BGE-35-II-224 - 1909-01-29 - ATF - Droit civil - 224 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichisinstanz. sprochenen

224 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichisinstanz.

sprochenen Kapitalbetrag von 30,000 Fr. herunterzugehen,
undanderseits, die Entschädigung für die Pflegekosten in einer Mente...
auszusetzen. Diese Pflege-kosten erscheinen als Kosten im Sinne des
Art. 53 Abs. 1 OR und müssen daher dem Kläger voll vergütet werden;
damit wird die Frage, ob neben der Entschädigung für dauernde totale
Arbeitsunfähigkeit noch eine besondere Entschädigung nach Art. 53 Abs. 2
OR zulässig sei, für den konkreten Fall bedeutungslos; erkannt :

Berufung und Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil der
II. Abteilung des Appellationsund Kassationshofes des Kantons Bern vom
29. Januar 1909 in allen Teilen bestätigt.

IV. Obligationenrécht. Droit des obligations.

Siehe hierüber, ausser den nachstehenden Urteilen, auch noch: Nr. 25
Erw. 3, Nr. 27 Erw. 6. u. 7,

Nr. 28 Erw. 1 u. 3, Nr. 30 Erw. 3 5, Nr. 45, Nr. 46 Erw. 1 u. 2, Nr. 49
Erw. 2, und Nr. 50 Erw. 2 4. Voir, autre les arréts ci dessous: n° 25
consid. 3, n° 27 consid. 6 et 7, n° 28 consid. 1 et 3, n° 30 consid. 3 5,
n° 45, n° 46 consid. 1 et 2, n° 49 consid. 2, et n° 50 consid. 2 4.

31. guten dem I. zweit 1909 in Sachen Maler, Bekl. u. Ver.-KL, gegen
giudei & gez., Kl. u. Ver.-Veil.

sternenklare von Abänderungen-einigen nie-r beeukungsbskiagtsn
Partei m der mùndh'chsm Verhandlung vor Bundesgericht: Art. 65 u. 70
08. -Anwendung eidg. Rechts gemäss dem übereinstimmenden. Parteiwman. --
Vertrag über die Beschaffung von Akiien einer zu gründenden Gesellschaft:
Schadenersatz wegen nicht gehò'riger Erfüllung dieses Vertrages (Art. 110
[T. OR). Schadensbemessung.

A. Durch Urteil vom 22. Januar 1909 hat das Ober-gericht des Kanten-Z
Schaffhausen erkannt:'?11'3'2111-4' I ;, _ "'èIV. Obligationenrecht. N°
31. 225.

1. Der Beklagte ist gehalten, den Klägern als Schadenersatz den Betrag von
870 Fr. 40 Ets. samt Zins zu 50/0 vom 11. Oktober 1906, ferner die Summe
von 45,774 Fr. 70 Wsamt Zins zu 50/O seit 11. Dezember 1906 zu bezahlen.

2. Die Kläger sind mit ihrer weitergehenden Forderung abgewiesen.

3. Moffett)..."

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem, Antrage, in Sachen wie
folgt zu erkennen:

1. Die klägerische Partei ist mit ihrer Klage völlig abgewiesenSie hat
die sämtlichen Kosten des Prozesses zu bezahlen undan den Kläger eine
Prozessentschädigung von je 250 Fr. zu leisten für das Verfahren vor
den kantonalen Jnsianzen und dasjenige vor Bundesgericht

2. Eventuell:

Essei die Klage nur gutzuheissen im Betrage von 1000 £ = 25,205 Fr. samt
Zins zu 5% seit 11. Dezember 1906, eventuell seit 11. Oktober 1906,
eventuell plus 34 £ 10 sh. 8 d. = 870 Fr. 40 (StB. nebst Zins zu 5 (*,/0
seit 11. Oktober 1906.. Es seien die sämtlichen Kosten von den Parteien
gemeinsam zu gleichen Teilen zu tragen und die Taggelder wettzuschlagen.

G. Zn der heutigen Verhandlung hat der Vertreter desBerufungsklägers den
gestellten Berufungsantrag erneuert. Derjenige des Berufungsbeklagten
hat auf Abweisung der Berufung geschlossen und im weitern beantragt:
die Klage noch für einen Mehrbetrag von 3156 Fr. 85 Cis-. über die
vorinstanzlich gesprochene Gesamtsumme hinaus gutzuheissen und die
Gegenpartei zu einer Parteientschädigung von 200 Fr. für die kantonale
undvon 250 Fr. für die bundesgerichtliche Instanz zu verurteilen.

Das Bundesgericht zieht isin Erwägung: ·

1. Anfang September 1906 machte der Beklagte, Henr Moser in Schaffhausen,
die Klager, das Bankgeschäft Zündel & Cie. in Schaffhausen, aus ein neues
Unternehmen der H. D.Siberainss Exploration, Lim. in London, die (in
Gründung begriffene) Troitzk Goldfields, Lim., aufmerksam und erklärte,
dass er aliMitbegründer der erstern Gesellschaft in der Lage sei, eine
Partie( Aktien der zweiten abgeben zu können. Die Kläger zogen überdie
Sache Erkundigungen ein und sprachen dann dem Beklagten

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Zivilgerichtsinstanz.

ihre Geneigtheit aus, ihr näher zu treten. Hierauf machte ihnen der
Veklagte mit Brief vom 8. September 1906 folgendes Angebot:

Mit Gegenwärtigem stelle ich ihnen zum Verkanfe fest an, gültig bis
15. September 4 Uhr P. M.:

10,000 (in Worten: zehntausend) Aktien à 1 £ der Trojtzk Goldfieids,
Lim., in London, zum Parikurse von 1 £, die ich "Ihnen zwischen dem
15. und 20. September bei der Troitzk Goldfields, Lim., 20 Copthali
Avenue, London EC, im Falle Jhrer· Annahmeerklärung über den ganzen
Posten oder eines Teiles derselben gegen Bezahlung des Gegenwertes zu
pari in London zur Verfügung stellen werde.

.Gleichzeitig verpflichte ich mich, Ihnen gegen Ihre Verkaufe aeme
Provifion von 10 0/0 (zehn Prozent) zu bewilligen, von der die Hälfte
wiederum durch Sie an Ihre Käufer nach Ihrem Belieben retrozediert werden
darf. Diese Provision ist jedoch nicht Bar, sondern in Aktien der Troitzk
Goldfields, Lim. zahlbar, und die entsprechenden Titel werden Ihnen
auf meine Veranlassung und Verantwortlichkeit hin durch die Troitzk
Goldfields, Lim., London, kostenfrei zugesiellt werden."

' Noch am gleichen Tage, dem 8. September, boten die Kläger die ihnen
offerierten Aktien dem Schweizerischen Bankverein in London zu pari
zum Verkaufe an, mit dem Bemerken, dass die Aktien gegen Bezahlung des
Gegenwerts zwischen dem 15. und 20. September 1906 bei der H. O. Siberian
Exploration Limlted in London, in Form von Zertifikaten oder in derjenigen
îîorm, dte in London vorgängig der eigentlichen Aktien-Emission ublich
ist, zur Verfügung gestellt würden. Dabei ersuchten sie um umgehende
Mitteilung darüber, ob dem Bankverein eine baldige Plazterung des
fraglichen Postens oder eines Teiles desselben moglich fei.

Am 9. oder 10. September die Angaben der Parteien über das Datum sind
verschieden fand zwischen ihnen eine Besprechung statt, deren genauer
Inhalt ebenfalls, mangels übereinstimmenden Angaben der Parteien, nicht
feststeht. Unbesiritten ist Immerhin, dass damals der Beklagte bei den
Klägern ein Formular eines gegenuber der H. 0. Siberian Exploration
Lim. ausstell-IV. Obligationenrecht. N° 31. 227

Euren Zeichnungsscheines zurückliess, nach dessen Inhalt die Aktien erst
einen Monat nach der Zeichnung (one month from your acceptance of this
offer) lieferbar waren und Überdies mit der Zeichnungserklärung der
Betrag der Volleinzahlung deponiert werden musste. Die Verhandlungen,
die die Kläger mit dem Baukverein inzwischen gepflogen hatten, führten
zu einem Abschluss mit einer Depesche des Bankvereins vom 14. September,
des Inhaltes, dass er für die Kläger 10,000 Troitzk-Aktien zu 19 sh. 9
p. netto, Lieferung und Zahlung in London per 20. September, verkauft
habe. Nachdem die Kläger dieses Telegramm abends 520 erhalten hatten,
telegraphierten sie sofort, um 540 des 14. September, dem damals
in Neuhausen sich aufhaltenden Beklagten: Auf Grund Ihrer Offerte
akzeptieren zehntausend Trojtzk Goldfields Aktien zu pari, Lieferung und
Kassa 20. September in London- Der Beklagte antwortete am gleichen Tage
telegraphisch: Gegen unterfertigtes Ihnen zugestelltes gedrucktes Formular
und Cheque per 20. September stelle ich Ihnen die heute per Telegramm
übernommenen zehntausend Troitzk Goldfields Aktien zu pari zur Verfügung
in London. Am 15. September hatten die Parteien inSchaffhausen wieder
eine Besprechung, über die nichts, das für den Fall wesentlich "ware,
feststeht. Am gleichen Tage telegraphierten die Kläger dem Bankverein,
dass ihm die fraglichen 10,000 Aktien durch den Be-klagten zwischen dem
15. und 20. September auf Grund des Subskriptionsscheines zur Verfügung
gestellt würden. Gleichzeitig übersandten sie dem Bankverein den von
ihnen unterzeichneten Schein. Der Bankverein erwiderte am 17. September
telegraphisch: das seingesandte Formular stelle nach der Erklärung der
H. (). Siberian Exploration nur eine Anmeldung dar, und die Zuteilung
eines beliebigen Betrages nach Wahl der Gesellschaft könne erst innerhalb
Monatsfrist erfolgen; er, der Barckverein, bedürfe, behufs :Lieferung bis
spätestens 20. September, eines definitiven Zustälungsbriefes und rate
den Klägern, sich sofort mit ihrem Zedenten zu arrangieren. Die Kläger
gaben diese Mitteilung gleichen Tages telegraphisch und brieftich an den
damals in London sich aufhaltenden Beklagten weiter, mit dem Ersuchen,
er möge, wie er

schriftlich und mündlich zugesagt, die Sache mit der H. O. Sibe-

AS 35 u 1909 16

228 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

rian Exploration Lim. arrangieren, ansonst sie gezwungen wären, am
20. September 10,000 Troitzk Aktien aus seine Rechnungh im offenen Markte
zu kaufen; sie lehnten alle Verantwortlichkeit ab, falls am 20. September
die Lieferung der ihnen verkauften Titel nicht erfolge; sie hätten
genau nach den mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarungen gehandelt
und die Subskriptiousanmelbung gemäss seiner ausdrücklichen Weisung
eingereicht, nachdem erversichert hätte, sie bei der H. O. Siberian
Exploration Lim. für 10,000 Troitzk Aktien telegraphisch akkreditiert zu
haben. Aus dies telegraphierte der Beklagte den Klägern am 18. September
von London aus folgendes-: Formular spricht für sich. Dasselbe war schon
am 9. in Ihren Handen. Wenn Formular mit 10,000 £ bis 20. gezahlt wird,
garantiere ich Ihnen Annahme der Offerte und werden Jhnen 10.000 Aktien
laut Formular zur Verfügung gestellt werden Nunmehr veranlassten die
Kläger den Bankverein, mit dem der Beklagte inzwischen ohne Ergebnis
verhandelt hatte, die 10,000 £ am 20. September der H. O. Siberian
Exploration Lim. einzuzahlen. Trotzdem waren die Aktien auf diesen
Tag nicht erhältlich, weshalb die Kläger den Beklagten mit Schreiben
vom 21. September und mit solchem vom 24. September wiederholt wegen
Nichterfülllung des Vertrages verantwortlich erklärten. Am 11. Oktober
endlich lieferte die H. O. Siberian Lim. dem Bankverein die 10,000
Aktien ans, woraus dieser den Klägern am gleichen Tage Rechnung stellte,
indem er sie für die Zahlung von 10,000 £ val. 20. September und die
von da bis 11. Oktober erlausenen Zinsen dieser Summe, im Betrage
von 34. 10. 8 £, belastete und ihnen die Aktien zu 19.6 £ valor
11. Oktober gutschrieb. Am 25. Oktober übermittelten die Kläger dem
Beklagten ihre Rechnungsstellung hinsichtlich der 10.000 Stück Aktien
und setzten dem Beklagten gleichzeitig zur Ablieferung der ihnen als·
Provision zugesicherten 1000 Stück Frist bis Ende Oktober an. Diese
Frist erstreckten sie nachher, zunächst bis zum 28. November, und dann
noch einmal, aber wiederum erfolglos, bis zum 8. Dezember abends 6 Uhr,
mit der Bemerkung, dass, wenn derBeklagte bis dahin nicht liefere,
sie auf die effektive Lieferung verzichten und den Veklagten mit dem
Betrage belasten würden, der sich nach dem Kurswerte vom 8. Dezember
und mit Hinzurech-IV. Obligaiionenrecht. N° 31. 229

uung der früher (bei der Abrechnung vom 25. Oktober) in Rechnung
gestellten Spesen ergebe.

2. Anfang 1907 strengten dann die Kläger gegen den Beklagten die
vorliegende Klage an, mit dem Begehren, ihn zur Zahlung von 54,457 Fr. 85
Cts. samt Zins zu 50/0, von 5546 Fr. 30 Cis seit dem 26. Oktober 1906,
und vom Reste seit dem 8. Dezember 1906, zu verhalten.

Was den Betrag von 5546 Fr. 30 Ets. betrifft, so setzt er sich laut der
Klagebegründung aus verschiedenen Postennamentlich 125 £ bem Bankverein
bezahlter und 50 £ eigener Kommission, Depeschenkosten und den erwähnten
Zinsen von 34. 10. 8. £ zusammen. Davon liegen derzeit nur noch diese
Zinse im Streite, und zwar in der vorinstanzlich zugesprochenen Höhe
von 870 Fr. 40 Ets nachdem die Kläger den Vorentscheid nicht gültig
vor Bundesgericht angefochten (siehe unter Erw. 3) und zudem laut
Erklärung im Vorentscheid aus die eingeklagten Spesensorderungen
schon vor der Vorinstanz verzichtet haben. Die nach Abzug der 5546
Fr. 30 Cis. von den 54,457 Fr. 85 Cis verbleibende Summe von 48,911
Fr. 55 Cts. soll laut der Klagebegründung den Wert darstellen, den
die zu liefernden 1000 Provisionsakiien am 8. Dezember 1906, ihren
damaligen Kurs auf 143},6 £ und den des £ auf 25,251... Fr. bestimmt,
hatten. Die Summe ist unrichtigerweise zu hoch berechnet, da sie in
Wirklichkeit nur den vorinstanzlich zugesprochenen Betrag von 45,774
Fr. 70 Ets. ausmacht. (Nachträglich wurde von den Klägern behauptet,
aus Versehen habe sich in die Klagebegründung statt der Zahl 115ss,
die Zahl 143/16 eingeschlichen.) In rechtlicher Hinsicht wird die
Klage auf das Abkommeu, das zwischen den Parteien durch die Osserte
des Beklagten vom 8. September und die Annahmeerklärung der Kläger vom
14. September 1906 zustande gekommen sei, gestützt, mit der Begründung,
dass die Kläger Anspruch auf Ersatz des Schadens hätten, der ihnen durch
verspätete Lieferung der 10,000 Aktien (in Form Von Speien, Zinsverlust
nsw.) entstanden sei und dass sie, nach der Unterlassung des Beklagtein
die 1000 Provisionsaktien zu liefern, ihren Geldeswert, aus den Zeitpunkt
der Fälligkeit dieser Leistung berechnet, verlangen können.

Der Beklagte beantragte, die Klage gänzlich abzuweisen, even-

230 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsiuscanz.

tuell, sie höchstens in dem Umfange zuzusprechen, dass den Klägern
1000 £ zum Kurse von 25 Fr. zuerkannt werden. Dafür machte er geltend:
Die Kläger hätten die streitige Provision verwirkt, weil sie bei der
Ausführung des Ihnen vom Beklagten erteilten Auftrages direkt gegen
dessen Interesse gehandelt hätten. Es sei so verstanden gewesen, dass
die Liquidation der Aktien nach besondern Weisungen des Beklagteu,
nicht vor deren Emission und nicht in London, stattfinden sollte. Statt
dessen hätten sie die Kläger vorzeitig in London auf den Markt gebracht
und dadurch den Beklagten schwer geschädigt Sodann falle in Betracht,
dass die Offerte des Beklagten vom 8. September mit der nachträglichen
Unterzeichnung des Subskriptionsscheins durch die Kläger in dem
Sinne dahingesallen sei, dass die Kläger die im Schein vorgesehenen
Lieferungsbedingungen akzeptiert hätten und daher die Lieferung der
Titel nicht vor Monatsfrist nach der Zuteilung hätten erwarten und also
auch die Titel nicht vorher hätten weiter verkaufen dürfenEbentuell
werde gegenüber der Forderung wegen Nichtlieserung der Provisionsaktien
geltend gemacht, dass die Fristansetzung auf den 8. Dezember 1906 für
die Lieferung unzulässig oder doch die angesetzte Frist zu kurz bemessen
gewesen sei, dass jedenfalls auch die Kurse der nächsten 14 Tage nach
dem 8. Dezember zu berücksichtigen seien und die Kläger nicht mehr als
den Nominalwert von 1 £ per Stück beanspruchen könnten. Mit Zinsen,
Provisionen und anderweitigen Kosten endlich dürfe der Beklagte unter
keinen Umständen belastet werden.

Das Bezirksgericht Schaffhausen hat die Klage am 80. Dezember 1907
teilweise, nämlich für die schon erwähnten Beträge von 870 Fr. 40 Cis. und
45,774 Fr. 70 Cts. gutgeheissen, wobei es den ersten vom 11. Oktober,
den zweiten vom 11. Dezember 1906 an zinsbar stellte. Dieser Entscheid
ist vom Obergericht durch das eingangs genannte Urteil bestätigt worden.

3. Auf den Antrag, den der Vertreter der Kläger in der heutigen
Verhandlung gestellt hat und wonach eine Erhöhung der vorinstanzlich
zugesprochenen Gesamtsumme um 3156 Fr. 85 Cfs. verlangt wird, kann nicht
eingetreten werden. Denn die Kläger haben gegen das Urteil der Vorinstanz
innert Frist (Art. 65 und Art. 70 OG) weder selbst die Berufung, noch
den Anschluss anIV. Obligationeurecht. N° 31. 231

die gegnerische Berufung erklärt und sie können es daher nicht mehr
ans-echtem In Frage steht deshalb nur noch, inwieweit dievbeiden
Beträge oon 870 Fr. 40 Cis und 45,774 Fr. 70 ©tsä.,_bie vorinstanzlich
zuerkannt wurden, herabzusetzen seien, ob also die Klage entsprechend den
Berufungsanträgen des Beklagten ganz oder teilweise abzuweisen sei. ;
4.Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ist gegeben, namentlich auch
sofern, als auf den Streitfall schweizerisches und nicht etwa englisches
Recht anzuwenden ist Für letzteres spräche freilich der Umstand, dass die
von den Parteien eingegangenen Verpflichtungen überhaupt oder doch zum
mindesten in der Hauptsache,d· h. soweit es sich nicht um die Provision
handelt, in London zu nerfüllen waren und London somit als der Sitz des
Rechtsverhaltnisses gelten kann. Nun haben aber die Parteien englisches
Recht nie angerufen und nichts dagegen eingewendet, dass die Vorinstanzen
den Fall nach dem schweizerischen Rechte beurteilten. Laut feststehender
Praxis (vergl. z. B. AS 27 II S, 215 und 392 und 29 II S. 262) haben
sie damit das schweizerische Recht als anwendbar erklärt und sich ihm
unterworer und hat es das Bundesgericht anzuwenden · ' 5. In der Sache
selbst ist davon auszugehen, dass die zwischen den beiden Parteien
begründeten Rechte und Pflichten ihre vertragliche Grundlage in der
Offerte des Beklagten vom 8. September und der zugehörigen, rechtzeitig
abgegebenen Annahmeerklärung der Kläger vom 14. September 1906 haben. Mit
Unrecht macht demgegenüber der Beklagte geltend, dieser Vertragsinhalt
sei nachträglich im Sinne des den Klägern am 9. September unterbreiteten
Formulars zur Zeichnung der fraglichen Aktien abgegudert worden, also
dahin, dass der Beklagte die Aktien nun nicht mehr, wie es die Offerte
vom 8. September vorsah, zwischen dem 15. und 20. September, sondern
später, erst einen Monat nach der Zeichnung, zu liefern gehabt hatte. Ein
so weitgehender Verzicht der Kläger auf den verrraglich garantierten
Lieserungstermin widerspricht aller Wahrscheinlichkeit, namentlich wenn
man bedenkt, dass die Kläger, als ihnen der Beklagte das Formular am 9.·
September übergab, bereits mit dem schweizerischen Bankverein m

ss London in Unterhandlungen standen, um die Aktien innerhalb dess

232 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

nämlichen Termines weiter zu veräussern. Sodann spricht der Umstand, dass
die Annahmeerklärung der Kläger vom 14. September ausschliesslich und
vorbehaltlos auf die Offerte vom 8.September und die darin vorgesehene
Lieferungsfrist bis 20. September sich beruft, trotzdem die Kläger
das Formular damals in Händen hatten, deutlich für ihren Willen,
einer Abänderung der Offerte nicht zuznstimmen und den Beklagten bei
ihr zu behaften. Hieran ändert auch die nachherige Unterzeichnung des
Formulars durch die Kläger nichts. Nach der Sachlage kann in dieser
Unterzeichnung keine Willensäusserung der Kläger dahin erblickt werden,
das Vertragsverhältnis nun nachträglich zu Gunsten des Beklagten durch
Ersireckung des Lieferungstermins zu modifizieren, nachdem sie ein solches
Entgegenkommen, wie gesagt, beim Vertragsabschlusse selbst abgelehnt
hatten. Vielmehr ist, entsprechend ihrer Behauptung, anzunehmen, dass
sie damit bloss eine Formalität erfüllen wollten, die sie als nötig
oder doch dienlich betrachteten, um dem Bankverein den rechtzeitigen
Bezug der Aktien zu ermöglichen, und die sie dem Beklagten gegenüber
glaubten erfüllen zu müssen, um nachher keine Einwendungen von seiner
Seite zu gewärtigen. Das erhellt deutlich aus dem Telegramm und dem
Brief vom 18. September an den Beklagten, worin sie ihm mitteilten, dass
der Bankverein, trotz Vorweisung des unterzeichneten Formulars bei der
H. 0. Siberian Exploration Lim., sich die Lieferung auf den 20. September
nicht habe sichern können, worin sie ferner den Beklagten, der damals
in London war, ersuchten, die Sache mit der genannten Gesellschaft
zu arrangieren, ansonst sie gezwungen wären, am 20. September die
Aktien auf seine Rechnung im offenen Markte zu kaufen, und endlich alle
Verantwortlichkeit abzulehnen erklärten, falls die Lieferung nicht am
genannten Tage erfolge, mit der Beifügung, sie hätten genau nach der
getroffenen Vereinbarung gehandelt und die Subskpriptionsanmeldung
gemäss ausdrücklicher Weisung des Beklagten eingereicht. Zudem lässt
sich nicht einmal beim Beklagten selbst der Wille, den Vertrag in dem
fraglichen Sinne abzuändern, bestimmt nachweisen Denn wenn er sich auch
nach dem Vertragsschlusse in seinen Willensäusserungen, namentlich seinen
Telegrammen vom 14. und 18. September, jeweilen auf das Formular berufen
hat, so hat er dessen Inhalt doch niemalsIV. Obligatlonenrecht. N° Sl. 233

zu demjenigen seiner Offerte vom 8. September in Gegensatz gestellt und
eine Abänderung der letztern behauptet. Ein solcher Gegensatz ergibt sich
denn auch nicht zwingend aus den beiden Urkunden. Vielmehr lässt sich
aus dem Formular nur entnehmen, dass die Gesellschaft-die Aktien nicht
vor Monatsfrist dem Zeichner aushändigen müs s e, was die Möglichkeit
nicht ausschliesst, dass sie es könne und infolge einer besonderen Zusage
gegenüber dem bei der Gründung beteiligten Beklagten es zu tun bereit sei.

6. Beurteilt man demnach die rechtlichen Beziehungen der beiden Parteien
nach der Offerte vom 8. und der Annahmeerklärang vom 14. September als
ihrer vertraglichen Grundlage, so ist zunächst der weitere Einwand zu
prüfen, womit der Beklagte seine Schuldpslicht grundsätzlich, nicht
nur dem Betrage nach, bestritten hat: dass nämlich die Kläger sich
verpflichtet hätten, die Aktien nicht vorzeitig, vor ihrer Emission,
weiter zu verkaufen, und dass sie wegen Zuwiderhandlung gegen diese
Verpflichtung ihre vertraglichen Ansprüche gegen den Veklagten, namentlich
den auf Lieferung der Provisionsaktien, verwirkt hätten. Nun enthält
vorserst die Osserte vom 8. September, womit der Beklagte den Kläigern die
Aktien anbot, von einer den Klägern auferlegten Beschränkung hinsichtlich
ihrer Weiterveräusserung nichts. Und sodann hat der Beklagte für seine
Behauptung, er habe von den Klägern sich nebenbei ausdrücklich Versprechen
lassen, mit der Weiterbegebung der Aktien bis zur Emission zuzuwarten,
den ihm obliegenden Berweis nicht erbracht, ja im wesentlichen nicht
einmal angetreten, wie sich aus den für das Bundesgericht massgebenden
Ausführungen der Vorinsianz hierüber ergibt. Es bleibt somit nur noch die
Möglichkeit, dass ein solches Verbot vorzeitiger Liquidation der Aktien
sich nach der Natur und dem Zweck des Vertrages von selbst verstanden
habe und daher nicht besonders habe ausbedungen werden müssen.

Der Beklagte begründet in der Tat seine Auffassung auch von diesem
Gesichtspunkte aus, indem er unter Berufung auf ein von ihm eingelegtes
Rechtsgutachten geltend macht: Mit der Offerte mom 7. September sei,
was dem Kläger ohne weiteres habe be-

.wusst werden müssen, der Abschluss eines sogenannten Beteiligung-s-

vertrages vorgeschlagen worden, wie die Gründer einer Aktienge-

234 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz. sellschaft solche zur Sicherung der Emission
einzugehen pflegen,

in der Weise, dass ein Dritter als Vertragspartei sich verpflichte,
auf dem Zeitpunkt der Ausgabe so und so viel Stücke gegen Ent-

schädigung zu plazieren. Der um die Plazierung ersuchte Dritte

dürfe nun aber mit dem Papier nicht, ehe es wirklich imittiert sei,.
auf den offenen Markt gehen und es namentlich nicht unter pari ausbieten,
da dies, statt die Emission zu sichern, sie verdürbe, alsodirekt gegen die
von ihm zu wahrenden Interessen seines Auftraggebers versiiesse. Handle
er dem entgegen, so verletze er Treu undGlauben und seine Vertragspflicht
und gehe des bedungenen Provisionsanspruches verlustig, der voraussetze,
dass das Geschäft zumNutzen und nicht zum Schaden des Auftraggebers
ausgeführtwerde. Hier habe denn auch die vorzeitige Veräusserung
auf offenem Markte und unter pari wirklich zur Folge gehabt, dass
dieGesellschaft die betreffenden Aktien zu einem höhern Kurse wiederhabe
aufkaufen müssen.

Diesen Ausführungen, so zutreffend sie im allgemeinen seinmögen,
lässt sich nun aber keine ausschlagende Bedeutung für die Beurteilung
des vorliegenden Falles beimessen. Denn sie tun höchstens dar, wie
der Beklagte in seinem Interesse und namentlich in demjenigen der
H. O. Siberian Exploration Lim., als der Gründerin der Troitzk Goldöeleis
Lim., den Vertrag mitden Klägern hätte abschliessen sollen, nicht aber,
dass er ihn auch wirklich in dieser Weise abgeschlossen hat, dass es
somit der übereinstimmende Wille der beiden Parteien gewesen sei, ein
Beteiligungsverhältnis der erwähnten Art zu begründen. Wäre dem sogewesen,
so hätte dies im Wortlaut der Offerte vom 8. September doch irgendwie zum
Ausdruck kommen müssen. Statt dessen sprichtdieser Wortlaut deutlich im
gegenteiligen Sinne, indem er einen bestimmten Lieferungstermin, die Zeit
vom M). 20. September 1906, für die Beschaffung der Aktien vorsieht, ohne
die Möglichkeit einer erst späteren Emission derselben zu berücksichtigen,
und indem er von. dem Weiterverkaufe durch die Kläger redet, ohneihr
Recht dazu zeitlich zu beschränken So hätte der Beklagte seine Offerte
offenbar nicht abgefasst, wenn bei ihrer Abfassung die Erkenntnis ihn
geleitet und zum wirklichen Vertragswillen geführt hätte, dass er die
Kläger verpflichten muffe, mit der WeiterbegebungIV. Obligationem'echt. N°
31. 235

auf offenem Markte bis zur Emission zuzuwarten. Vielmehr hätte ein
solcher Wille in der Gestaltung der Vertragoofferte feinen, wenn
nicht wörtlichen, so doch mittelbaren, aus dem Wortlaut irgendwie zu
schliessenden Ausdruck gefunden. Da das in keiner Weise der Fall ist,
muss eben angenommen werden, dass der Beklagte die Frage, ob er das
Weiterverkaufsrecht der Klager in dergenannten Weise zeitlich beschränken
solle, sich überhaupt nicht vorgelegt und dass er also, ohne sich in
diesem Punkte itber die praktische Tragweite seiner vertraglichen
Erklärungen Rechenschaft zu geben, den Klägeru hinsichtlich der zu
liesernden Aktien eine Versügungsfreiheit belassen hat, deren Gebrauch
ihm und namentlich der Gründungsgesellschaft (H. O. Siberian Goldfiekl's
Exploration Lim.) nachteilig werden konnte und es tatsächlich geworden
sein mag. Für diese Auslegung seines Vertragswillens spricht sodann
auch mit Bestimmtheit sein nachheriges Verhalten beider Vollziehung
des Vertrages: Nachdem er nämlich den Weiterverkauf der Aktien an den
Bankverein erfahren hatte was spätestens durch die Mitteilungen der
Kläger an ihn vom 17. September geschah , hat er nicht etwa hiegegen
Verwahrung eingelegt und sichwährend den weitern Unterhandlungen
auf den erst setzt im Prozess eingenommenen Standpunkt gestellt, die
Klagerhatten damit den Vertrag verletzt und ihre Ansprüche aus diesem
irgendwie verwirkt. Vielmehr ist er selbst mit dem Bankverein in Beziehung
getreten, um die Lieferung der Titel zu vermitteln; und der späteren
Aufforderung der Kläger zur Lieferung auch derProvisionsaktien hat er,
so viel aus den Akten ersichtlich ist, nicht etwa entgegengehalten,
ihr Provisionsanspruch sei wegen der (1etzt behaupteten) vorzeitigen
Weiterveräusserung untergegangen.

' 7. Wäre hiernach der Beklagte vertraglich verpflichtet gewesen, die
10,000 Aktien, oder doch, in Hinsicht ·an deren erst später erfolgte
Emtssiou, die entsprechenden Zerttftkate dafur, naus den 20. September
zu liefern, auf welchen Tag sie die Klager dem Bankverein weitergehen
durften und mussten, so haftet ihnen der Beklagtsse nach Art. 110
fi. OR für den Schaden, der ihnen aus der nicht gehörigen Erfüllung
dieser Vertragsverpflichtung, d. h. der Verzögerung der Lieferung bis
zum 11. Oktober, ent-

ss standen ist. Von den verschiedenen Postendie unter diefem Gesichts-

236 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerîchtsinstanz.

punkte eingeklagt wurden, steht zur Zeit nur noch die Rückvergütung der 34
£ 40 sh. 8 p. oder 870 Fr. 40 Cts. in Frage, die die Kläger dem Bankverein
dafür zahlen mussten, dass dieser den von den Klägern geschuldeten
Preis der Aktien von 10,000 £ am 20. September vorschussweife für sie
der H. O. Siberian Exploration Lim. einzahlte. Diese Klagesorderung ist
zunächst grundsätzlich berechtigt, da man es mit einein Schaden zu tun
hat, der den Klägern bei richtiger Erfüllung des Vertrages, d. h. bei
Lieferung der Aktien auf den 20. September-, nicht entstanden wäre. Wenn
auch die Kläger die genannte Zahlung des Kaufpreises die der Gesellschaft
gegenüber gleichzeitig die Bedeutung einer Liberierung der gezeichneten
Titel hatte veranlasst haben, trotzdem der Beklagte mit der Beschaffung
der Titel im Verzuge war, so haben sie damit nicht etwa ihm gegenüber
auf ihre Schadensersatzanfprüche verzichtet, sondern nur bezweckt, ihm
die Erfüllung seiner Vertragsverpflichtung, die sofortige Beschaffung der
Aktien, zu erleichtern und allfälligen Einwendungen, dass sie ihrerseits
nicht erfüllungsbereit gewesen seien, zuvorzukommen. Was endlich das
Quantitativ dieses Betrages von 870 Fr. 40 Ets. und den zugehörigen
Verzugszins (5 O/0 seit 11. Oktober 1906) anbetrifft, so waltet darüber
sein Streit mehr ob.

8. Verstösst der Weiterverkauf der Aktien an den Bank-erein nicht
gegen den Vertrag vom 8.X14. September, so ist ferner das vertragliche
Versprechen auf Lieferung von 10 O/0 Provisionsaktien nicht, wie der
Beklagte behauptet, hinfällig, sondern es ist mit dem Verkaufe an den
Bankverein der Anspruch der Kläger auf Erfüllung dieses Versprechens
existent und der Beklagte wegen Nichterfüllung schadenersatzpflichtig
geworden. Welche rechtliche Natur dieses Versprechen und überhaupt das
gesamte Vertragsverhältnis habe, ob es sich dabei, wie die Vorinstanz
annimmt, um einen Verkan mit einer Zugabe zu der Hauptsache (den 10,000
Aktien) von 1()0. o der letztern handle, oder um ein Kommissionsgeschäft
mit Zusage einer Provision von 10 00 der Kommissionsware, braucht nicht
erörtert zu werden, und ebensowenig, von welchen geschäftlichen Erwägungen
sich der Beklagte bei der Offerte dieser 10% hat leiten lassen. Es genügt,
dass hierüber zweifellos eine Vertragserklärung vorliegt, über deren
Verbindlichkeit als solche kein Streit möglich ist, wogegen freilich
der Inhalt der geschulde-____.__

IV. Obligationenrecht. N° 31. 237

ten Leistung nicht ohne weiteres feststeht In letzterer Beziehung macht
nämlich der Beklagte geltend, er habe sich zu seinen Gunsten ein Wahlrecht
ausbedungen, in dem Sinne, dass er die Provision zwar in Aktien leisten
könne, aber nicht leisten müsse, sondern statt dessen die Möglichkeit
habe, durch Bezahlung einer dem Nominalwert der 1000 Aktien entsprechenden
Geldsumme, also von 1000 £ = 25,255 Fr. sich von seiner Schuldpflicht
zu befreien. Nun ist aber auch hier zu sagen, dass der Vertrag von einem
solchen Wahlrecht nichts enthält, dass es sich auch nicht durch Auslegung
aus ihm entnehmen lässt und sich auch nicht von selbst versteht und als
stillschweigend vereinbart gelten kann. Das einzige positive Moment, das
dafür angeführt wurde, nämlich der Ausdruck jedoch im fraglichen Passus
der Offerte, ist nicht beweiskräftig. Dieser Ausdruck besagt wohl, dass
der Beklagte, nach der Art und Weise, wie er die Verhältnisse und ihre
künftige Gestaltung bei seinem Vertragsangebote würdigte, es als einen
Vorteil für sich angesehen hat, sich durch Zahlung von Aktien liberieren
zu können, so dass sich aus dem Vertragstexte selbst der Grund entnehmen
lässt, warum er diesen Leistungsmodus für sich ausbedungen hat. Dagegen
tut er nicht dar, dass nun noch daneben der andere Leistungsmodus,
derjenige der Barzahlung des Nominalbetrages, wirklich hat ausbedungen
werden wollen.

War somit der Beklagte verpflichtet, die 1000 Stück Provisionsaktien
in natura zu Iiefern, so konnten die Klager, nachdem Her mit dieser
Verpflichtung im Verzuge sich befand, ihm Frist zur Erfüllung nach
Art. 122 OR ansetzen, und die Verpflichtung löste sich, nachdem die
gesetzte Frist unbenützt abgelauer war, in einen Schadenersatzanfpruch
nach Art. 124 OR auf. Dabei muss die zunächst bis Ende Oktober bestimmte
und dann bis zum 8. Dezember 1906 verlängerte Frist als eine angemessene
nach Art. 122bezeichnet werden, da sie dem Beklagten genügend Zeit zur
Beschaffung der Aktien bot. Mit Recht haben sodann auch die Vorinstanzen
der Ermittlung der Schadenersatzsumme den Kurs, den die Aktien am
8. Dezember hatten, zu Grunde gelegt, weil an diesem Tage die Pflicht
zur Realleistung in eine Schadenserfatz-

.forderung sich umwandelte, da ferner der Beklagte es an sich zu

tragen hat, falls er vorher durch Realleistung sich vorteilhafter hätte
liberieren können, und da endlich auch nicht dargetan,1a nicht

238 A. Entscheidungen des Bundesgerichts ais oberster
Zivilgerlchtsinstanz.

einmal behauptet ist, die Kläger hätten die Erfüllungsfrist zutn Zwecke
eines Gewinnes aus einer Kurssteigerung herausgeschoben (vergl. auch
AS 15 S. 359 Erw. 6). Ob an Stelle des Nehmerkursess von 143/16 £,
den die Vorinstanz zu Grunde legt, der Geberkurss von 145/ig £ in
Rechnung zu stellen wäre, ist nicht mehr zu prüfen, nachdem die Kläger
den Vorentscheid nicht gültig vor Bundesgericht angefochten haben und
ihnen daher für die Nichtlieferung der Provisionsaktien nicht mehr als
die vorinstanzlich zuerkannten 45,774 Fr. 70 Ecs. zugesprochen werden
kann. Dass die Umrechnung in die Schweizer Währung zu 25 Fr. 254/2 Cts.
per £ zu geschehen hat, ist nicht streitig, und ebenso nicht der Umfang
der Zinspflicht (5CVo seit 11. Dezember 1906). Damit gelangt man auch in
diesem Punkte zur Bestätigung des obergerichtlichen Urteils. Demnach hat
das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen und
damit das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen
vom 22. Januar 1909 in allen Teilen bestätigt.

82. Arie-il vom 1. Zflai 1909 in Sachen AMICIVekls UVen-KL, gegen
Herrmann, Kl. u. Ber.-Bekl.

Haftung für Werkschaden: Art, 67 OR. Korbe-tateser Kausaihaftung..
Fehlerhafte Herstellung eines Wohngebäudes. Die Haftung erstreckt
sich. auf alle memetica vorhandenen Bestandteile des Gebäudes {hier:
einen mangelhaft befestigten Leiterhaken an einem Dachlürnwhen). Das für
diesen Gebdudema-ngel kaum-leVerschulden einer Dritlperson schliesst
die Haftung des Eigentümers gegen-über dem Geschddigten nicht
aus. -Entschädigungsbemessung: Art. stu. 52 in fine OR.

Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Prozesslage: , A. Durch Urteil
vom 22. Oktober 1908 hat die II. Ab-

teilung des Appellationsund Kassationshofes des Kantons Berti über
folgende KlagebegehrenrIV. Ohligationenrecht. N° 32. 239

1. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin Îiîr sich
und namens sie handelt, für die ökonomischen Folgen des am 9. November
1906 erfolgten Todes des Albert Herrmann, des Ehemannes der Klägerin
und Vaters der Kinder Marie Martha und Albert Gottfried Herrmann,
Schadenersatz zu leisten, unter Kostenfolge. _

2. Es sei die der Klägerin für sich und namens sie handelt zuzusprechende
Entschädigung gerichtlich auf 11,000 Fr. festzusetzen, unter Kostenfolge.

Eventuell: Es sei diese zu sprechende Entschädigung gerichtlich
festzustellen, unter Kostenfolge.

3. Es sei der Beklagte zur Verzinsung der in vorstehenden Rechtsbegehren
erwähnten Entschädigung zu verurteilen, und zwar à 5% seit dem 9. November
1906, unter Kostenfolgez --

erkannt-

1. . . . .

2. Das erste Klagsbegehren ist zugesprochen

3. Das zweite Klagsbegehren ist zugesprochen für einen Betrag von 5400
Fr soweit es weiter geht, ist es abgewiesen.

4. Das dritte Klagsbegehren wird zugesprochen, soweit es den Sins zu
50/0 seit dem 9. November 1906 vom zugesprochenen Betrage von 5400
Fr. betrifft.

5. Der Beklagte ist zu den klägerischen Kosten verurteilt, bestimmt auf
700 Fr.

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:

' 1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben unddie Klägerin mit

. ihren sämtlichen Rechtsbegehren abzuweisen-

2. Eventuell sei der eingeklagte Anspruch auf 2000 Fr. herabzusetzen.

3. Die Klägerin sei zu allen Prozesskosten des Beklagten zu verurteiletn

C. _ In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Bekiagten die
schriftlich gestellten Berufungsanträge erneuertDer

Vertreter der Klägerin hat auf Abweisung der Berufung und Be-

stätigung des kantonalen Urteils angetragen; --