638 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

Fall Ducret gegen Crochet iBGE 33 II S. 594 ss.) hackte ein Knabe
einem andern mit einem Beil, das sich auf einem unbewacht-en Werkplatz
befand, Finger ab, und nun wurde der Vater des Verletzenden auf Grund
des Art. 61

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 61 - 1 Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.

OR haftbar erklärt; im Falle Gertsch gegen Anderhalt (33
II S. 564 ff.) wurde in der Nichtumsriedung eines Kellerhalfes eine
Widerrechtlichkeit und ein Verschulden erblickt; BGE 21 S. 625 (Einlösung
gefälschter Wechsel) endlich hat tatsächlich mit dem heutigen Fall gar
nichts gemein. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird
abgewiesen Und das Urteil der I. Appellationskanimer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 13. Mai 1908 in allen Teilen bestätigt.

75. gute vom 24. Oktober 1908 in Sachen Curti & gilt., Kl. u. Ber.-Kl.,
gegen allah. Heidenuonweberet gih-ica, Bekl. u. Ver-Bett

Kauf (von Seide). Streitwert. Art.67 Abs.3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 61 - 1 Über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, können der Bund und die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende Bestimmungen aufstellen.

OG. Folgen der Nie-itemgabe
in der Bemfemgserkloîremg. Rechtsanwendung ; Bedavtung der Zürcher
Platzusanzen. Insnetiatnmg der Lieferfrist?

A, Durch Urteil vom 22. Mai 1908 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich die Klage abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht ergrifer mit dem Antrag auf Gutheissung
der Klage.

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klage-r Gutheissung,
der Vertreter der Beklagten prinzipiell Nichteintreten, eventuell
Abweisung der Berufung beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Kläger verlangen Abnahme und Bezahlung eines Ballens Seide, welchen
sie der Beklagten verkauft hatten und welchen die Bekiagte resiisiert hat,
weil nach ihrer Ansicht die Lieferungs-V. Obligationenrecht. N° 75. 639

frist nicht qeingehalten worden war. Der über diesen und andere Ballen
(inegesamt zirka 1000 Kg.) am 8./9. August 1907 in Zurich, und zwar
unbestrittenerinassen auf Grund der Bm-cher Platz-Wanzen sur den Handel
in roher Seide abgeschlossene Vertrag lautete wörtlich folgendermassen: "
zirka Kg. 500 18./20. ds. à Fr. 73 75 100 Tage 500 LG./22. ds. à 73 100
Tage zirka Kg. 1000 Ital. Or an in A" "' wie gehabt. g z o Ema, Lieferung
von jedem Titer: se Î Zagen verteilt auf erste und zweite Hälfte Oktober;
le a en verteilt auf erste und weite ält * 1 Ballen bis 15. Dezember. z H
930591153, Der streitige Ballen war der letzte der laut d' . tesein Vertra
u liefernden Ballen Er wurde der Beklagten am 17. Dezembergakv geboten;
diese hatte jedoch bereits am 16. abends den Rücktritt vonEPertrage
erklärt. Der 15. war ein Sonntag gewesen ie einschlägige Bestimmun 28
d " . usanzen lautet: g (ä . ) er erwahnten Blak8Jtichteinhaltung der
Lieferfristen berechtigt den Käufer zur Antnullkierutftg des auf den
betreffenden Termin entfallenden Quanmuss, in oweit nicht nachgewie
ene ö ereG w l ' schuld ist. s h h e atan der Verspatung Höhere Gewalt
vorbehalten, steht es dem K" ' ' Entschädigung zu beanspruchen auf fm, me
Jst die Lieferungsfrist nicht auf einen bestimmten Ta · ss . set e e t,
so wiid eine Uberschreitung derselben von fünf Tagengtolsekiesrttz. 2. Mit
Unrecht hat die Beklagte in der heutigen Verhandlung dasI Vorhandensein
des zur Berufung erforderlichen Streitwertes sowie die Anwendbarkeit
eidgenössischen Rechtes bestritten und eventuell geltend gemacht,
es handle sich bei der Interpretation der Usanzen um Feststellungen
tatsächlicher Natur, welche das Bundesgericht nicht überprüfen forme.
aber Oteitwert wurde zwar entgegen der Vorschrift von MLS? Abs. 3 OG in
der Berufungserklärung nicht angegeben. Wie jedoch das Bundfesgericht
stets erkannt hat, ist trotz Nichtbefolgung obiger Vorschrift auf die
Berufung einzutreten, sofern sich mit As 34 n _ i908 42

840 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

Deutlichkeit aus den Akten ergibt, dass der gesetzliche Streitwert
vorhanden isi. Dies ist hier offensichtlich der Fall, da der Preis des
ftreitigen Ballens über 7000 Fr. betrug; denn entgegen der Auffassung
der Beklagten ist bei zweiseitigen Verträgen behufs Feststellung des
Streitwertes nicht etwa auf die allfällige Wertdifferenz zwischen Leistung
und Gegenleistung, sondern, wie das Bundesgericht stets erkannt hat,
auf den Wert der eingeklagten Leistung, also im vorliegenden Falle aus
den Kaufpreis, abzustellen.

Was die Frage des anzuwendenden Rechtes betrifft, so ist das
Rechtsverhältnis der Parteien allerdings auf Grund der Zürcher
Platzusanzen für den Handel in roher Seide zu beurteilen. Diese Ufanzen
stellen sich aber nicht als selbständige Rechts-quelle neben dem
eidgenössischen OR bar, als welche sie ja nur Geltung haben könnten,
wenn das OR beim Kan einen ähnlichen Vorbehalt des kantonalen Rechtes
enthielte, wie z. B. (in AWACS Abs.2) beim Maklervertragz sondern es
handelt sich hier nur um eine (statt durch jedesmalige mündliche oder
schriftliche Übereinkunft über alle Detailpunkte) der Einfachheit halber
durch ausdrückliche oder stillschweigende Bezugnahme auf die gedruckten
Ufanzen von den Kontrahenten vorgenommene Festsetzung des Vertragsinhaltes
Vergl. AS lsiî S.475, 16 S. 163, 23 S.770.

Damit ist zugleich der Einwand der Beklagten erledigt, wonach es sich
bei der Interpretation der Ufanzen um Feststellungen tatsächlicher Natur
handelt. Die Frage, was auf Grund gegebener, von beiden Parteien als
authentisch anerkannter Urkunden als Vertragswille zu betrachten sei,
ist, wie das Bundesgericht in feiner neuern Praxis stets festgehalten hat,
als Rechtsfrage zu betrachten.

3. Zn der Sache selbst ist davon auszugehen, dass die Frage,. ob und in
welchem Sinne im einzelnen Falle ein Firgeschäft vorliege, d. h. ob, in
welcher Weise und mit welchen Folgen der Käufer bei nicht rechtzeitiger
Lieferung vom Vertrage zurücktretenkönne, im ersten Und zweiten Absatz von
§ 28 der Usanzen ihre Regelung gefunden hat, während die Berechnung der
Lieferfrisien als solche im dritten Absatz desselben Paragraphen behandelt
wird. Nun ist im vorliegenden Falle nicht bestritten und ergibt sich
auch deutlich aus Abs. 1 des § 28, dass die Beklagte vorn Vertrage ohne
weiteres zurücktreten durfte, die Klage also abzu-V. Obligationenrechi. N°
75. 541

weisen 'isi, sofern die Lieferungsfrist in der Weise zu berechnen war,
wie die Beklagte behauptet Es braucht daher das Verhältnis von § 28
ABM zu Art.122

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 122 - Wer sich zugunsten eines Dritten verpflichtet hat, kann diese Schuld nicht mit Forderungen, die ihm gegen den andern zustehen, verrechnen.

, 123

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 123 - 1 Im Konkurse des Schuldners können die Gläubiger ihre Forderungen, auch wenn sie nicht fällig sind, mit Forderungen, die dem Gemeinschuldner ihnen gegenüber zustehen, verrechnen.

und 234

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 234 - 1 Bei Zwangsversteigerung findet, abgesehen von besonderen Zusicherungen oder von absichtlicher Täuschung der Bietenden, eine Gewährleistung nicht statt.

OR hier nicht naher untersucht zu werden
(ebenso auch nicht dasjenige von § 28 Abs. 2 zu Art.-124 OR); sondern
es fragt sich einzig, in welcher Weise nach Abs. 3 in den verschiedenen
möglichen Fällen die Lieferfrist zu berechnen sei,

'4. Die Kläger behaupten,§ 28 Abs. 3 bedeute soviel als: Jst nicht gesagt,
die Lieferung habe an einem bestimmten Tag (B! h. weder früher noch
später) stattzufinden, so wird eine Überschreitung von 5 Tagen toleriert.

Für diese Interpretation scheint allerdings auf den ersten Blick der
Umstand zu sprechen, dass die Ufanzen zur Kennzeichnung der Falle,
in denen eine Uberschreitung von 5 Tagen nicht tolerieri werde, den
Ausdruck an einen bestimmten Tag festgesetzt- brauchen, und nicht den
Ausdruck bis zu einem bestimmten Tag. Anderseits ist aber zu beachten,
dass der am gleichen Ort gebrauchte Ausdruck Lieferungsfrist als solcher
im Gegenteil auf eine Lieferung hindeutet, welche unter Umständen
auch früher stattfinden darf als an dem Tage, auf welchen sie erwartet
wird. Wie dem Jedoch-sei, jedenfalls ist bei der vorliegenden Verbindung
der beiden nicht zu einander passenden Ausdrücke Lieferungsfris und auf
einen bestimmten Tag festgesetzt- die gramrnatikalische Interpretation der
fraglichen Bestimmung der Ufanzen nicht ausreichend. Es ist daher auf
Zweck und Bedeutung der Bestimmung zurückzugrexfen. In dieser Beziehung
ergibt sich folgendes:

5: Würde mit den Klägern angenommen, es habe eine Überschreitung von
5 Tagen nur in denjenigen Fällen ausgeschlossen werden wollen, wo
die Parteien vereinbarten, die Lieferung habe an einem bestimmten Tage
(Stichtag) stattzufinden; wo aber Lieferung bis zu einem bestimmten Tage
vereinbart sei, habe der Kaufer sich stets eine Überschreitung von 5
Tagen gefallen zu lassen, so müsste der Käufer, um sich die Lieferung bis
zu einem bestimmten Tage wirklich zu sichern (woran er unter Umstanden
ein grosses Interesse haben kann), entweder sich Lieferng auf diesen
bestimmten Tag versprechen lassen (also, woran er in der Regel kein
Interesse hat, eine frühere Liefernng ausschliessen) oder aber er müsste
sich Lieferung bis zu einem 5 Tage frühem

642 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

Termin versprechen lassen. Letzteres wäre ein Umweg, dessen Einschlagung
die vorliegenden Usanzen dem Käufer offenbar nicht zumuten wollten;
ersteres aber wäre bei Distanzgeschästen in Seide für den Verkäufer
derart onerös, dass es, wie die Vorinstanz feststellt, im Seidenhandel
so gut wie nie vorkommt

Aber auch wenn das Versprechen der Lieferung auf einen bestimmten Tag
im Seidenhandel vorkäme, so wäre nicht einzusehen, warum gerade bei
einem solchen Versprechen die Respekttage ausgeschlossen sein sollten,
während sie beim Versprechen der Lieferung bis zu einem bestimmten
Tage gewährt würden; denn im letztern Falle kann sich der Verkäuser,
da er ja auch einige Tage vor Ablauf der Frist liefern darf, doch
zum mindesten ebensogut, wenn nicht noch leichter, darauf einrichten,
die Lieferungsfrist genau einzuhalten, als in dem s..-Falle, wo sich
der Käufer jede frühere Lieferung verbeten hat. Darum hat denn auch
das Gesetz (in Art. 128

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 128 - Mit Ablauf von fünf Jahren verjähren die Forderungen:

OR)-die Leistung zu einer bestimmten Zeit und
diejenige bis zu einer bestimmten Zeit gleich behandelt.

Kann somit die Beantwortung der Frage, ob im einzelnen Falle Respekttage
stattfinder nicht davon abhängen, ob Lieferung an einem bestimmten
Tage oder aber Lieferung bis zu einem bestimmten Tage vereinbart wurde,
so ist es dagegen mit dem Wortlaut der fraglichen Bestimmung sowohl als
mit den Bedürfnissen des kaufmännischen Verkehrs durchaus in Einklang zu
bringen, wenn angenommen wird, es habe die Gewährung oder Nichtgewährung
von Respekttagen von der mehr oder minder präzisen Bezeichnung des
Lieferungstermines abhängig gemacht werden wollen Nun war es bei
Festsetzung der Usanzen gewiss naheliegend, ein sogenanntes Respiro in
denjenigen Fällen zu gewähren, wo über die Berechnung der Lieferfrist
Zweifel entstehen können, ein solches Resper aber nicht zu gewähren,
wo jeder Zweifel ausgeschlossen ist. Abgesehen davon fällt in Betracht,
dass sich in der mehr oder minder genauen Bezeichnung eines Terminò in
der Regel das mehr oder minder grosse Interesse des Gläubigers an der
Einhaltung dieses Termius, sowie die mehr oder minder grosse Leichtigkeit
für den Schuldner, innerhalb dieses Termins zu leisten, dokumentieren
wird. Es war daher auch aus diesem Grunde naheliegend, Respekttage nur
in den Fällen zu gewähren, wo der Endpunkt der Lieserfrist weniger genau
bezeichnet wurde.V. Obligationenrecht. N° 76. 643

6. All diese Erwägungen führen dazu, mit der Vorinstanz den § 2_8 Abs. 3
der vorliegenden Usanzen in dem Sinne zu interpretieren, dass eine
Uberschreitung des Lieferungstermins um 5 Tage dann toleriert werden
wollte, wenn dieser Termin in weniger bestimmter Weise bezeichnet wurde
(z. B. Lieferung Ende des Monats-I in der ersten Hälfte des Monats
Augus "', nächste Woche, usw.), dass aber eine Uberschreitung der
Lieferfrist ausgeschlossen sein sollte, wenn als Endpunkt derselben ein
ganz bestimmter Tag angegeben wurde, z.B. durch Gebrauch des Ausdrucks
Lieferung bis spätestens nächsten Dienstag, oder, wie in casn, mit
den Worten bis 15. Dezember. Darnach war aber im vorliegenden Falle
die Beklagte berechtigt, am 16. Dezember, abends, wie sie es getan hat
(da der 15. ein Sonntag war), vom Vertrage zurückzutreten.

Die Klage ist somit von der Vorinftanz mit Recht abgewiesen worden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels-

gerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai 1908 bestätigt.

76. Arrét äu 31 octobre 1908 dans la cause Maschinenfabrik Union,
dem. et area., contre Keller & C'e, def. et int.

Commission sur vente. Droit applicable (Conirat conclu en Allemagne
; lieu de l'exécntion. Reconnaissance tacito de l'applicabilité du
droit suisse par les parties.) Application principale esst erronée,
par l'instance cantonale, du droit suisse, et applicatlon subsidiaire
du droit étranger; sort du reconrs en réforme. Art. 79 al. 2 OJF.

A. Keller & C, négociants à Zurich, sont au bénéfice d'un contrat daté
de Leipzig le 20 juin 1903 conclu avec la Maschinenfabrik Union, étabiie
dans cette ville, aux termes cinque]:

a) Keller & Cie acceptent la. représentation exclusive de la société
allemande pour la. Suisse et l'Italie;