270 Entscheidungen des Bundesgerichts ais oberster Zivilgerichtsinstanz.

ae. Arten vom le. "guai 1907 in Sache-II

Dutemobilgefellfcäaft Waldkirch in thuidation, Kl. u. Ber.-Kl., si

gegen 1. grsntiengeseflîsdjust &. ge. {beine & gie... 2. Arnald Y. Heine,
Bekl. u. Ber.-Bekl.

Vindt'katl'on ; Eigentumsvorbehalt. Tatund Rechisfmge; Bundesrecht
med L'anima-les Prozesse-wälGutgläubiger Erwerb vom Nichteigenfflmer,
Art. 205

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 205 - 1 Liegt ein Fall der Gewährleistung wegen Mängel der Sache vor, so hat der Käufer die Wahl, mit der Wandelungsklage den Kauf rückgängig zu machen oder mit der Minderungsklage Ersatz des Minderwertes der Sache zu fordern.
1	Liegt ein Fall der Gewährleistung wegen Mängel der Sache vor, so hat der Käufer die Wahl, mit der Wandelungsklage den Kauf rückgängig zu machen oder mit der Minderungsklage Ersatz des Minderwertes der Sache zu fordern.
2	Auch wenn die Wandelungsklage angestellt worden ist, steht es dem Richter frei, bloss Ersatz des Minderwertes zuzusprechen, sofern die Umstände es nicht rechtfertigen, den Kauf rückgängig zu machen.
3	Erreicht der geforderte Minderwert den Betrag des Kaufpreises, so kann der Käufer nur die Wandelung verlangen.

OR. Arglist des Vindikantm?

A. Durch Urteil vom 31. Januar 1907 hat das Obergericht des Kantons
Thurgau über die Rechtsfragen:

1. Jst der Eigentumsanspruch der Appellamin an dem von Kaufmann &:
(Sie. in Tägerwilen Mitte November 1904 an die Appellatschast übergebenen
Automobilomnibus rechtlich begründet und die Appellatschaft daher
pflichtig, denselben im gleichen Zustande wie zur Zeit der Tradition an
die Appellantin herauszugeben, eventuell ,

2. Jst die Appellatschaft pflichtig, an die Appellantin den Betrag von
5290 Fr. 44 Ets. nebst Zins zu 5 0/o seit 22. November 1904 zu bezahlen ?

erkannt:

Seien die Rechtssragen verneinend entschieden

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag:

Es sei in Aufhebung des angefochtenen Haupturteils, sowie des
voraus-gegangenen Beweisurteils vom 26. Januar 1906, die Klage gemäss
den vor den kantonalen Gerichten gestellten Rechtsfragen gutzuheissen,
d. h. die Forderung von 5290 Fr. 44 Cis samt Zinsen zu 5 % seit
22. November 1904 im Sinne des Anhanges gerichtlich zu schützen;
eventuell sei die Klage grundsätzlich gutzuheissen und die Streitsache
zur quantitativen Festsetzung der Forderung der Berufungklägerin an die
kantonalen Gerichte zurückzuweisen.

Anhang: Da der fireitige Automobilomnibus (Streitwert
über 4000 Fr.) während der Pendenz dieses Prozesses beim
Be-lV. Obligationenrecht. N° 37. 271

xufnngsbeflagten verbrannt ist, und der letztere durch die
Feuerversicherungsgesellschaft für den erlittenen Verlust mit 8000 Fr.
entschädigt wurde, so hat nur noch der gemäss Rechts-frage 2 vor den
kantonalen Gerichten geltend gemachte Forderungsanspruch praktische
Bedeutung-

C. An der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin seinen
prinzipiellen Berufungsantrag erneuert. Der Vertreter der Beklagten hat
auf Abweisung der Berufung angetragen und eventuell Rückweisung an die
Vorinstanz beantragt

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 16. August 1904 verkaufte die Klägerin der Gesellschaft Kaufmann
& Cie. in Tägerwilen ihren seinerzeit von dieser letztern bezogenen
Motor-Qtnnibus samt Zubehör um den Preis von 6000 Fr zahlbar 2000 Fr. am
6. September-, der Rest am 15. Oktober 1904. Litt. III des schriftlichen
Vertrages der Von der Generalversammlung der Klägerin am 1d'. Angust
1904 genehmigt wurde bestimmte: Verkäuser behält sich ausdrück(ich
das Recht vor, gemäss Art. 264 des schweizerischen Obligationenrechts.
Schon am 12. August 1904 hatte der Beklagte Arnold B. Heine mit Kaufmann
& Cie. einen Lieferungsvertrag abgeschlossen Ausser der Bestellung eines
Motorwagens Modell 1904 war in diesem Vertrag, § 8, folgende Bestimmung,
'si-die den von Kaufmann & Cie. von der Klägerin gekauften Wagen
betrifft, enthalten: Des Weitem kauft Herr Arnold B. Heine von Herrn
Kaufmann & (Sie. den in Arbon bereits probierten, .früher auf der Linie
Waldkirch-Heiligkreuz gelaufenen Motorwagen Modell 1902. Es ist Sache
der Herren Kaufmann, den Wagen auf ihre Rechnung anzukaufen, ihn analog
dem Modell 1903 komplet auszubauen und in richtigen Betriebs-zustand zu
versetzen. Besonders zu erwähnen sind folgende Punkte: {folgî Aufzählung)
. . . Lieferung 4 Wochen nach Bestellunth Der Preis für beide Wagen
inklusiv allen Zutaten und Spesen war auf 25,000 Fr., franko Lokal Arbore,
festgesetzt, zahlbar 1/3 nach Ankan des alten Wagens, bis 20,000 Fr. nach
Ablieferung des neuen Wagens, 5000 Fr. zwei Monate nach Abliefe.rnng. Das
-heute noch einzig im Streit stehende Auto-

272 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

mobil Modell 1902 wurde von Arben, wo es seit 16. Juni 1904 eingestellt
gewesen war, am 17. August 1904 zu Kaufmann & (Sie. nach Tägerwilen
gebracht und dort umgebaut. Am

gleichen Tage zahlten die Beklagten an Kaufmann & (Sie. _

8000 Fr.; Kaufmann & Cie. zahlten jedoch nur 800 Fr. an den von ihnen
der Klägerin geschuldeien Kaufpreis Als die Klägerin von Kaufmann &
Cie. keine Vollzahlung erhielt, teilte sie der Beklagten durch Schreiben
vom 2. November 1904 mit, sie habe erfahren, dass die Beklagte mit
Kaufmann & Cie. in Unterhandlung stehe bezüglich Kaufes dieses Automobils;
der Wagen sei nun noch ihr, der Klägerin, Eigentum, und laut Vertrag
nur in den Gewahrsam des Käufers Übergegangen, er könne ohne Zustimmung
der Klägerin nicht rechtsgültig verkauft werden. Hierauf antwortete die
Beklagte am 3. November, sie habe vom Jnhalt des Schreibens gebührend
Notiz genommen-L Am 16. oder 17. November 1904 wurde der Wagen von
Kaufmann & Cie. an die Beklagte abgeliefert. Am 22. November 1904 wurde
über Kaufmann & (Cie. der Konkurs eröffnet Die Klägerin meldete in diesem
ihre Kauspreisrestanzforderung zuzüglich Zinsen, zusammen 5290 Fr. 44
Cts., an, und wahrte ferner alle ihr am Automobil laut Eigentumsvorbehalt
zustehenden Rechte. Die beklagte Aktiengesellschaft fragte die Klägerin
am 25. November 1904 an, ob sie auf ihrem Eigentumsanspruch beharre, damit
sie wisse, woran sie fei, worauf die Klägerin am gleichen Tage antwortete,
sie verzichte auf alle und jegliche Rechte, wenn die Beklagte ihr die
5000 Fr. sicherstelle; gegen eine sachgemässe Benutzung des Wagens habe
sie nichts einzuwenden Am 25.Februar 1905 hat hierauf die Klägerin die
Klage mit den aus Fakt. A ersichtlichen Rechts-begehren eingeleitet;
zu beachten ist dabei (s. Anhang zum Berufungsantrag), dass der Wagen
inzwischen bei der Beklagten verbrannt ist.

2. Die kantonalen Jnstanzen haben zunächst (mit Zwischenurteil
vom 18. April und, zweitinstanzlich, 2. September 1905) den
Vorstandsmitgliedern der Klägerin, Präsident Kran und Albert Egger,
das Ergänzungshandgelübde ausgelegt für den Beweissatz, es sei wahr,
dass sie beim Verkauf des Automobils an Kaufmann & Cie. im Einverständnis
des Käufers das Eigen-IV. Obligationenrechi. N° 37. 273

tum an dem Automobil vorbehalten haben bis zur Abzahlung des
Kaufpreises. Dieser Beweis-beschluss beruht darauf, die Klägerin habe
den Eigentutnsvorbehalt wahrscheinlich gemacht. Trotz Leistung des
Gelübdes hat dann die I. Instanz die Klage erstmals mit Urteil vom
25. Oktober 1905 abgewiesen, indem sie davon ausging, der Standpunkt der
Beklagten, sie sei durch constjtutum possessorium Eigentümer geworden,
sei richtig, da Kaufmann & Cie. den Wagen am 16./18. August sür die
Beklagte erworben hatten. Auf Appellation der Klägerin hin hat das
Obergericht mit Zwischenentscheid vom 26. Januar 1906 dem Beklagten
Arnold B. Heine das Schiedshandgelübde aufgelegt dafür, es sei nicht
wahr, dass er beim Vertragsabschluss (12· resp. 16./17. August 1904)
Kenntnis gehabt habe, dass zu Gunsten der Appellantin Eigentumsvorbehalt
am streitigen Automobilomnibus bestand. Die 11. Instanz stellt sich in
diesem Entscheide grundsätzlich auf den gleichen Standpunkt wie die I.;
nach Leistung des Handgelübdes durch den Beklagten Arnold B. Heine haben
beide Instanzen, die II. mit dem heute vorab angefochtenen Haupturteil
vom 31. Januar 1907, die Klage wiederum abgewiesen.

Z. Das zweite Rechtsbegehren der Klägerin, welches heute, nachdem das
erste Rechtsbegehren infolge Unterganges des vindizierten Objektes
gegenstandslos geworden ist, einzig noch aufrecht gehalten bleibt, kann
nicht als Kaufpreisforderung, Forderung aus Kaus, aufgefasst werden;
denn mit der Beklagten steht ja die Klägerin in keinem vertraglichen
Verhältnis hinsichtlich des streitigen Automobils. Vielmehr kann das
zweite Rechts-begehren rechtlich begründet sein nur vom Gesichtspunkte
des Eigentums der Klägerin an sraglichem Automobil aus: Die Klägerin
verlangt von der Beklagten den Ersatz des Wertes des untergegangeuen
Objektes, da Rückerstattungin natura nicht mehr möglich ist. Von diesem
Standpunkte aus ist aber die Frage des Eigentums der Klägerin und des
behaupteten Eigentumserwerbs der Beklagten am Automobil grundsätzlich
präjudiziell auch für das Schicksal des zweiten Rechtsbegehreiis, und
es ist daher auf diese Frage einzutreten

4. Fragt es sich demnach, ob die Klägerin sich zur Begründung dieser
Eigentumsklage mit Recht auf ihr Eigentum am vindizier-

274 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

ten Automobil stütze, so löst sich diese Frage dahin auf, ob sie sich beim
Verkauf an Kaufmann & Cie., am 16. August 1904, in dem Käufer erkennbarer
Weise das Eigentum am verkauften Objekte vorbehalten habe. Es kann
dahingestellt bleiben, ob der Eigentumsvorbehalt schon im Kaufvertrag
selbst genügend niedergelegt sei, durch den in Ziffer III enthaltenen
Hinweis auf Art. 264

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 264 - 1 Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen.
1	Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen.
2	Andernfalls muss er den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann.
3	Der Vermieter muss sich anrechnen lassen, was er:
a	an Auslagen erspart und
b	durch anderweitige Verwendung der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat.

OR; denn die Frage des Eigentumssvorbehaltes
ist in concreto entschieden durch die auf dem Ergänzungshandgelübde
zweier Vorstandsmitglieder der Klägerin beruhende Feststellung der
Vorinstanz, dass diese bei Abschluss des Kaufvertrages mit Kaufmann &
Eie. sich ausdrücklich das Eigentum vorbehalten haben. Wenn auch die
Erforschung des Parteiwillens nach der seit 1900 feststehenden neuern
Praxis des Bundesgerichts ( s. Geschäftsbericht des Bundesgerichts pro
1900 S. 6 f., auch BVI. 1900 II S. 98 f.) Rechtsund nicht Tatfrage ist,
das Bundesgericht daher in ihrer Überprüfung frei und nicht an eine
Beweiswürdigung der Vorinstauz darüber gebunden ist, so ist doch das
immer als Tatfrage, Feststellung tatsächlicher Verhältnisse im Sinne des
Art. 81 Abs. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 264 - 1 Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen.
1	Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen.
2	Andernfalls muss er den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann.
3	Der Vermieter muss sich anrechnen lassen, was er:
a	an Auslagen erspart und
b	durch anderweitige Verwendung der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat.

OG, anerkannt worden, was die Parteien wirklich gesprochen
Und gehandelt haben. Das kann aber, je nach Gestaltung der kantonalen
Prozessordnung, ebensowohl durch Handgelübde (Eid) wie durch ein anderes
passendes Beweismittel bewiesen werden. Im vorliegenden Falle nun ist das
durch Zwischenurteil der II. Jnstanz vom 2. September 1905 rechtskräftig
auferlegte Ergänzungshandgelübde in einer Weise abgefasst, die keinen
Zweifel darüber lässt, dass die das Gelübde ablegenden Vorstandsmitglieder
ausgesagt haben, sie hätten sich durch Worte in dem Käuser Kaufmann &
Eie. erkennbarer Weise das Eigentumsrecht vorbehalten. Das aber konnte,
nach dem gesagten, in der Tat Sache tatsächlicher Feststellung sein. Damit
ist dann einer Auslegung der Parteierkläruugen jeder Boden entzogen
und es ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Eigentumsvorbehalt
stiputiert worden ist, und zwar gegenüber Kaufmann & Cie. in diesen
erkennbarer Weise.

5. Wird somit das Eigentum der Klägerin am vindizierten Objekte bejaht,
so fragt es sich hinsichtlich der Begründetheit der Vindikation nur,
ob die Beklagten gutgläubige Erwerber im SinneIV. Obligationenrecht. N°
37. 275

des am. 205 OR sind, sodass sie Eigentümer wurden, obschon ihr
Veräusserer Kaufmann & (Sie. nicht Eigentümer war. Durch die Vorinstanz
ist allerdings auf Grund der Ablegung des Handgelübdes des Beklagten
Heine festgestellt, dass die Beklagten jedenfalls bis zum 18. August 1904
keine Kenntnis vom Nichteigentum des Veräusserers hatten, und an diese
Feststellung tatsächlicher Natur ist das Bundesgericht gebunden. Allein
die Vorinstanz irrt nun darin, dass sie dieses Datum des 16.J17. August
1904 als entscheidend für die Frage des guten Glaubens ansieht. Die
Beklagten haben nämlich nicht schon in jenem Zeitpunkte das Automobil
erworben, sind Besitzer geworden, sondern erst im November 1904, nach
der Übergabe an sie, und nach Kenntnisgabe des Eigentumsvorbehaltes
durch die Klägerin. Denn: Zunächst kann jedenfalls von einem direkten
Besitzerwerb seitens der Beklagten vom Veräusserer durch Vermittlung
von Kaufmann & Cie. keine Rede sein. Es mag dahingeftellt bleiben, ob
mit der neueren Doktrin angenommen werden könnte, zu einem direkten
Erwerb des Vertretenen gehöre nur der Wille des Vertreters, für den
Vertretenen direkt zu erwerben und das Fehlen einer entgegengesetzten
Erklärung des Tradenten, der Wille des Tradenten, an einen ihm
bekannten Vertretenen zu tradieren, also nicht bo1z11liegen brauche
(s. Hafners Kommentar, 2. Aufl. Anm. 3 zu Art. 44 und S. 248): Hier
fehlt sowohl der Wille des angeblichen Vertreters Kaufmann & Cie.,
den Beklagten direkt das Eigentum zu verschaffen, als auch liegt im
Eigentumsvorbehalt der Klägerin eine Erklärung des Tradenten, dass er
nicht an einen Dritten tradieren wolle. Kaufmann & Cie. traten nicht als
Kommissionäre der Beklagten auf, sondern sie hatten, wenn sie überhaupt
dem Eigentumsvorbehalt entgegenhandelu wollten, höchstens den Willem
für sich zu erwerben, um die Sache dann nach ihrer Umgestaltung an die
Beklagten zu tradieren. Diese Erwägung schliesst aber auch die Annahme
eines constitutum possessorium aus, und die Frage braucht daher nicht
entschieden zu werden, ob überhaupt ein gutgläubiger Eigentumserwerb von
einem Nichteigentümer durch coustjtutum possessorium möglich sei. Da die
Klägerin, wie es in ihrem Ver-trage mit Kaufmann & Cie. zum Ausdruck kam,
Eigentümerin blieb, müsste zur Annahme eines coustitntum

276 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinscauz.

possessorium angenommen werden, Kaufmann & Cie. hätten das ihnen
anvertraute, nicht zu eigen überlassene Objekt sich zuerst angeeignet
und dann durch constituium an die Beklagten tradiert. Für einen solchen
Aneignungswillen von Kaufmann & Eie. liegt aber nichts vor; namentlich
spricht dafür nicht ihr Vertrag mit den Beklagten. Aus diesem geht
vielmehr hervor, dass die Zahlung der Beklagten (von 8000 Fr.) nach
Ankan des alten Wagens durch Kaufmann & Cie. erfolgen sollte, also diesen
die Mittel verschaffen sollte, die Klägerin zu bezahlen; behielten nun
Kaufmann He Cie. dieses zum Erwerb des Wagens bestimmte Geld für sich,
und liessen sie sich den Eigentumsvorbehalt der Klägerin gefallen, so
kann auch nicht gesagt werden, sie hätten den Willen gehabt, den Wagen
für sich oder die Beklagten zu erwerben, ohne Zahlung. Die Verpflichtng
aus dem Kaufvertrag nötigte Kaufmann & Cie. nur zur zukünftigen
Eigentumsverschaffung, nach der Umgestaltung Und diese Umgestaltung sollte
nicht, wie die Vorinstanzen annehmen, kraft eines Rechtsverhältnisses
geschehen, das die Beklagten zum selbständigen oder mittelbaren und
Kaufmann & Cie. zum unselbständigen oder unmittelbaren Besitzer zu
machen geeignet war. Nicht kraft eines Werkvertrages hatten Kaufmann &
Eie. die Sache der Beklagten zu bearbeiten, sondern sie hatten zuerst
das Kaufobjekt, das sie für sich erwarben, so herzurichten, dass es dem
Kaufvertrag mit den Beklagten entsprach und Von diesen abgenommen werden
musste. Das ergibt sich aus dem ganzen Inhalt dieses Kaufvertrages,
namentlich aus der Preisbestimmung die nicht zwischen dem Ankaufspreis
des alten Wagens und dem Werklohn für die Umänderungen unterscheidet,
auch den Preis für beide Wagen unterschiedslos zusammenfasst, und ebenso
aus der Bestimmung über die Ablieferungszeit. Ganz abgesehen hievon
würde es sich übrigens auch mit dem Vorhandensein eines Werkvertrages
gut vertragen, dass der Werkunternehmer die Arbeit an einem ihm noch
zu eigen gehörenden Objekt vornimmt. Aus dieser Sachlage ergibt sich
deutlich,. dass es nicht der Wille von Kaufmann FcCie. war, die Beklagten
vor der Ablieferung zum Eigentümer zu machen, und es fehlt auch an einem
besondern Rechtsverhältnis, kraft dessen die Sache noch in ihrem Gewahrsam
zu bleiben hatte;IV. Ohligationenrecht. N° 37. 277

dieser Gewahrsam lässt sich vielmehr nur aus ihrem bis zur AbIieferung
bestehenden Eigentum erklären. (Hafner, Kommentar, 2. Aufr. Am. 3 zu
Art. 202 S. 89.) Eil-gen diese Auffassung spricht nicht etwa die Anzahlung
von 8000 Fr., die die Bettagte am 17. August 1904 leistete. Darin lag
lediglich eine Vorauszcchlung des Käufers, die allerdings Kaufmann &
Cie. ermöglichen sollte, die Klägerin zu bezahlen; diese Vorauszahlung
erfolgte unterschiedslos auf beide Kaufsobjekte, und es ist klar,
dass beim neuen Wagen ein Eigentutnserwerb erst nach der Ablieferung
eintreten fornite; die Vorauszahlung beweist also nichts für ein
eanstitutum possessorjum.

6. Zu erörtern bleibt in grundsätzlicher Beziehung endlich noch die
der Klägerin entgegengehaltene Einrede der Arglist. Sie stützt sich
darauf, dass die Klägerin beim Verkan an Kaufmann & Cic. gewusst habe,
dass diese den Wagen an die Beklagte Weitervew kaufe, und dass die
Klägerin absichtlich Vom 16. August bis 2. November mit der Anzeige
von ihrem Eigentumsvorbehalt gewartet habe. Diese vor der Vorinstanz
geltend gemachten Anbringen stellen sich allerdings rechtlich als
Einrede der Arglist dar, und es kann daher nicht gesagt werden, die
Beklagten erheben damit eine neue und somit vor Bundesgericht (Art. 80

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 264 - 1 Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen.
1	Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen.
2	Andernfalls muss er den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann.
3	Der Vermieter muss sich anrechnen lassen, was er:
a	an Auslagen erspart und
b	durch anderweitige Verwendung der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat.

OG) unzulässige Einrede Aus dem Briefe von Jngenieur Stellmacher an das
Berwaltungsmitglied der Klägerin, Krapf, vom Tis. August 1904 ergibt
sich nun allerdings, dass die Klägerin wusste, Heine kaufe das Automobil,
statt direkt von der Klägerin, von Kaufmann & Cie., repariert Allein die
Klägerin konnte daraus nicht entnehmen, dass die Beklagten das Automobil
schon vorher (vor dem Ankan durch

' Kaufmann & Cie.) gekauft hatten und dass sie es vor der Fertig-

stellung und Ablieferung zahlen wollten. Sie konnte daher auch
eine Benachteiligung der Beklagten aus der Verschweigung des
Etgentumsvorbehalts nicht vor-aussetzen, und es kann daher von seiner
Entschädigungspflicht der Klägerin gegenüber den Beklagten, die sie
einredeweise geltend machen könnten, keine Rede sein, ganz abgesehen
von der Frage, ob die Klägerin überhaupt eine Pflicht hatte, Dritten
Mitteilung von ihrem Eigentuinsvorbehalt zu machen. Ganz unersindlich
ist schliesslich, woran die Beklagten ein Miteigentum gründen wollen. si
AS 33 II _ 1907 19

278 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

7. Jst somit die Klage, im Sinne des heute einzig noch ausrecht
erhaltenen zweiten Rechtsbegehrens, grundsätzlich gutzuheissen, so hat
für die ziffermässige Begründetheit der Klage eine Rückweisung an die
Vorinstanz zu erfolgen. Denn die Beklagten erheben Ansprüche ans Abzüge,
die sie verrechnungsweise geltend machen. Über diese Abzüge ist jedoch
vor der Vorinstanz gar nicht verhandelt worden, und das Bundesgericht
kann daher darüber heute nicht entscheiden

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung der Klägerin wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des
Obergerichls des Kantons Thurgau vom 31. Januar 1907 aufgehoben Und die
Sache zu neuer Entscheidung, im Sinne des bundesgerichtlichen Urteils,
an die Vorinstanz zurückgewiesen

wird.

38. get-teil vom 10. guai 1907 in Sachen Yen, Bekl. u. Hauptber.-Kl.,
gegen gflastis, Kl. u. Anschl.-Ber.-Kl.

Unerlaubte Handlung: Tötung durch Autemobilfahrer. Stettime des
Zivilrivhtee's See-m Stmfm'teil ; eédgemîssisches med kantonales (Prozess
) Recht. Verschulden des Automobélfake'ers,' Selbstoesssctmlrien des
Getòtete-n. Mass des Scleadenersatses, Art. 51

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 51 - 1 Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
1	Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
2	Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.

,

52

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 52 - 1 Wer in berechtigter Notwehr einen Angriff abwehrt, hat den Schaden, den er dabei dem Angreifer in seiner Person oder in seinem Vermögen zufügt, nicht zu ersetzen.
1	Wer in berechtigter Notwehr einen Angriff abwehrt, hat den Schaden, den er dabei dem Angreifer in seiner Person oder in seinem Vermögen zufügt, nicht zu ersetzen.
2	Wer in fremdes Vermögen eingreift, um drohenden Schaden oder Gefahr von sich oder einem andern abzuwenden, hat nach Ermessen des Richters Schadenersatz zu leisten.
3	Wer zum Zwecke der Sicherung eines berechtigten Anspruches sich selbst Schutz verschafft, ist dann nicht ersatzpflichtig, wenn nach den gegebenen Umständen amtliche Hilfe nicht rechtzeitig erlangt und nur durch Selbsthilfe eine Vereitelung des Anspruches oder eine wesentliche Erschwerung seiner Geltendmachung verhindert werden konnte.

OR. Gemegteeungssemmee, Art 54

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 54 - 1 Aus Billigkeit kann der Richter auch eine nicht urteilsfähige Person, die Schaden verursacht hat, zu teilweisem oder vollständigem Ersatze verurteilen.
1	Aus Billigkeit kann der Richter auch eine nicht urteilsfähige Person, die Schaden verursacht hat, zu teilweisem oder vollständigem Ersatze verurteilen.
2	Hat jemand vorübergehend die Urteilsfähigkeit verloren und in diesem Zustand Schaden angerichtet, so ist er hierfür ersatzpflichtig, wenn er nicht nachweist, dass dieser Zustand ohne sein Verschulden eingetreten ist.

OR?

A. Durch Urteil vom 4. März 1907 hat das Appellations-

gericht des Kantons Basel-Stadt erkannt:

Es wird Beklagter verurteilt zur Zahlung

1. von 3805 Fr. nebst 5 0/0 Zins seit 23. Februar 1906 an die Klägerin
Witwe Maltis;

2. von 930 Fr. an den Vormund des minderjährigen Kindes Luise Maltiè,
Johann Maltis, nebst 5 0/0 Zins seit 23. Februar

1906;

Witwe. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig Und form-

3. von 683 Fr. 50 Cis. für besondere Rechnungen an
diesIV. Obligaüonenreeht. N° 38. 279

gerecht die Berufun a Anfrage... g n das Bundesgertcht emgelegt, mit
den 1. Es sei-die Klage vollständig abzuweisen B 2". ESB se1 eventuell
die Klage erheblich zu redu" erîckgchngung folgender Umstände: 31mm,
unter a * ass den Berun lückt treffe; g en bag Haupwerschulden am
Unfall b) dass für den Vorteil de ' r " · · melseuer Abzug zu machen
sei; Kapiîaîenthadxgung em ange: (: dass zu berücksichtigen sei ' o]
v , dag der Verun Iückt ZEIT alt war, den Whepunfi der Erwerbsfähigkeä
bergitsfekbm Iri en hatte und somit von Jahr zu af; . Her: hatte. EUR
r weniger verdient C. Die Kläger haben 'i d ' · und die Ann age
gefteflt} ch er Berufung rechkzemg angeschlossen 1. Die Ents ädi un
ss' ' erhòhen. ch g g an grau Malt-is sei aus 7610 Fr. zu L. Die
Entschädi un ' ' zu erhöhen g g an das Kind Linse sei auf 2232 Fr.
3. Den Klägern ins ' ' gesamt eiemeE t " ' , engsämme von 5000
Fr. zufzusprechexschadlgungUnd Ochmerzen: es samt Zins seit 23. b
' kantonale Urteil zu bestr"jtige1sk.Fe mar 1906. Im ubrtgen sei da?
D. (Armenrecht.) o. . Pakeiextsn 156211361335;'gfläerssanblung haben die
Vertreter der . ei un der · ' gegnerlschen Berufung angetrîgen. eigenen
Und Abweifung der FaäBundesgericht zieht in Erwägung: am 181% bKlager
sind die Hinterbliebenen (Witwe und Kinder) des und m. egguar 1906
vom Automobil des Beklagten überfahrenen orbene S . Februar 1906 an
den erlittenen Verletzungen eWin nM chneidermetsters Georg Maltis,
geb. 1845 s die Klä est ss auf? 1Wagan ut, geboren 1857, die Kinder:
Èeorg 1037-51IT Nach ben tatfädärrgmeg ji-Januar 18883 Buffe 3Aprfl'1899'
' _ 1 en Fe stellungen der Vorintan d' ' . Txketxltsdidrig angefochten
werden konnten, hat'ssidîssdevie LÎIÉÎHTFB g n er Weise abgespielt:
Maltis hatte sich am Nachmittag di;