BGE-33-II-449 - 1907-02-05 - BGE - Zivilrecht - 448 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsiustanz. 10. C'est

448 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsiustanz.

10. C'est à bon droit que le jugement attaqué a écarté la conclusinn des
demanderesses tendant à la destruction des planches lithographiques
des moreeaux incriminés, ainsi qu'à la confiscation des oeuvres
contrefaites. En effet, d'une part, les défendeurs ont spontanément
supprimé le Beau pécheur du 169 mille des Chansons romandes et
refusé de vendre le tirage à part de l'Hymne à la patrie du Festival
vaudois en cours du procès ; on peut s'en remettre à leur bonne foi
pour l'avenir. D'autre part, il serait exagere de confisquer toute
la. partition du Festival vaudois pour trois pages contrefaites.
Il suffit donc d'interdire toute nouvelle reproduction de l'Hymne à la
patrie et d'enregistrer la declaration des defendeurs en ce qui concerne
le Beau pécheur.

La publication d'un arrét n'est accordée que comme dédommagement, au sens
de l'art. 12, al. 1; il y a donc lieu d'en faire abstraction lorsqu'il n'y
a que remboursement de l'eni'ichissement illégitime, comme en l'espèce.

Par ces motifs,

Le Tribunal federal prononce:

Les recours interjetés par les deux parties contre le jugement rendu
parle Tribunal cantonal de N enchàtel, Ie 5 février 1907, dans la cause
pendente entre Mmes Chouet et Sauze, à. Genève, et William Sandoz et la
société Sandoz, J obin & Cie, ä'Neuchätel, sont déclarés mal fondés et le
dit jugement' confirmé en son entier.mix-' .V. Fahrikund Handelsmarken. N°
65. 449

V. Fabrikund Handelsmarken. Marques de fabrique.

65. guidi vom 13. Juli 1907 in Sachen Dr. ä. H. Smith & Cie,
Bekl. u. Ber.-Kl., gegen Reiher Barrier-favril; . d. thr, Kl. u. Ver-Bett

Art. 6 Abs. 3 MSchG: Verwendung einerschon von einem Andern eingeiragenen
Marke [W Warm abweichender Natur? (Marke Uta für Papi-ere ; ist die
Verwendung der Marke, durch einen Ande-rn, für photographische Papiere
eriaubt ?)

A. Durch Urteil vom 15. März 1907 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich über das Klagebegehren:

Die Beklagte sei zu verpflichten, ihre Marke Nr. 21,066 v,,Uto löschen
zu lassen

erkannt:

Der Veklagten wird die Verwendung der Marke Uto für photographische
Papiere untersagt. Im übrigen wird die Klage abgewiesen

B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und formger-echt die
Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dem Antrag auf gänzliche
Abweisung der Klage.

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten seinen
Berufungsantrag wiederholt

Der Vertreter der Klägertn hat auf Bestätigung des angefochtenen Urteils
angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

il; Die Klägerin ist seit 14. Juli 1897 Inhaberin der Marke um für
Papiere (eidg. Marke Nr. 9404). Am 25. September 1908 hat die Beklagte die
nämliche Marke, unter Nr. 21,066, für ;,photographische Erzeugnisse beim
eidg. Amt für geistiges Eigentum eintragen lassen. Die Beklagte verwendet
diese Marke n. a. auch für lichtempfindliche, zu photographischen Zwecken
dienende Pariere die sie unter der Bezeichnung Uto-Papier in den

AS 33 H 1907 30

450 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinslanz.

Handel bringt. Diese Verwendung der Marke ist ihr durch das augesochtene
Urteil, in teilweiser Gntheissung der Klage, untersagt worden, und nur
hierum dreht sich heute der Streit.

2. Die Entscheidungsnorm für diesen Rechtsstreit findet sich in Art. 6
Abs. 3 MSchG, wonach die Bestimmung, dass eine neue Marke sich von
einer schon eingetragenen durch wesentliche Merkmale unterscheiden
müsse, keine Anwendung findet an Marken, welche für Erzeugnisse
oder Waren bestimmt sind, die ihrer Natur nach von den mit der schon
hinterlegten Marke versehenen gänzlich abweichen ; es fragt sich also,
ob die lichtempsindlichen, photographischen Papiere der Beklagten zu
der Warengattung Vapiere", für welche die Klägerin den Markenschutz
geniesst, gehören, oder ob sie hievon gänzlich abweichen, eine andere
Ware, ein anderes Erzeugnis sind. Diese Frage ist keineswegs etwa reine
Tatfrage, an deren Entscheid durch die Vorinstanz das Bundesgericht
gebunden wäre, sondern es kommt hiebei der Begriff der gänzlichen
Verschiedenartigkeit zweier Waren in Betracht, der Rechtsbegriff ist, weil
er eine Entscheidungsnorin bildet; auch wird die Subsumtion des konkreten
Falles unter diesen Rechtsbegriff mit von rechtlichen Gesichtspunkten
beherrscht. Es ist Rechtsfrage, von welthem Gesichtspunkte aus die
Verschiedenartigkeit zu beurteilen ist

3. Mit Recht hat nun vorerst die Vorinstanz bei der Entscheidung
der Frage der Verschiedenartigkeit kein Gewicht darauf gelegt, ob
die Klägerin lichtempfindliche, photographische Papiere tatsächlich
(schon) produziere. Die Bektagte bestreitet letzteres und will daraus
eine Einwendung gegen die Aktivlegitimation der Klägerin, da dieser das
rechtliche Interesse an der Untersagungsklage fehle, herleiten. Allein
es kommt hierauf nicht an. Wenn die photographischen Papiere der
Beklagten wirklich zur Kategorie Papiere gehören, so hat die Klägerin die
Möglichkeit, sie ebenfalls herzustellen und dafür ihre ganz allgemeine für
Papiere eingetragene Marke Uto zu verwenden; das genügt aber vollständig
zur Begründung des rechtlichen Interesses an der Unterlassnngsklage.

4. In der Sache selbst beruht der Standpunkt der Beklagten darauf, die
Auffassung der Vorinsianz, wonach es auf die Ansicht des Publikums, auf
die Frage, ob Verwechslungsmöglichkeiten über die Herkunft ausgeschlossen
seien, ankomme, sei nnrichtig;V. Fabrikund Handelsmarken. N° 65. 451

es müsse nicht auf die Bezeichnung der Ware als Papier, welche sich
nur aus der Armut des Sprachschatzes erkläre, abgestellt werden,
sondern auf die innere Beschaffenheit der Ware; nach dieser und nach
der Zweckbestimmung der Ware sei aber der Bestandteil Papier durchaus
unwesentlich und die Emnlsion das wesentliche. Allein diese Auffassung
ist zurückzuweisen, und es ist gegenteils der Vorinstanz hinsichtlich
des Entscheidungskriteriums beizustimmen : massgebend ist die Anschauung
des Verkehrs. (Vergl. auch RGZ 60 Nr. 75 S. 325 f.) Von ausschlaggebender
Bedeutung ist hiebei, dass die photographischen Papiere ganz wie andere
Papiere in der Regel von Papierfabriken hergestellt zu werden pflegen die
Beklagte selber gibt in ihrer Gebrauchsanweisung für Uto-Papiere, Act. 11,
als Geschäftszweig an Trockenplattenund Papierfabrik und dass sie auch
in Papeferien erhältlich find. Dadurch ist eine Verwechslungsmöglichkeit
über die Herkunft ohne weiteres gegeben. Der Käufer verlangt Uto-Papier,
und wenn nun die Ware zweier Gewerbetreibenden diese Bezeichnung trägt,
so ist die Verwechslungsgefahr da. Des weiteren ist nicht zu verkennen,
dass der Verkehr diese Papiere eben regelmässig als eine besondere Art
von Papieren auffasst, und dass sie auch, gleich anderen Papieren,
zur Aufnahme von Bildern und Zeichen zu dienen bestimmt find. Der
Entscheid der Vorinstanz erscheint daher als zutreffend. Demnach hat
das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels-

gerichts des Kantons Zürich vom 15. März 1907 in allen Teilen

bestätigt