzuändern,
dass die alten Berlustscheinsforderungen in Klasse Vlolloziert werden,
mit Beifügen der Bedingung: ,,sofern das Vorhandensein von neuem Vermögen
durch den zuständigen . Richter festgestellt wird .

Die Parteivertreter haben mit gemeinsamer Zuschrist vom 10. September
auf Vorträge im Berufungsversahren verzichtet

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

'i: Die Forderung, für welche dem Gläubiger mangels Befriedigung im
Konknrs gestützt auf Art. 265 SchKG ein Verlustschein ausgestellt wird,
bleibt an und für sich, soweit nicht getilgt, bestehen; doch wird sie
materiell zu Gunsten des Gläubigers dahin

safsiziert, dass sie dem Schuldner gegenüber unverjährbar und zu seinen

AS 35 II 1909 46

686 A. Entscheidungen des Bundesgenchts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

Ungunsten dahin, dass sie dem Schuldner gegenüber unverzirtslich wird
Als prozessrechtliche Wirkung ist die Funktion des Verlustschems
alsArrestgrund zu erwähnen, ebenso diejenige als Schuldanerkennung
im Sinn des Art. 82 SchKG, sofern die Forderung vom Gemeinschuldner
anerkannt worden ist. Dazu kommt die Beschränkung der Möglichkeit der
Anhebung einer neuen Betreibuug gegen den Schuldner auf den Fall, dass
er zu neuem Vermögen gekommen ist, worüber im Fall der Bestreitung durch
den Schuldner dasGericht im beschleunigten Verfahren entscheidet. Um
Inhalt und Tragweite dieser in Abs. 2 und 3 des Art. 265 enthaltenen
Be-stimmung dreht sich in casu der Streit.

2. Aus dem Wortlaut des Art. 265, sowie aus der Stellung desselben
im Gesetz im allgemeinen und ans seinem Zusammenhang mit der
entsprechenden Bestimmung für das Pfändungsk verfahren (Art. 149)
imbesondern geht hervor, dass esI sich daherum eine persönliche Einrede
handelt, welche der Gemeinschuldner späteren Betreibnngen durch die
Konkursverlustscheinsglaubtger entgegensetzen kann, wenn er sich vom
Konkurs wirtschaftlich noch nicht erholt hat, bezw., wie das Gesetz sich
ausdruckt, noch nicht zu neuem Vermögen gekommen ist, wie denn auch
die Praxis allgemein annimmt, dass der Einwand durch Rechtsvorschlag
des betriebenen Schuldners geltend zu machen ist. Diese persönliche
Rechtswohltat ist auf das gemeinrechtliche beneficium competenttaes
zurückzuführen, dessen Wesen im ersten Entwurf zum Betretbungss
und Konkursgesetz vom Jahre 1874 (§ 165) sich widerspiegeltWährend
die modernen Gesetzgebungen im allgemeinen, set es den Grundsatz
des unbeschränkten Nachforderungsrechts, sei es denjenigen-; der
vollständigen Befreiung des Kridars von allen Konkursvertustforderungen
durch gerichtlichen Beschluss (discharge) aufgenommen haben, hat das
schweizerische Recht einen Mittelweg eingeschlagen, indem es auf das
beneficium competenttae zuruckgegriffen und demselben in moderner
Ausgestaltung wieder Anerkennung verschafft hat (vergl. Seuffert,
Deutsches Konkursprozess-i recht, in Bindings System. Handbuch
[X 3 S. 388; Kohier Lehrbuch des Konkursrechts, S. 443z Leemann,
Der schwetzertsches Verlustschein, S. 92 ü.). Und zwar ist in der
positiven Fresialtung der Charakter der Einrede als einer persönlichen
nicht-X. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 88. 687

verändert, insbesondere nicht derart gestaltet worden, dass sie auch
den neuen Gläubigern des Schuldner-Z zustehen würde.

Jn der Tat müssten hiefür angesichts des grundsätzlichen Standpunktes
des Gesetzes-, dass der Konkurs die Forderungen an den Kridaren nicht
erledigt, sondern, soweit sie nicht gedeckt werden, fortbestehen lässt,
positive Anhaltspunkte vorliegen, die völlig fehlen. Aus dem Zweck der
Vorschrift, dass der Schuldner für eine Konkursverlustscheinsforderung
erst betrieben werden könne, wenn er zu neuem Vermögen gekommen ist,
dürfen nicht Schlussfolgerungen gezogen werden die über die Art, wie
das Gesetz diesen Zweck zu erreichen sucht, hinausgehen; und wenn dieses
dem Schuldner, um ihm die Erholung vom Zusammenbruch zu erleichtern, die
Möglichkeit gibt, sich der drängenden alten Gläubiger durch jenen Einwand
eine Zeit lang zu erwehren, so folgt daraus noch keineswegs notwendig,
dass nun auch, gleichsam reflexiveise, die neuen Gläubiger, die ja
wussten, dass sie es mit einem Konkursiten zu tun hatten, im zweiten
Konkurs ein selbständiges Vorrecht auf gewisse Teile des Vermögens des
Konkursiten beanspruchen können. Einer so weitgehenden Berücksichtigung
des Zweckes der Bestimmung stellt sich zudem die Erwägung in den Weg,
dass durch den Rental-Sans: bruch ausgewiesen ist, dass der Zweck, dem
das Privileg dienen soll, nicht erreicht werden kann. Es würde auch an
jedem prozessualischen Mittel fehlen, ein solches Vorrecht zur Geltung
zu bringen. Weder ist bei der Betreibung den neuen Gläubigern das Recht
eingeräumt, selbst in irgend einer Form die Frage des neuen Vermögens
auszuwerfen, noch ist im Falle des Konkurses eine Ausscheidung des
neuen von dem übrigen Vermögen vorgesehen; und doch ist nicht ohne
weiteres durch den Konkursausbruch ausgewiesen, dass kein neues,
sondern nur den neuen Gläubigern verfangenes Vermögen vorhanden sei,
insbesondere nicht in gewissen Fällen der Konkurseröffnung ohne vergängige
Betreibung oder in den Fallen, wo der Schuldner gegen die Betreibung eines
Konkursverluftscheinsgläubigers nicht Recht vor-geschlagen hat. Mit der
Anfechtungsklage aber würde ein solches Vorrecht der neuen Gläubiger, da
sie einen selbständigen Tatbestand voraussetzt, und auch mit Rücksicht
auf die Vorschriften betreffend die Aktivlegitimation schwerlich in
wirksamer Weise gewahrt werden können.

688 A. Entscheidungen des Bundesgericiits ais oberster
Zivilgerichtsinstanz.

Wollte man den neuen Gläubigern eine derartige privilegierte Stellung
in einem zweiten Konkurse einräumen, so müsste man auch die Konkurrenz
der Verluftscheinsgläubiger mit den neuen Gläubiger-it in einem spätern
Nachlassverfahren ausschliessen, was aber ebenfalls abzulehnen ist,
wie in zutreffender Weise die hernische kantonale Aufsichtsbehörde
in Schuldbetreibungs und Konntessachen als Nachlassbehörde im Fall
Brugger-Prior (Zeitschr. b. bem. Z.:B 36 S. 208 ff.) ausgeführt hat, Die
Frage, ob der Schuldner mit seinen Verlustscheinsgläubigern allein einen
Nachlassvertrag abschliessen könne, bleibt dabei vorbehalten (vergl. dazu
einerseits den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen in Sachen Vonwyler
Archiv ti Nr. 101, anderseits die Bemerkungen von Brüstlein zu diesem
Entscheid und die Ansicht des Betreibungsrates Archiv li Nr. 69). ss

Wird danach das durch Art. 265 Abs. 2 dem Gemeinschuldner
eingeräumte Privileg nur im Fall der spätern selbständigen
Anhebung einer betreibungsrechtlichen Zwangsexekution durch die
Konkursverlustscheinsgläubiger gegen den Gemeinschuldner praktisch, und
zwar bloss dann, wenn sich der Gemeinschuldner darauf beruft, so muss
die Vorschrift in Übereinstimmung mit Reichel (Kommentar von Weber und
Brüstlein 2. Aufl. S. 385 Anm. 5), Brand (Archiv 10, Redaktionsbemerkungen
zu Nr. 17), Leemann (a. a. o. S. 104 ss.), der bernischen Aufsichtsbehörde
(Zeitschr. d. Bern. J. V. 36 S. 208 ss.) und einem bünduerischen Gericht
(Archiv 11 Nr. 26), und entgegen der von Brüstlein rArchiv 3 Nr. 142
und li, Redaktionsbemerkungen zu Nr. 120), Jaeg er (Komm., Anm. 8 zu
Art. 265) und den Kantonsgerichten von St. Gallen und Zug (Archiv li
Nr. 120 und 19 Nr. 17) vertretenen Auffassung als eine blosse, freilich
der Forderung selbst anhaftende Einschränkung der Vollstreckbarkeit
der Konkursverlustscheinsfordernngen angesehen und dar nicht als
eine allgemeine Beschränkung der Rechtswirkfamkeit des Anspruchs
selber ausgelegt werden, durch welche jede Art der Geltendmachung
der Forderung an die Bedingung geknüpft win-de, dass der Schuldner
zu neuem Vermögen gekommen sei. Übrigens mag bemerkt werden, dass der
Kantonsgerichtspräsideut von St. Gallen nach dem Entscheid in Sachen
Spirig gegen ErbmasseX. Schuldbetseibung und Konkurs. N° 88. 689

J. B. Müller (Archiv 2 Nr. 117) die Einrede, der Schuldner sei seit dem
Konknrse nicht zu neuem Vermögen gelangt, selbst auch in dem Sinne als
persönliche betrachtete, dass er sie seiner Erbmasse versagte.

Was die Frage anbetrifst, ob unter dem Begriff des neuen Vermögens ein
neues Nettovermögen, b. h. ein Überschuss der Aktiven über die neuen,
seit Konkursschlnss entstandenen Passiven zu verstehen sei, so steht sie
mit der vorwürfigen nicht derart im Zusammenhang dass sie hier endgültig
gelöst zu werden braucht.

3. Hieraus folgt, dass die Verluftscheinsforderungen im neuen
Konkurs mit den neuen Kurrentsorderungen zu gleichem Recht in der
V. Klasse zu kollozieren sind. Die von der Konkursverwaltung im
Konkurs des Johann Müller vorgenommene Zweiteilung der Klasse V in
der Weise, dass die Verlustscheinsforderungen tKlasse V b) erst nach
vollständiger Befriedigung der neuen Kurrentforderungen (Klasse Va)
dividendenberechtigt sein sollen, ist mit Art. 219 and 220 SchKG
unvereinbar (dergl. insbesondere Brand, a. a. O.) Die Vorinitanz hat
daher mit Recht die auf Abänderung des Kollokationsplanes im Sinn der
Gleichstetlung feiner Forderung mit denjenigen der Klasse Va gerichtete
Klage des Bernfungsbeklagten Glanser gutgeheissen und die Zweiteilung
der Klasse V als gesetzlich unstatthaft aufgehoben Ebenso hat die
Vorinstanz mit Recht das Eventualbegehren der Konkursmafse abgewiesen,
dahingehend, dass im neuen Konkurs die Verlustscheinsforderung nur als
bedingte in Klasse V zu kollozieren sei, in dem Sinn, dass sie nur im
Fall des Vorhandenseins neuen Vermögens anzuerkennen ware.

Demnach hat das Bundesgericht erkann t: Die Berufung wird abgewiesen
und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thukgau vom Z. Juni 1909 in
allen Teilen bestätigt

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 265 - 1 All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
¹	All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
²	L'attestato di carenza di beni permette di chiedere il sequestro e produce gli effetti enunciati negli articoli 149 capoverso 4 e 149a. Tuttavia, non si può promuovere una nuova esecuzione, in base al medesimo, se non quando il debitore sia ritornato a miglior fortuna. A tale effetto si tien conto anche dei beni di cui il debitore disponga economicamente.465
³	...466

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 219 - 1 I crediti garantiti da pegno vengono soddisfatti in precedenza con la somma ricavata dalla realizzazione dei pegni.
¹	I crediti garantiti da pegno vengono soddisfatti in precedenza con la somma ricavata dalla realizzazione dei pegni.
²	Se più pegni garantiscono il medesimo credito, le somme da essi ricavate s'impiegano, in proporzione del loro ammontare, pel pagamento di quello.
³	Il grado dei crediti garantiti da pegno e l'estensione della garanzia agli interessi ed accessori sono regolati dalle disposizioni sul pegno immobiliare.398
⁴	I crediti non garantiti da pegno, come pure le quote non soddisfatte di quelli garantiti, sono collocati nell'ordine seguente sull'intera massa residuale del fallimento:
^a	I crediti di persone il cui patrimonio era affidato al fallito in virtù dell'autorità parentale, per le somme di cui egli, in tale qualità, sia divenuto debitore verso le medesime.
^abis	I crediti dei lavoratori per la cauzione fornita al datore di lavoro.
^b	I crediti di contributi conformemente alla legge federale del 20 dicembre 1946406 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti, alla legge federale del 19 giugno 1959407 sull'assicurazione per l'invalidità, alla legge federale del 20 marzo 1981 sull'assicurazione contro gli infortuni, alla legge federale del 25 settembre 1952408 sulle indennità di perdita di guadagno in caso di servizio militare, servizio civile o servizio di protezione civile e alla legge federale del 25 giugno 1982409 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza.
^bter	I crediti degli assicurati secondo la legge federale del 20 marzo 1981402 sull'assicurazione infortuni, come pure quelli derivanti dalla previdenza professionale non obbligatoria e i crediti degli istituti di previdenza del personale nei confronti dei datori di lavoro affiliati.
^c	I crediti di premi e partecipazioni ai costi dell'assicurazione malattie sociale.
^d	I contributi alla Cassa unica per gli assegni familiari.
^f	I depositi di cui all'articolo 37a della legge dell'8 novembre 1934412 sulle banche.
⁵	Non si computano nei termini stabiliti per la prima e seconda classe:
¹	la durata della procedura concordataria precedente la dichiarazione di fallimento;
²	la durata di una causa concernente il credito;
³	in caso di liquidazione in via di fallimento di un'eredità, il tempo trascorso tra il giorno della morte e l'ordine di liquidazione.414

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 265 - 1 All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
¹	All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
²	L'attestato di carenza di beni permette di chiedere il sequestro e produce gli effetti enunciati negli articoli 149 capoverso 4 e 149a. Tuttavia, non si può promuovere una nuova esecuzione, in base al medesimo, se non quando il debitore sia ritornato a miglior fortuna. A tale effetto si tien conto anche dei beni di cui il debitore disponga economicamente.465
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SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 265 - 1 All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
¹	All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
²	L'attestato di carenza di beni permette di chiedere il sequestro e produce gli effetti enunciati negli articoli 149 capoverso 4 e 149a. Tuttavia, non si può promuovere una nuova esecuzione, in base al medesimo, se non quando il debitore sia ritornato a miglior fortuna. A tale effetto si tien conto anche dei beni di cui il debitore disponga economicamente.465
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SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 265 - 1 All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
¹	All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
²	L'attestato di carenza di beni permette di chiedere il sequestro e produce gli effetti enunciati negli articoli 149 capoverso 4 e 149a. Tuttavia, non si può promuovere una nuova esecuzione, in base al medesimo, se non quando il debitore sia ritornato a miglior fortuna. A tale effetto si tien conto anche dei beni di cui il debitore disponga economicamente.465
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SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 82 - 1 Se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
¹	Se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
²	Il giudice lo pronuncia, sempreché il debitore non giustifichi immediatamente delle eccezioni che infirmano il riconoscimento di debito.