50 A. Entscheidungen des Bundesgericiils als oberster
Zivilgerichisinstanz.

aus Grund des Art. 17 OR. Wenn auch der Kläger sich nicht vom
Gegenkontrahenten des Beklagten selbst Studer und Lenz eine Prodision
hat versprechen lassen (die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz
dürfte aktenwidrig sein), so liegt doch in seinem Übereinkommen mit
Riied über die Teilung der Provision aus dem Tauschgeschäst des Beklagten
mit Studer und Lenz ein unsittliches Rechtsgeschäst, weil er dadurch an
der dem Rüed von Studer und Lenz bezahlten Provision beteiligt wurde,
wie er denn von Rüed in der Tat 500 Fr. erhalten hat. Eine derartige
Beteiligung an der Provision des Gegenkontrahenten seines Kommittenten
war init seiner Stellung schlechterdings unvereinbar, und es liegt in
seinem Verhalten eine Unsittlichkeit, die den Verlust der vom Beklagten
versprochenen Provision zur Folge hat. (Vergl. BGE 26 11 S. 448; 30 II
S. 417 f. Erw. 4 i.) ' Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Appenzell A.-Rh. vom SO. Dezember 1907 in allen Teilen bestätigt.

IV. Erfindungspatente. Brevets d'invention.

9. Aridi vom {ä. Februar 1908 in Sachen Hut-let & gie, KI. u. Ber.-K"l.,
gegen èîaîet, Bekl. u. Ber.-Bekl.

Paisntnichtigiceiisitiage. Vozssleandensem einer Benutzung-, med
Neuheitdel'seiaîsm. (Mast für Fernisieitusi-ngen.) Teil/lächéigkeét
eines Patente-L

A. Durch Urteil vom 28. September 1907 hat das Bezirksgericht Horgen
über die Streitfrage: ,

Ist das dem Beklagten zustehende schweiz. Paient Nr. 33,274 vom
1. April 1905, definitiv seit dem 9. April 1906, einen Mast für
Feruleitungen betreffend, ganz oder teilweise nichtig zu erklären
und daher am Patentregister zu löschen resp. der Eintrag zu
modifizieren?IV. Ersindungspatente. N° 9. 51

erkannt:

Die Klage wird abgewiesen

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig Und fortnrichtig
die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrage:

Es sei in Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gutzuheissen
und damit das Patent von Kastler nichtig zu erklären.

G. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Kid: gerin den
Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils gestellt

Der Vertreter des Beklagten hat aus Bestätigung des angefochteneri
Urteils angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwagung:

1. Der Beklagte erwirkte am 1. April 1905 das provisorische
eidgenössische Patent Nr. 33,274 für einen Man für Fernleitunge11. Nach
der Patentbeschreibung ist Gegenstand der Erfindung ein Mast für
Fernleitnngen mit einem Oberteil aus Holz und einem Unterteil aus
künstlicher Steiniuasse. Bei diesem Mas (fabri die Beschreibung fort)
bildet der Unterteil einen Fortsatz des Holzteiles, da er dieselbe Dicke
wie dieser besitzt. Beide Teile sind durch eine Metallarmatur, welche
am Umfang des Mastes in der Längsrichtung desselben laufende Glieder
ausweist, miteinander lösbar verbunden, zwecks leichtem Aus-wechseln
des Holzteiles, wodurch ein Mast mit einer Stange aus Holz

und mit Fuss aus nicht versanlter Masse gebildet wird. Jm

Hinblick auf die gegebene Zeichnung heisst es in der Patentschrift weiter:
Der über dem Boden a befindliche Oberteil des Mastes ist von einer Stange
b aus Rundholz gebildet und der in dem Boden liegende Unterteil des Mastes
bildet ein andationsstück c, welches aus künstlichem Stein, z. B. Beton,
also aus nicht faulendem Material, besteht und mit der Holzstange b durch
eine Cisenarmatnr in Verbindung steht sowie die gerade Fortsetzung der
Stange b bildet Die Armatur ist von vier in der Längsrichtung des Mastes
laufenden, aus Flacheiseu bestehenden Gliedern d, welche gleichmässig
verteilt aussen um die Siange b und das Fundationsstiick angeordnet sind,
sowievon quer zu dem Mast gerichteten Schraubenbolzen e gebildet

52 A. Entscheidungen des Bundesgerichts ais oberster Zivilgerichtsinstanz.

welche je zwei einander gegenüberliegende Flacheisen miteinander
verbinden und von welchen die einen durch die Stange b, die andern durch
das Fundationsstück c quer hindurchgesührt sind, behufs Verbindung
der Flacheisen mit der Stange, bezw. dem 7undationsstück. Zwischen
dem Fundationsstück c und dein diefem zuliegenden Ende der Stange
i) ist ein Zwischenraum f belassen, damit zwischen dein genannten
Ende und dem Fundatiousstiick eine Luftzirkulation stattfinden farm;
dieser Zwischenraum farm dabei mit einer porösen, lustdurchlässigeu
Zwischenlage ausgefùllt sein. Die aussenliegenden Flacheisen d können
mit einer linneren Armierung der Steinmasse, z. B. Eisensiangen,
direkt verbunden sein, so dass die auf die Flacheisen wirkenden
Zugspannungen durch diese Armierung direkt übertragen werden. Hierbei
können die in dem künstlichen Steinfusz eingebetteten Schraubenbolzen,
welche zur Befestigung der Flachschienen an dem Fusse dienen, durch
sie umgreisende und an ihnen befestigte, im Innern der Steinmasse
liegende Armierungsstangen miteinander dersteift sein und so die
Zugspannungen der Schraubenbolzen durch diese Armierung in diese
Steinmasse verbreitert "werden." Die Patentanspriiche endlich sind
folgendermassen formuliert: i. Mast siir Fernleitungen mit Oberteil aus
Holz und Unterteit aus künstlicher Steinmasse, dadurch gekennzeichnet,
dass der Unterteil einen Fortsatz des Holzteiles in gleicher Dicke
bildet und mit letzterem durch eine Metallarmatur, welche am Umfang des
Mastes in der Längsrichtung desselben laufende Glieder ausweist, lösbar
verbunden ist, zwecks leichtem Aus-wechseln des Hozteiles, wodurch ein
Mast mit einer Stange aus Holz und 1nit Fuss aus nicht versaulbarer
Masse gebildet wird; 2. Mast für Fernleitungen nach Anspruch î, bei
welchem die am Umfang des Mastes angebrachten, in der Längsrichtung
des Mastes lausenden Glieder Flacheisen bilden, welche durch quer lzu
denselben gerichtete Schrauben mit der Hokzstange und dem Unterteil
in Verbindung stehen- Dieses Patent ist am 9. April 1906 definitiv
geworden. Der Beklagte hat seine Erfindung am 4. August 1905 auch in
Deutschland angemeldet und dabei die Patentansprüche dahin formuliert:
1. Mast für Fernleitungen, bei welchem der Oberieil ans Holz mit einem
Unter-teil aus künstlicherIV. Eeä'mdungspaieuie. N° 9. 53

Steinmasse durch aussen liegende, seitlich adnehmbare Armatur verbunden
ist, dadurch gekennzeichnet, dass die über die Holzimage nach unten
hervorragendem aber nicht bis zum Ende des Unterteiles reichenden
Eisenschienen mit einer inneren Arinnerng der Steinmasse so verbunden
sind, dass diese innere Armierung die in den äusseren Schienen während des
Betriebes wirkenden Spannungen ins Jnnere der Steinmasse beliebig verteilt
und sortpslanzt. 2. Mast nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die
seitlich wegnehmbaren Eisenstangen ..... mit den inneren Armaturstangen
lösbar verbunden find. In der der Anmeldung beigegebenen Zeichnung sind
auch diese innern Armaturstangen eingezeichnet, was beim schweizerischen
Patent des Beklagten nicht der Fall isf. Der von der Klägerin gegen die
Patenterteilung beim deutschen kaiserlichen Patentamt erhobene Einspruch
ist von diesem unter dem 18. April 1907 abgewiesen und es ist dem
Beklagten demgemäss das Patent, laufend vom o. August 1905 an, erteilt
worden. Der unbeschränkt haftende Teilhaber der klägerischen Firma,
E. Gubler, seinerseits liess sich, unterNr. 34,301, am 24. November
1905 ebenfalls einen Mastensockel zur Aufnahme von Holzmasten sür
oberirdische Stromleitungen patentieren. Gegenstand dieser Erfindung
ist ein zur Aufnahme von Hoizmasten ftir oberirdische Siromleitungen
bestimmter Masteusockel mit Unierteil aus künstlicher Steinmasse, der
in den Boden versenkt Wird und an dem sich mit ihm verankert-e, über ihn
nach oben vorstehende Armaturglieder befinden; diese Armaturglieder sind
aus LJ-Eisen gebildet, an dem uber den Sockelunterteil herausragenden
Teii mit einer einstellbaren Klemmvorrichtung für den Mast versehen
und am untern Teck teilweise in den Sockelunterteil eingebohrt, das
ganze md} Patentanspruch 1 derart, dass ein mit etwas Spiel zwrschen
die U-Eisen eingesetzter Mast seitlich in allen Richtungen eingestellt
werden kann, Anoder Durchbohrungen des Mafie? ausgeschlossen sind und
eine Auswechslung des Mastes ok)11ef1rgendwelche Änderungsvornahme
am Sockelunterteil ermoglccht ist- Patentanspruch 2 beansprucht die
Klemmvorrichtung des-beschriebenen Mastensockels nach Anspruch 1, in
der Weise, dass sie in zum teilweisen Umfassen des Mastes eingerich-

54 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

teten Beiden und in die Schenkel der U-Eisen durchziehenden Spannschraubeu
mit Muttern besteht.

2. Mit der vorliegenden (im Mai 1906 eingereichten)
Patentnichtigkeitsklage macht nun die Klägerin geltend, das Patent des
Beklagten enthalte keine Erfindung, eventuell sei die Erfindung nicht
nen. Der Standpunkt der Klägerin ist vor allem der, für die Frage,
ob die Erfindung des Beklagten patentfähig sei, sei einzig auf die
Patentanspriiche abzustellen. Nun sei nach den Patentansprüchen patentiert
ein Mast mit unversaulbarern Unterteil und leicht auswechselbarem
Oberteil Dieses Problem sei aber schon gelöst worden durch die seit 1898
existierenden Leitungsmafie des Sihlwerkes Der einzige Unterschied im
Patente des Beklagten: dass der Unterteil von gleicher Dicke sei wie
der Holzteil, vermöge das Wesen einer Erfindung nicht zu erfüllen. Die
Verwendung von Flacheisen sodann (im Patentanspruch 2 des Beklagten)
sei ebenfalls keine Erfindung, sondern etwas allgemein bekanntes; auch
in der Verwendung von Querbolzen liege kein Fortschritt Zum Klagegrund
der Nichtneuheit (Offenkundigkeit) verweist die Klägerin sowohl auf den
Sihlwerkmast, als auch auf ein amerikanische-Z Patent, Nr. 658,631,
eines Forsythe, vom Jahre 1900, das in der Official Gazette of the
[l. St. Patent Office publiziert sei, welch letztere in der Bibliothek des
eidgenössischen Polytechuikums aufliege. Der Beklagte hatte ursprünglich
Widerklage erhoben mit dem Begehren, das von der Klägerin erwirkte Patent
Nr· 34,301 sei zu löschen, sie dann aber (in der Duplik) fallen gelassen,
da jenes Patent nicht von der Klägerin,. sondern von E. Gubler persönlich
ausgewirkt war. Jn! übrigen sind die Rechtsgrunde der Parteien, sowie
die Gründe des die Klage abweisenden vorinstanzlichen Urteils-, soweit
notwendig, ans den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich-

3. Die von der Klägerin geltend gemachten Nichttgkeitsgründe:
Richtvorhandensein einer Erfindung und Mangel der Neuheit, fallen hier
insofern zufammen, als die Frage des Vorhandenseins einer Erfindung der
Erzielung eines neuen technischen Nutzeffektes nur unter Heranziehung
des schon bekannten und vor der Anmeldung des Patentes des Beklagten
vorhandenen gelöst werden fami. Es ist danach zunächst festzustellen,
was als schonIV. Erfindungspatente. N° 9. 55

vorhanden zu gelten hat, und sodann zu untersuchen, inwiefern sich
die patentierte Erfindung des Beklagten von dem so gefundenen schon
vorhandenen unterscheidet: bei dieser letztern Prüfung wird mit die Frage
zu beantworten sein, ob den so gefundenen Abweichungen Erfindungscharakter
zukommt. Erst nach dieser Prüfung ist zu untersuchen, ob und inwieweit
die allfällige Erfindung des Beklagten in der Patentschrift zum Ausdruck
gekommen ist.

é. Wird nun der Mast des Beklagten vorerst mit dem Schlwerkmaft
verglichen, so ergibt sich folgendes: Auch der Sihlwerb mast besteht,
gleich dem Mast des Beklagten, in einem Oberteil aus Holz und einem
Unterieil in unverfaulbarem Material Auch bei ihm soll das der C·rfindung
des Beklagten zu Grunde liegende Problem: Schaffung eines unverfaulbaren
Unterteils und Möglichkeit der Auswechslung des Oberteils, gelöst werden
und wird es auch gelöst. Der Experte hat die ihm vorgelegte Frage, ob
sich der Mast des Beklagteu vom Sihliverkmast unterscheide, nach diesen
beiden Richtungen verneint; er hat dargetan, dass beim Sihlwerkmaft
folgende Merkmale des Maftes des Beklagten sich vorfinden: Unterteil
aus künstlicher Steinmasse und Stange aus Holz; in der Längsrichtung
verlaufende Armaturglieder, die zur Aufnahme der Holzstange und zur
Übertragung der Zugspannung auf die künstliche Steinmasse bestimmt sind;
lösbare Verbindung des Qberteils mit dem Unterteil, Möglichkeit der
Auswechslung der Holzftange Hinsichtlich des letzten Punktes hat er
in seiner mündlichen Aussage in der Schlussverhandlung ausgeführt, er
verstehe die Auswechfelbarkeit beim Sihlwerk so, dass das Holz vom Fuss
nach oben entfernt werden könne. Die Möglichkeit der Auswechslung ist
also bei beiden Ausführungsarten gegeben, dagegen ist die Art der Lösung
dieses Problems bei beiden eine verschiedene Beim Mast des Sihlwerks muss
der Holzinast aus dem ihn umspaunenden Eisenfachwerk herausgehoben werden;
beim Mast des Beklagten werden die derbindenden Flacheisen gelöst und der
Mast wird seitlich herausgenommen Allein diese Abweichung kann nicht das
Wesen einer Erfindng ausmachen Eine schöpferische Jdee liegt ebensowenig
barili, zwei beliebige Körperteile durch zwei angelegte Flacheisen und
Bolzen mit Schrauben zu

56 A. Entscheidungen des Bundcsgcrichts ais oberster Zivilgerichîsinsîauz.

verbinden, als darin, die Lösbarkeit dieser Verbindung durch das
Losschraubeu dieser verbindenden Flacheisen zu ermöglichen; das gehört
ganz offenbar zu den jedem Handwerker bekannten und täglich verwendeten
Handgriffen Die einzige wesentliche Abweichung des Mastes des Beklagten
vom Sihlwerkmast besteht in der Dimension des Unterteils (Fusses oder
Sockels). Der Schlwerkmast hat einen schweren Sockel, der nur an Ort
und Stelle gebaut, nicht leicht ausgegraben, transportier und an einem
andern Ort wieder verwendet werden kann. Demgegenüber hat der Mast des
Beklagten den Vorteil, dass er in seinem Volumen und Gewicht derart
herabgemindert ist, dass er sabrikationsmässig, zu einem entsprechenden
Preise hergestellt und in fertigem Zustande, in gleicher Weise wie die
Holzmasten selbst, einzeln oder mit letztern verbunden, transportiert
werden fami. Nun kann aber in der verschiedenen Dimensionierung
allein noch keine Erfindung gefunden werden Zwar liegt ein technischer
Fortschritt nach den angeführten Bemerkungen der Expertise zweifellos vor;
allein bei der blossen Änderung der Dimensinnierung würde es sich deshalb
nicht um eine Erfindung handeln, weil gar keine technische Schwierigkeit
zu überwinden wäre, also eine schöpferische Jdee mangeln würde. Allein
die Expertise führt nun weiter aus: Die dem Mast des Beklagten durch
Verringerung des Volumens, vornehmlich des Querschnittes, abgehende
Bruchsestigkeit werde ihm durch seitlich angebrachte ?.lrmaturglieder,
welche mit einer im Jnnern der kunsilichen Steinmasse entsprechend
angeordneten Armierung in Verbindung gebracht sind, wieder ersetzt. Und
weiter haben diese äussern Armaturglieder in ihrer Verbindung n1it der
Jnnenarinierung den Zweck, die Zugspannungen des Holzmastes aus den
hieslir eingerichteten Mastunterteil zu übertragen. In diesen beiden
Richtungen aber liegt die Lösung eines neuen Problems -Verringerung
der Dimension ohne Ver-ringernng der Bruchsestigkeit, und Übertragung
der Zugspannung aus den Maikenunterteil -_, und diese Lösung muss nun
als mehr denn bloss handwerksmässiger Kunstgriff bezeichnet werden;
sie beruht auf der Überwindung technischer Schwierigkeiten

5. Hinsichtlich des Forsythe-Mastes hatte der Experte in
seinem ersten Gutachten lediglich bemerkt: der Mast Hdes
Beklagten{'ss'. Eri}miuugspatente. N" 9. 57

unterscheide sich von ihm seinem Wesen nach nicht. Beide Shsteme
gelangen mit nnwesentlichen Abweichungen, welche aber nur als
handwerksknässige Änderungen angesehen werden können, zu demselben Biel.
Die Vergleichung der Zeichnungen zeigt, dass der Fuss des Forsythe-Mastes
von ähnlich geringem Volumen ist wie beim Mast des Beklagten, und dass
die Verbindung mit dem Mast auch dort durch anliegende Flacheisen
und Schraubenbolzen erfolgt. Der einzige Unterschied besteht darin,
dass beim Porsyt11e-Mast die Flacheisen unter dem Fusse durchgreifen,
iudem zwei gegenüberliegende Flacheisen aus einem Stück bestehen und
der Verbindung wie dem Fuss durch dieses Utngreisen Halt gewähren. Das
bringt gegenüber dem Mast des Beklagten den Nachteil mit sich, dass
beim Aus-wechseln der Holzsiange ein solches Flacheisen zurückgebogen
werden muss, damit die Stange herausgenommen werden furm; in der
mündlichen Verhandlung hat denn auch der Experte zugegeben, dass das
Auswechseln beim Forsythe-Mast etwas weniger leicht ist als beim Mast
des Beklagten. Auch hier könnte eine wesentlich als selbständige Erfin-
dung in Betracht fallende Abweichung vom Forsythe-Mast beim Mast des
Beklagten nicht gesunden werden, wenn sie nur darin bestünde, dass der
Beklagte seine Flacheisen nicht unter dem Fuss durchsiihrtz auch diese
Variation in der Verbindung zweier Körper mit Vandeisen gehört gewiss
zu den gewöhnlichsten handwerksmässigen Kunstgrissen. Ganz anders liegt
die Sache aber auch hier, wenn angenommen wird, dem Beklagten sei die
Verbindung der äussern mit der innern Armata): patentiert Der Forsythe:
Mast kennt diese nicht; er spricht überhaupt nicht von einer innern
Armatur und hat sie ossenbar nicht nötig, weil das Umgreisen der äussern
genügend Halt und Fesiigkeit für den Fuss bietet. Wird dagegen die
Verbindung der innern mit der äussern Virmatur zur Anwendung gebracht,
so wird nicht nur dieses Umgreifen der Verbindungseisen entbehrlich,
sondern es kann dann noch der weitere Fortschritt verwirklicht werden,
dass die Verbindungseisen nicht tief am Fuss hinabzureichen brauchen,
was natürlich die Auswechslung der Stange sehr erleichtert, indem zur
Loslösung der Flacheisen nicht tief in den Boden gegraben zu werden
braucht. Eine Erfindung kann in der Art der Erzielung dieses

58 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsiustanz.

Erfolges nur liegen, wenn durch die neue und schöpserische Verbindung
der innern und der äussern Armatur die Möglichkeit geschaffen wird,
die Armatur nicht tief hinabzuführen und dem Fuss so viel Halt und
Festigteit zu bieten, dass ohne Gefahr das eine Flacheisen entfernt und
so die Stange seitlich weggenommen werden kann. Zu diesem Resultate
führt auch die Prüfung der verschiedenen Gutachten des Erperten
Während er im ersten (eingangs dieser Erwägung angeführten) jeden
Wesensunterschied zwischen den beiden Masten verneint, führt er dies
im zweiten (vom 28. September 1907, Akt. 71) näher aus und bemerkt
dabei gegen den Schluss hin: Kastler sucht laut Patentbeschreidring die
Zugspannnngen der Holzstange durch Anbringuug einer aus Eisen bestehenden
Jnnen-Armierung aus die künstliche Steinmasse zu übertragen. Beim
Forsythe-Mast dagegen werden die Zugspannungen des Holzmastes von den
korbartig angeordneten Ar1naturgliedern von aussen auf die künstliche
Steinmasse Übertragen." Im Anschluss hieran sagt der Experte nun freilich,
am Ende seines Nachtragsgutachtensx iDie wahrnehmbare Verschiedenheit
unter ihnen (d. h. den beiden Masten) beruht lediglich aus der Anwendung
anderer handwerksmässiger Mittel, die aber beide Erfinder doch zum ganz
gleichen Ziel geführt haben", und es könnte hieraus geschlossen werden,
diese Bemerkung beziehe sich gerade auf die Verbindung der innern mit der
äussern Ar1natur. Allein in den Erläuterungen und der Schlussverhandlung
hat der Experte weiter ausgeführt: Wenn der Beklagte die innere Armatur
beanspruchen könne, so sei dabei allerdings die Lösbarkeit eine höhere,
indem die Ausgrabung zum grössern Teil vermieden werden könne. Durch
die innere Armierung sei die leichte Auswechselbarkeit begünstigt Der
Experte sieht danach diese Verbindung allerdings als Erfindung an,
und er hat nur darüber Zweifel, ob der Beklagte sie beanspruchen könne,
obschon sie in den Patentansprüchen nicht genügend zum Ausdruck gekommen
sei. Dass das die Meinung des (Experten ist, geht denn auch aus dein
Hauptgutachten hervor, in dem er folgende berichtigte Formuliernng eines
Patentanspruchs für das, was das Wesen des neuen technischen Nutzeffektes
bilde, aufstellt: 1. Mast für Fernleitungen mit Oberteil aus Holz und
Unterteil aus künstlicherIV. Erfindungspntcnte. N° 9' 59

Steiumasse, bei welchem der Oberteil aus Holz mit dem unverfaulbaren
Unterteil durch längs des Mastes laufende Glieder der-net verbunden ist,
dass der eine oder andere erneuert werdenh fnnn, dadurch gekennzeichnet:
dass seitlich des Mastes in der Längsrichtung desselben angeordnete
Armaturglieder mit einer im Innern der künstlichen Steinmasse gelagerten
Armierung .zweckentsprechend in Verbindung gebracht sind, um die
Zugsannungen des Holzmastes ans den Unterteil zu übertragen, weich
letzterer ferner durch die Innenund Aussenarmierung derart verstärkt
wird, dass er bei gleichem Quer-schnitt oder, pro Einbeit, mindestens
die gleiche Bruchfestigkeit besitzt, wie ein Holzmit und gleich einem
solchen in fertigem Zustande leicht transportfähig wird. 2. Einrichtung
nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet: dass die seitlich wegnehmbaren
Armaturglieder einerseits mit den innern Armaturgliedern, anderseits
mit dem Holz1nast durch Schrauben verbunden find. Auch bezeichnet der
Experte es ausdrücklich als Rechts-frage, ob eine bereits patentierte
Erfindung, die ihrem Wesen nach patentfähig sei, als Erfindung zu gelten
babe, wenn die die Erfindung als patentfähig dokumentierenden Merkmale
nicht ausdrücklich im Patentanspruch vermerkt seien. Dafür, dass in
dieser Verbindung von innerer und äusserer Armiernng eine Erfindung zu
erblicken ist, spricht auch der Entscheid des deutschen Patentamtes Die
Verbindung der innern und

der äussern Armatur stellt sich daher in der Tat an sich als Er-

findung und als Abweichung vom Patent Forsythe bar, und es kann bei
dieser Sachlage dahingestellt bleiben, ob der Forsythe: Mast in der
Schweiz derart bekannt war, dass seine Ausführung durch Sachverständige
möglich war.

6. Die Entscheidung des Rechtsstreites hängt nun davon ab, ob das, was
nach dem gesagten einzig als Erfindung im Patent des Beklagten angesehen
werden kann, in der Patentschrift derart genügend zum Ausdruck gebracht
ist, dass es als patentiert gelten farm. Werden zur Entscheidung dieser
Rechtsfrage nur die Patentansprüche herangezogen wie dies die Klägerin
will , so ist allerdings zu sagen, dass diese von der innern Armierung
überhaupt nicht sprechen, also auch nicht von der Verbindung der äussern
mit der innern. Allein das Bundesgericht hat schon im

60 A. Enîscheidunssen des Bundessverichts als oberster
Zivilaerichtsiustanz. D d a

Jahre 1904 ( AS 30 II S. 115 s.Erw. 5) ausgesprochen, dass bei der
Prüfung dessen, was als Patent beansprucht werde, nicht allein ans die
Formulierung des Patentanfpruches abzustellen sei, sondern ebensosehr
auf die Patentbeschreibung, und von dieser Praxis (an der seither
stets festgehalten wurde, so noch im Urteil vom LO. Dezember 1907
in Sachen Ballu Söhne gegen Walder-Appenzeller3) abzugehen, liegt,
zumal nunmehr das neue Patentgesetz in Kraft getreten ist, kein Grund
vor. Nach dein letztern kommt allerdings die Wechselbeziehung zwischen
dein Patentanspruch und der Neuheit, sowie der Geltungsbereich der
Erfindung klar zum Ausdruck (Art. 3), und der Bundesrat hat das in
seiner Botschaft (Bundesblatt 1906 VI S'. 248 und 248) als bewussten
Unterschied vom alten Gesetz bezeichnet Das schliesst nicht aus, dass
dein Patentanspruch auch nach dem (hier zur Anwendung kommenden) alten
Gesetz eine erhöhte Bedeutung zukommt: er soll die mehr oder weniger
wesentlichen Merkmale der Erfindung zusammenfassen. Die Beschreibung
enthält oft altbekannte Merkmale oder rein konstruktive Ausführungsarten
undmuss sie oft enthalten, wenn erst aus der Kombination von bekanntem
eine neue Erfindung entsteht; werden solche Merkmale im Anspruche
weggelassen, so kann unter Umständen daraus geschlossen werden, dass sie
vom Erfinder als nnwesentlich erachtet werden. Dagegen kann umgekehrt
aus den Umständen hervorgehen, dass ein im Anspruch weggelassenes
Merkmal doch für die Erfindung wesentlich ist; es kann sein, dass in der
Beschreibung die Neuheit und Wirksamkeit eines Merkmals betont und dann
doch im Anspruch, aus Versehen oder infolge ungeschickter Formulierung,
weggelassen wird. Namentlich kann ein Merkmal einer Erfindung, das
im Patentanspruch weggelassen ist, dann nicht wegen dieser Weglassung
als unwesentlich ausser Betracht fallen, wenn die Zusammenfassung im
Anspruch eine durch die Beschreibung zu ergänzende Lücke aufweist, wenn
die Erfindung, wie sie im Anspruch zusammengefasst ist, erst verständlich
wird durch die Einzelheiten der Beschreibung Das liegt nun aber hier
vor. Die Vorinstanz stellt nämlich fest, dass ein Fuss vom Querschuitt,
wie ihn der Patentanspruch aufführt, ohne die innere und äussere

* AS 33 II S. 634
f. Erw. le. {Anm. d. Red.). Publ.)IV. Ertindungspatentc. L ° 9. 51

Armatur die nötige Festigkeit nicht hätte, und sie folgert daraus mit
Recht, dass somit der Beklagte in dem Umstand der gleichen

, Dicke indirekt auf die Armierung verwiesen habe. Das stimmt

mit der Ansicht des Experten in seinem Hauptgutachten (vergl. oben Erw. 5
S. 58 ff.) überein. In seiner mündlichen Auskunft hat dann der Experte
weiter gesagt, jeder Sachverständige sage, wenn die Flacheifen nicht
so weit hinunter gehen (wie in der Zeichnung der Patentschrift), so
habe der untere Fuss nicht genügend Festigkeit, und daraus könnte der
Schluss gezogen werden, dass aus der Beschreibung und Zeichnung mit der
eingezeichneten Stellung der Flacheisen nicht auf die Notwendigkeit
der Antrierung hingewiesen werde. Allein der Experte hat weiter ganz
altgemein gesagt, in der Praxis werde der Fachmann auf die innere
Armierung hingewiesen werden, und wenn nun die Vorinstanz bei diesen
verschiedenen Äusserungen des Experteit die rein tatsächliche Feststellung
getroffen hat, dass der im Anspruch angegebene Quer-schnitt stir jeden
Sachverständigen die Notwendigkeit der Armierung zeige, so kann diese
jedenfalls nicht als aktenwidrig bezeichnet werden. Ersah aber danach
jeder Sachverständige, dass der Fuss in der Diete des Meiste-s nur
ausführbar sei unter Verwendung der in der Beschreibung angeführten
Armserung, so ist klar, dass diese Armierung einen wesentlichen
Bestandteil der Erfindung bildet, und der etwas verfängliche Ausdruck in
der Beschreibung, die Flacheisen können" mit einer innern Armierung direkt
verbunden werden, nicht in dem Sinne einer blossen Fakultät, der auch das
Nichtkönnen gleichste, zu verstehen ist, sondern dass damit gesagt
sein will: erst durch die Verwendung der geringem Dimension des Fusses ist
es nötig, aber auch möglich geworden, eine innere Armierung anzubringen
und die Flacheisen mit dieser direkt zu verbinden. Allerdings ist nun
diese innere Armierung in der Zeichnung nicht dargestellt; allein der
Creperie betont, dass jeder Fachmann bei Kenntnis des Hennebique-Systems
daraus femme, wie die Armierung zu machen sei, und dass jeder, der das
genannte System kenne, auch die Sockel des Beklagten armieren könne Aus
dem Mangel der innern Armierung in der Zeichnung kann daher weder ans die
Unwesentlichkeit der Armierung geschlossen werden, noch begründet jener

62 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichlsinstanz.

Mangel den Nichtigkeitsgrund des Art. 10 Ziff. 4 PatGes.; wenn, was als
festgestellt erachtet werden muss, die Beschreibung allein die Armierung
genügend deutiich darstellt, so dass sie jedem Sachverständigen die
Ausführung ermöglicht, so kann der Mangel der Zeichnung nicht schaden;
ob aber die blosse Beschreibung jedem Sachverständigen die Ausführung
ermöglicht, ist eine Tatfrage, deren Überprüfung dem Bundesgericht nicht
zusteht. Dass die Beschreibung mit dem Modell nicht übereinstimme, ist
in den Prozessschriften vor der Vorinstauz nicht behauptet worden, und
der Beklagte hatte daher auch keine Veranlassung, dafür (Gegen-) Beweise
anzutragen; die Führung des Beweises wäre Sache der Klägerin gewesen.

7. Nach diesen Ausführungen erscheint die Nichtigkeiisklage insoweit als
begründet, als der Beklagte mehr zur Patentierung beansprucht als die
erwähnte Verbindung von äusserer und innerer Armierung, während sie für
dieses Merkmal abzuweisen ist. Das Patent des Beklagten ist danach, wie es
die Klägerin auch noch vor Bundesgericht beantragt hat, teilweise uichtig
zu erklären. Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit einer Teilaberkennuug
(bei Teilbarkeit der Erfindung) schon wiederholt anerkannt (Vergl. AS 23
S. 335 Erw. 4z 27 II S. 610 Erw. 2.) Dass der Beklagte mehr beansprucht
als ihm nach dem gesagten zukommt, erhellt aus der weiten Fassung feines
Patentes und übrigensauch aus seiner Widerklage. Die patentierte Erfindung
ist demgemäss in Anspruch 1 zu beschränken auf eine Erfindung desJnhaltes,
wie sie der Experte formuliert hat (oben S. 58 f.), oder in folgender
sich an den Wortlaut der Patentbeschreibung anschliessender Formulierung:

1. Anspruch: Maft für Fernleitungen mit Oberteit aus Holz und Unterteil
aus künstlicher Steinmasse, dadurch gekennzeichnet, dass die den Oberteil
mit dem Unterteil verbindende äussere Metallarmatur, welche im Umfang
des Mastes in dessen Längsrichtung laufende leicht abnehmbare Glieder
aufweist, mit einer innern Armierung der Steinmasse so verbunden ist,
dass die auf diese Glieder wirkenden Zugspannungen durch diese Armierung
auf die Steimnasse übertragen werden

2. Anspruch: Wie Patent.V. Gewerbliche }Îuster und Mode-He. N° 10. 63

Da die in dieser Formulierung als nichiig ausgeschiedenen
Erfindungselemente sich von den anfrechterhalteuen ohne Schwierig-
keit loslösen lassen, kann eine solche Teilnichtigkeit ausgesprochen
werden, auch wenn es behufs Ausscheidung der nichtigen Elemente einer
neuen Redaktiou des Anspruchs bedarf. (Kent: Kommentar zum deutschen
Patentgesetz, S. 780 Nr. 122 und 125.)

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

In teilweiser Gntheissuug der Berufung und in Abänderung des Urteils
des Bezirksgerichts Horgen vom 28. September 1907 wird das Patent
Nr. 33,274 vom 1. April 1905 insoweit als nichtig erklärt, als es über
die in der Pateutbeschreibung enthaltene Erfindung, bestehend in der
Verbindung äusserer und iunerer Armatur, hinausgeht; im übrigen wird
die Eiichtigkeitsklage abgewiesen. si

V. Gewerbliche Muster und Modelle. Dessins et modèles industriels.

10. Arrest vom 21. Februar 1908 in Sachen @eörübet Yteisusz,
Bekl. u. Hauptber.-Kl., gegen Gebrüder Fischer-, KI. u· Anschl.-Ber.-Kl.

Schadenersatz für Musternachahmung. Rechtskraft und Tragweite des die
Nazflzafzmrmg und die Neuheit des nacàgea/cmten Masters festséellenden amd
die Schadmersatzpfle'cht des Naclmàmers grundsätzlich. feststellen-ten
Urteils. Tatand Rechtsfrage bei Ermittlung des Schadens. (Art. 51

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 51 - 1 Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
1	Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
2	Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.

OR;
Art. 81

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 51 - 1 Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
1	Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
2	Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.

GG.)

A. Durch Urteil vom 10. Oktober 1907 hat das Handelsgericht des Kantons
Aargau in dem Schadenersatzprozesse der Parteien, aus Verletzung des
Musterschutzes, über das Rechtsbegehren der Klagen die Beklagteu seien
zur Bezahlung von 35,000 Fr. samt Zins zu 5% von der Klage an (16. Januar
1908) zu verurteilen, erkannt: