BGE-33-II-140 - 1907-01-09 - BGE - Zivilrecht - 140 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. worden)

140 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

worden) oder aber um solche Prozesskosten, welche der Beklagten bei
Verfechtung ihres ungerechtfertigten Standpunktes gegenüber dem Kläger
erwachsen sind und welche daher gleich zu behandeln sind wie die im
Hauptprozess erlaufenen Koen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und damit das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Dezember 1906
bestätigt.

17. keinen vom 9. guckt-z 1907 hin Sachen äiféer, KI. u. Ver.-KL, gegen
granata, Bekl. u. Ber.:Bekl.

Stellung der Trauten-eilen Instanzen bei Bückweisung einer
Streits-resenach Art. 82 Abs. 2

OG. Bürgschaft für eine Sahdarschuid. -
1. Novation oder Schulderiass und Stundung ? Art. 142 OR. si-2.
Eirefluss der Entlaasung des einen soliciursolmteiuere auf dae
B-iirgscfmfz. Art.166 Abs. 2 OR; 168 Abs. 4 QR. 3. Art. 303 SchKG
gii? nicht fié-r den ausser-gerichtlichen Nachlassvertmg. 4. Art. 508 OR.

A. Durch Urteil vom 28. November 1906 hat das Obergericht des Kantons
Thurgau über die Rechtsfraget

Sind die Appellaten pflichtig, die von Heinrich SpenglerCuster für
Jakob Egloff und August Wyler in Tjigerrvtlen zu Gunsten des Appellanten
eingegangene Bürgschast fur ein Durlehen von 15,000 Fr. nebst Zins zu
5 0,.-0 seit 10. Februar 1900 als für sie verbindlich anzuerkennen
und demzufolge auch den Regress auf sie für den in dem Konkurse der
Hauptschuldner ungedeckt bleibenden Betrag anzuerkennen ? --

erkannt:

Sei die Rechts-frage verneinend entschieden.

B. Gegen dieses Urteii hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen Er stellt die Anträge: ·

iL Es sei das Urteil des thurgauischen Obergerichts
vomIV. Obligaiienenrecht. N° 17. 141

28. November 1906 aufzuheben und die Streitsache im Sinne des Urteils des
Bundesgerichts vom 22, Dezember 1905 (AS 31 II Nr. 92) in der gleichen
Sache zur Aktenvervollsiändigung und zu neuer Entscheidung im Sinne
der Erwägungen des angeführten blindes-gerichtlichen Urteils an die
kantonalen Jnstanzen zurückzutveisen.

2. Eventuell sei, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils,

die Sache zur Aktenvervollständigung und neuer Entscheidung an
die kantonalen Jnfianzen zurückzuweisen in dem Sinne, dass die
Berufungsbeklagtschaft den effektiven Schaden zu beweisen habe, der ihr
durch das Abkommen des Klägers mit dem einen der Solidarschuldner,
Wyler, erwachsen sei, unter Eröffnung des Gegenbeweises für die
Berufungsklägerschaft. si 3. Eventuell sei, unter Aufhebung des
angefochtenen Urteils, die Sache zur Aktenvervollstäudigung und zu
neuer Entscheidung an die kantonalen Justanzen zurückzuiveisen in dem
Sinne, dass die Berufungsbeklagtschaft zu beweisen habe, dass durch die
angebliche Novation der klägerischen Forderung gegenüber dem einen der
Solidarschulditer, Wyler, die Entlassung des andern Solidarschuldners,
Egloff, beabsichtigt war, unter (Eröffnung des Gegenbeweises für den
Berufungskläger.

4. Eventuell sei die Annahme einer gänzlichen Befreiung auch des
andern Solidarschuldners, Egloff, und damit der Bär-gen als billigem
richtet-lichem Ermessen nicht entsprechend, jedenfalls als nach Aktenlage
unbegründet und willkürlich zu erklären und daher die Streitsache zu
neuer Entscheidung an die kantonalen Jnstanzen zurückzuweisen, eventuell
zur Aktenvervollständigung im Sinne der Eröffnung von Beweis für die
Beklagtschaft und von Gegenbeweis für die Klägerschast für das Bestehen
bezw. Nichtbestehen von sogenannten Billigkeitsgründen.

5. Eventuell seien von den kaut-malen Jnstanzen diejenigen Akten
und Protokollauszüge einzuverlangen, auf welche sie die behauptete
Gerichtsnotorietät betreffend angebliche Art der Schulden{tigung und
Erwirkung des Konkurswiderrufes durch den einen der Solidarschuldner,
Wyler, stützen, insbesondere auch die Akten der vom Obergericht
angerufeneu Beschwerde, eventuell sei unter Aufhebung des angefochteneu
Urteils die Sache zur Aktenver-

142 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

vollständigung in diesem Sinn und neuer Entscheidung an das kautouale
Gericht zuriickzuweisen.

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klagers seine
Berufungsanträge erneuert. ' _

Der Vertreter der Beklagten hat auf Abweisung der Berufung angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In tatsächlicher Beziehung ist aus den Akten zunachst hervorzuheben:
Der Kläger hatte einem August Wyler und Jakob Egloff am 15. Februar
1903 ein Darleheu von 15,000 igr. gegeben, wofür die Schuldner Wechsel
ausgestellt hatten; zur Crmöglichuug der Prolongation der Wechsel
unterschrieb der Rechtsvorgänger (Ehemaun und Vater) der heutigen
Beklagten am 19. Mai 1908 einen Bürgschaftsschein des Inhaltes: Der
Unterzeichnete verpflichtet sich hiemit als Bürge für das von Jaka
Egloff und August Wyler in T&gerrollenssbei Albert Fischer in Horn
erhobene Darleihen im Betrage von 15,000 Fr. Am 16. Juli 1903 starb
Spengler. Anfangs des Jahres 1905 gerieten beide Hauptschuldner, sowie
auch die Kollektivgesellschaft Eglosf und Wyler in Konkurs. Im Konkurse
Wyler meldete der Kläger eine Forderung von 15,000 Fr. laut Wechseln
mit Regress auf den Burgen Heinrich Spengler-Custer in Tagerwilen an,
ferner eine solche aus Wechseln und Guthaben laut Nota von 10,050 Fr. mit
Regress aus die beiden Konknrsmassen Jakob Egtoff und Egloff Und Wyler. Jm
Mai 1905 leitete er sodann den Prozess gegen die heutigen Beklagten,
mit dem aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren, ein. Die Beklagten
machten vor den kantonalen Justanzen folgende Einwendungen geltend:
Der Aussteller der Bürgschaft, Spengler, sei zur Zeit der Aussiellung
unzurechnungsfähig gewesen; ferner sei die Bürgschaftsurkunde gefälschtz
endlich, der Kläger habe durch Nichtgeltendmachen bezw. einfache
Prolougation der vom einen Hauptschuldner (Wyler) an seine, des
Klägers, Qrdre ausgestellten und vom andern Hauptschuldner (Eglofs)
akzeptierten Wechsel vorhandene Sicherheiten im Sinne von Art. 508
OR vermindert. Die kautenale II. Instanz wies die Klage (mit Urteil
vom 30. August 1905), in Gutheissung dieser letzten Einwendung der
Beklagten,IV. Ohligationem'echl. N° 17. 143

ab, ohne auf eine Prüfung der übrigen Einredeu der Beklagten einzutreten;
auf Berufung des Klägers hin hob jedoch das Bundesgericht, durch Urteil
vom 22. Dezember 1905, das obergerichtliche llrtcil, in Abweisung jenes
Standpunktes der Bettagten, auf Und wies die Sache zur Erörterung der
übrigen Einreden der Beklagten an die Vorinstanz zurück (BGE 31 II
Nr. 92 S. 72 1 ff.). Mit Eingabe an das Obergericht des Kantons Thurgau
vom 2. März 1908 teilte nun der damalige Anwalt der Beklagten mit, es
habe sich während der Litispendenz ergeben, dass der Kiäger sich mit
dem Hauptschuldner Wyler verglichen resp. dass er seine Forderung im
Konkurse zurückgezogen habe, wodurch es dem Wyler ermöglicht worden
sei, den Widerruf des Konkurses herbeizuführen; hieraus leiten die
Beklagten, gestützt auf Art. 501 , 504 und 507 OR die Befreiung für
die Restschuld her. Das Obergericht wies die Sache zur Beurteilung
dieses Jncidentspuuktes an die I. Instanz zurück. Hier hat sich nun
ergeben: Mit nicht datierter, aber nach Feststellung der Vorinstanz vorn
81. August 1905 stammender Eingabe an das Konkursamt hatte der Klager,
gegen Sicherstellung von 2500 Fr den Rückzug seiner Konkurseingabe im
Konkurse Wyler erklärt; er hatte sich ferner, unter nicht festgestelltem
Datum, von Wyler ein Obligo folgenden Inhaltes ausstellen lassen: Der
Unterzeichnete erklärt hiermit dem Hm A. Fischer in Horn an Darleihen
in Var 5000 Fr. (siinstausend Franken) schuldig geworden zu sein. Diese
Schuld verpflichte ich mich nebst Zins zu 5 0/0 abzutragen wie folgt:
(je 500 Fr. 1. Januar, 1. Mai, 1. September 1906, 1907, 1908, die letzte
Rate am 1. Januar 1909). Tägerwilen, sig. August Wyler. Die 2500 Fr. sind
bezahlt worden; der Konkurs über Wyler wurde am 9. Oktober 1905 zufolge
Zustimmung aller Gläubiger und ausser-gerichtlichen Nachlassvertrages
widerrufen. Am 23. Januar"19l)6 erliesz der Kläger eine Mahnung an
Wyler auf Zahlung der am 1. Januar 1906 fällig gewesenen Rate samt
,Stufen. Eine Begrüssung der Beklagten hat bei der Abweichung mit Wyler
nicht stattgefunden

2. Aus diesem Jncidentpuukte haben nun die Beklagten die Befreiung aus
dem Bürgschaftsverhältnis hergeleitet, und beide Vorinstanzen sind ihnen
hierin beigetreten. Das Urteil der II.

144 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

O eru im we entlichen auf folgenden Erwägungen: Das Asrbxtociitiläieki
zikischen deîn Kläger und Wisler sei als auszergerichtlicher
Nachlassvertrag anzusehen; die Burgen konnten nun nlîr soweit belangt
werden, als noch eine Haftung des Hauptschud . ners bestehe. Der Kläger
könne sich nicht daran berufen, bass immer noch der Kridar Jakob Eglofs
sur die Schuld hask ar bleibe. Es brauche nicht untersucht zu "werden,
ob der Pack)-azz: vertrag mit Wyler auch eine Haftentlassung des
Eggoff im Sinne der Art. 166 ff . OR bedeutet habe (was die I. aInstanz
angenommen hatte); denn die Befreiung des Burgen sei zu folgern aus
Art. 508 OR: Der Regt-ess des Burgen sei durch dals Übereinkommen des
Klägers mit Wyler zu Genuge untergraben , die Haiiptschuldner oären
dein Bürgen Soltdarschuldner gewesen, und er hätte sich nach aller
Vor-aussieht an' den ent:lafsenen Schuldner ausschliesslich zu halten
gehabt, indlemddxr zweite Hauptschuldner, Eglosf, nach Konkursausbruch
banbe; slüchtig geworden und eine Belangung desselben aus una sehbkir
Beit ausgeschlossen ist. Indessen sei sur den Burgen nicht os: die
Teilschuld getilgt, vielmehr sei durch dassi Abkommen mi Whler Novation
eingetreten, somit die Burgschast untergegangen. Endlich müsse ein
Untergang der Burgschaft auch gefolgert werden zufolge Art. 303 SchKG,
welche Bestimmung hier Janalog anzuwenden sei. Es sei auch zu erwähnen,
dass es dem telager leicht hätte möglich sein sollen, volle Zahlung
oder wenigstens Zahlung in höherem Betrag, als geschehen zu erwirken3
ZByler habe nach Kenntnis des Obergerichts wenigstens einen Glaubiger,
der die Zustimmng zum Konkurswiderruf verweigert habe, allerdings für
eine Forderung geringeren Umfanges-, vollftandig besMäkgälzorerst nun ist
es eine Frage des kantonalenProzessrechts, ob die Borinstanzen die erst
nach Streithangigkeit esngetretene Tatsache des Abkommens des Kiägers
mit Wyler berucksichtigen durften, und zwar auch noch nach Erlass. des
lbundesgerichtlichen Urteils dom 22. Dezember 1905, das die Sireitsache
szu neuer Beurteilung auf Grundlage des bundesgerichtlichenfUrteils anqdie
Vorinftanz zurückgewieseu hat. Allerdings war mit dieser Radiweisung der
Vorinstanz eine bestimmte Direktive gegeben, in LV. Obligationenrecht. N°
'17. 145

welchem Sinne sie ihre Neubeurteilung vorzunehmen hatte. Allein der
Schwerpunkt dieser Direktive beruhte daraus, dass die frühere Auffassung
der Vorinftanz (Uiitergang der Bürgschaft infolge Verminderung der
Sicherheiten durch Prolougation der Wechsel) als unrichtig erklärt und
die Abioeisung der Klage aus diesem Grunde aufgehoben wurde-. Das weitere
Vorgehen der kantonalen Justanzen musste sich, unter Zugrundelegung des
Rückweisungsurteils, nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechtes
richten. Die Berücksichtigung der in Frage stehenden neuen Tatsache
nun war jedenfalls durch das Rückiveisungsurteil nicht ausgeschlossen;
sie verstösst nicht gegen jenes Urteil, und das allein ist für das
Bundesgericht massgebend Das Bundesgericht hat daher auf diesen
Jneidentpunkt ebenfalls einzutretei:, und zwar ist es in Überprüfung
des angefochtenen Urteils ebenfalls auf diesen Juridentpunkt beschränkt,
während alle im Urteil des Bundesgerichtes vom 22. Dezember 1905 offen
gelassenen Fragen auch heute noch offen zu lassen sind.

4. Bei Prüfung der aus dem Incident her-geleiteten Einreden der Beklagten
ist in erster Linie festzustellen, ob, wie die Bot-instanz annimmt,
in dem Abkommen des Klägers mit Wyler eine Novation der alten Schuld
zu finden sei. In Betracht kommen kann von den Arten der Neuerung, die
das Obligationenrecht kennt, nur die erste: die Eingebung einer neuen
Schuld seitens des Schuldners gegenüber dem Gläubiger in dein Sinne,
dass dadurch die alte erlischt. Es erscheint nun aber nicht richtig,
das Abkommen des Klägers mit Wyler als Aufhebung der alten (Darlehens-)
Schuld und Begründung einer neuen Schuld zu bezeichnen. Zur Annahme
des Novationswillens fehlt es vor allem am Interesse, das Gläubiger und
Schuldner oder einer von beiden an der Aufhebung der alten Schuld und
der Eingehung einer neuen gehabt hätten; es war kein Anlass vorhanden,
den Rechtsgrund der Forderung zu ändern; auch ist nicht eine Quittung für
die alte Schuld ausgestellt worden. Es handeltsich bei jenem Abkommen
um nichts anderes, als um einen teilweisen Schulderlass und um eine
teilweise Stundung; die ursprüngliche Forderung sollte nicht aufgehoben
und es sollte nicht eine neue an ihre Stelle gesetzt werden, sondern
sie sollte nur

AS 33 n _ 1907 io

146 Entscheidungen des Bundesg'erichts als oberster Zivilgerichisinstanz.

teilweise erlassen und gestundet werden; Erlass und Stundung aber sind
nicht Novation. Dabei hat das von Wyler aus-gestellte Obligo nicht die
Bedeutung der Eingebung einer neuen Schuld, sondern diejenige einer
Hingabe an Zahlungsstatt für die alte Schuld.

Ö. Wäre nun Wyler der einzige Hauptschuldner, für den Spengler die
Bürgschaft eingegangen, so könnten die Beklagten (an Stelle des
ursprünglichen Burgen) dem Kläger die dem Hauptschuldner zustehenden
Einreden vergl. Art. 501 und 505 OR entgegensetzen, d. h. sie würden für
die Hauptschuld nur noch in dem Umfange haften, in dem Wyler selber noch
Schuldner ist. Allein da ja die Bürgschaft nicht bloss für Wyler, sondern
auch für Egloff eingegangen ist, und Wyler und Eglosf Solidarschuldner
sind, sind mit dem Abkommen des Klägers mit Wyler die Beklagten nicht
ohne weiteres frei geworden, sondern die Frage, ob sie frei geworden
find, hängt davon abl ob die Entlassung des einen Solidar uldners W ler)
auch eine Be-Mrinstanz ununtersucht gelassene Frage ist daher nunmehr,
als für den Entscheid von Bedeutung (wie der Vertreter des Klägers
richtig betont hat), zu untersuchen. Die Frage ist zu entscheiden an
Hand des Art. 166 Abs. 2 OR, der lautet: Wird ein Solidarschuldner
ohne Befriedigung des Gläubigers befreit, so wirkt die Befreiung zu
Gunsten der anderen nur so weit, als die Umstände oder die Natur der
Verbindlichkeit es rechtsertigen. Danach ist die befreiende Wirkung der
Befreiung des einen Solidarschuldners auf den andern als Ausnahme, die
aus den Umständen oder der Natur der Verbindlichkeit hervorgehen muss,
zu betrachten; es fragt sich daherLob hier aus den Umständen oder der
Natur der Verbindlichkeit eine Befreiung des E lo lern it, und hiesur
Tifgt die Beweislasi den Beklagten ob. Die I. Instanz hatte dies bejaht,
mit der Ausführung, Wyler habe in der angeblichen Firma Egloff und Wyler
die Hauptrolle gespielt-; er habe die Firma nach aussen vertreten und das
Geschäft geleitet; auch erschiene es in hohem Grade Unbillig, den Egloff,
der hauptsächlich durch Schuld Wylers in das schwindelhaste Treiben-
des letztern hineingerissen worden,IV. Obligaiionenrecht. N° 17. 147

dabei um fein ganzes Vermögen gekommen "ei u Tät-r Tärafkläge die
Heimkt habe verlassen msîssenssnîclîegwîîteîuhîÎ-si er aren, zuma, da
mit keinem ' betreffend die Nachhaftung Egloffs gemachgizoikzkrdknn
f??? diese Ausfahrungen vermögen die Annahme einer Befr em des Egloff,·
worin doch ein Untergang der Rechte des Klemng liegt, tn seiner Weise
zu rechtfertigen. Dass die Natur der agro? bindlkchkeit ein Darlehen
an zwei (angebliche) Kollektiv eseelî: schafter die Befreiung des einen
Schuldners durch Befrgeiu ' bg? andern nicht zu bewirken vermag, ist ohne
weiteres &an ai; Izudiedievogxrideäex Sgtstanz agkgeführten Umstände find:
, . un u e t. ' " sprechen gegenteils dagegen, dass der Klägzer hnciit
Ddel; ätiitzllde gegenuber Wyler auch eine Befreiung des Eglofs habe van
nehmen wollen; denn der Erlass ist nur mit Rücksicht auf dripersoulkchen
Verhältnisse des Wyler, nicht mit Rücksicht aus de Forderung an sich
erfolgt. Aber auch der Fall des Art 16;f Abs. 4 OR liegt nicht vor, da
der Kläger durch das Abkin mit Wyler dessen rechtliche Stellung nicht zum
Schaden di; ('Egloff-betser gestellt hat. Denn da der Erlass ein rein ers·
licher ist, wirkt er nur im Verhältnis des Schuldners Wylkr Znglîaîîr,
dtem sTchigeiz nicht aber im Verhältnis der Solilzzaî-1 uner i , oda die'
ngerEnscht geschzäczrt gt, Regreszforderung des Egloff gegen ' . s fragt
sich nun aber, ob dieses Re ult ' eine Änderung erleide, dass im Abkommen
dessKlfiigethlchiititngmlT ein auszergertchtlicher Nachlassvertrag
liegt und die für den eriicsihtlichen Raschlassvertrag in am. 303 SchKG
aufgestellten Zestimr mungen uber den Verlust der Rechte des Gläubiger-s
gegenüber Mitschuldnern und Bürgen im aussergerichtlichen Nachlassvertrag
analog zur Anwendung zu bringen seien, wie die Vorinstan annimmt Hieruber
ist zu bemerken: Allerdings vertritt Hafnek (m Anni. 2 zu Art. 501 OR,
2. Ausl.) die Ansicht hinsichtlich des Erloschens bezw. Weiterbestehens
der Bürgschaft beim Nachlassvertrag mit dem Hauptschuldner elten die e
' en des

SchKG über den wan sn " rennt tgm Nachlassvexxxgg..da kein.Grund zu
verschiedener Be-

148 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

handlung bestehe. Dieser Ansicht kann nun aber nicht beigetreten
werben. Denn Art. 303 SchKG ist an sich schon eine Bestimmung
singnlärer Natur indem er den Verlust von Rechten gegen (solidarische)
Mitschuldner, Burgen und Gewährspflichtige an die Nichtmitteilung der
Gläubigerversammlung und die Nichtanbietung der Abtretung der Forderung
gegen den Nachlassschuldner seitens des dem Nachlassvertrag zustimmenden
Gläubigers knüpft. Er ist aber auch in seinem ganzen Inhalte derart auf
den Zwangsnachlassvertrag zugeschnitten, dass eine analoge Anwendung aus
den freiwilligen Nachlassvertrag auch aus diesem Grunde ausgeschlossen
sein muss. Die genannte Bestimmung will denn auch gewiss dem Art. 166 OR
nicht derogieren; sie ist, als Ausnahmebestimmung, die streng nur auf
den Zwangsnachlassvertrag zutrifft, nicht analog aus den freiwilligen
Nachlassoertrag anzuwenden. mt ti

des letztern bleiben vielmehr die Bestimmungen des gemeinen Rechts,

also des OR, bestehen.

Wen endlich für ihre Nichthaftbarkeit noch auf Art. 508 OR abstellen
und die Vorinstanz ihnen hierin beistimmt, so ist hiegegen zunächst zu
bemerken, dass es überhaupt zweifelhaft erscheint, ob für den Bürgen
in der Tatsache, dass zwei solidarische Hauptschuldner bestehen, eine
Sicherheit im Sinne dieser Gesetzesbestimmung liege. Wird das bejaht,
so frägt es sich dann, ob in der Entlassung des einen Solidarschuldners
eine Verminderung der Sicherheit des Bürgen liege: das muss nun aber
aus dem in Erwägung 5 i. f. angeführten Grunde verneint werden, dass der
Erlassvertrag zwischen dem Kläger und Wyler nur im Verhältnis zwischen
diesen Personen wirkt und von Wyler dem Bürgen nicht entgegengehalten
werden kann. Aber auch wenn diese Auffassung nicht geteilt werden wollte,
kann von einer Anwendbarkeit des am. 508 OR keine Rede sein. Denn:
Diese Bestimmung gewährt dem Burgen einen Schadenersatzanspruch gegen
den Gläubiger, den er allerdings im Wege der Einrede geltend machen kann
(Hafner, 2. Aufl, Yin-m. l zu Art. 508). Der Bürge hat daher gemäss
allgemeinen Rechtsgrundsatz-en den Eintritt eines Schadens zu beweisen,
wobei dann dem Gläubiger der Beweis offen bleibt, dass die Verursachung
des Schadens nicht auf sein Verschulden zurückzuführen ist (Quincy,
a. a. O.IV. Obligationenrecht. N° 17. 149.

Anm. 5 a). Die Borinstanz scheint diese Frage als zweifelhaft
hinstellen zu wollen, indem sie ausführt, der Kläger hätte wohl bessere
Bedingungen gegenüber Wyler erwirken können. Indessen mussen die von
ihr angeführten Zweifelsgründe verstummen vor der Tatsache, dass beim
Konkursausbruch laut Jnventar den Akttven im Betrage von 38,983 Fr. (wovon
82,000 Fr. in Liegenschasten) Passiven im Betrage von 62,743 Fr. 35
Cts. gegenüberstanden, und im Kollokationsplan gar pfandversicherte For-
derungen für 103,033 Fr. und nicht pfandversicherte im Betrage von über
10l),000 Fr. als anerkannt aufgenommen werden mussten. Dass ein derartiger
Hauptschuldner für den Burgen eine Sieherhen gewesen und durch dessen
Entlassung eine Verminderung einer Sicherheit herbeigeführt worden sei,
kann gewiss nicht mit Grund behauptet werden.

8. Keiner ausführlicheren Widerlegung bedarf schliesslich der

heute neu eingenommene Standpunkt der Beklagten, das Rechtsbegehren des
Klägers könne schon deshalb nicht zugesprochen werden, weil der Konkurs
über einen der Hauptschuldner (Wyler) aufgehoben sei. Damit bleibt
die Frage des Bestehens und des ilmfanges der Bürgschaft ja natürlich
unberührt, wie die Ausführungen in Erw. 4 7 ergeben haben. '9. Da die
Rechtsauffassuug, auf Grund der die Vorinstanz die Klage wegen Erlöschen-Z
der Bürgschast abgewiesen hat, sich nach den vorstehenden Ausführungen
als rechtsirrtümlich erweistist das angefochtene Urteil aufzuheben, und
da die im früheren bundesgerichtlichen Urteil vorbehaltenen Einreden,
die zum Teil endgültig vom kantonalen Richter zu entscheiden find,
von der Porinstanz immer noch nicht beurteilt sind, ist die Sache
neuerdings an die Vorinstanz zurückzuweisen Über den Einfluss des heutigen
grundsätzlichen Entscheides auf den Umfang der Bürgschaft ist an diesem
Orte keine Ausführung zu machen, sondern der Entscheid darüber zunächst
ebenfalls der Vorinstanz anheimzustellen, zumal da hierüber auch heute
nicht verhandelt worden iit. Bemerkt werden mag nur dass dies Bürgschaft
jedenfalls in: soweit erloschen ist und erlöschen wird, als der Klager
von Wyler Zahlung erhalten hat oder noch erhalten wird.

150 Entscheidungen des Bundesgerichls als oberster Zivilgerichtsinstanz.

Demnach hat das Bundesgericht e r k a n nt :

Die Berufung des Klägers wird dahin als begründet erklärt, dass das Urteil
des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. November 1906 aufgehoben
und die Sache zu neuer Entscheidung, im Sinne der Erwägungen, an die
Vorinstanz zurückgewiesen wird.

18. Bitteil vom 23. März 1907 in Sachen Juni und Genossen Kl. u. Ber.-KI.,
gegen à. Fraugi & gie, 1. Bekl. u. Ver.-Kl. Yisetz 2. Bekl. u. Ber.-Bekl.

1. Haft eies Eigentümers eines Werkes, Art. 67 OR. 2. Haft des
Geschaftsherrn, Art. 62 OR. Was ist unter Angesteilter und Arbeiter
zu verstehen? Rechtsmed Tabs/rage.

A. Durch Urteil vom 27. April 1906 hat der Appellationsund Kassationshof
des Kantons Bern erkannt:

1. Der Klägerschaft sind ihre Rechtsbegehren gegenüber der
Kollektivgesellschaft A. Frangi & Cie. zugesprochen und es ist demgemäss
die letztere zur Bezahlung nachgenannter Entschädigungsbeträge verurteilt:

a) an die Rechtsnachfolger der Frau Jutzi 1700 Fr.,

b) an die Emma Jutzi 1112 Jr.,

e) an die Marie Burri 575 Fr.,

d) an Friedrich Burri 912 Jr.,

e) an Bertha Nobs 487 Fr., nebst Zins zu 5 0/0 von diesen Beträgen seit
9. Februar 1900.

2. Die Klägerschaft ist mit ihren Rechtsbegehren abgewiesensoweit solche
gegen Franz Biser gerichtet find.

B. Gegen dieses Urteil haben rechtzeitig und formrichtig sowohl die
Kläger als die Beklagten Frangi & Cie. die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen.

Die Kläger stellen den Antrag: 1. (folgt Spezifikation betrErhöhung.)

3. Die Klagen seien gegenüber der Firma A. Frangi &
(Sie. undIV. Obligau'onenrecht. N° 18. 151

gegenüber Franz Biser zuzusprechen und zwar unter solidarischer
Haftbarkeit der Beklagten.

Die Beklagten Frangi & (Cie. beantragen Abweisung der Klage, evntuell
Reduktion der zugesprochenen Entschädigungen.

C. In der bundesgerichtlichen Verhandlung vom 19. Januar 1907 haben die
Vertreter der Berufungskläger je Gutheissung der eigenen und Abweisung
der gegnerischen Berufung beantragt. Der Vertreter des Beklagten Biser
hat Abweisung der klägerischen Berufung beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Mit der vorliegenden Klage werden der Beklagte Biser aus Grund
von Art. 50 ff . und Art. 67 OR, die Beklagten FrangiFe Cie. aus Grund
von Art. 50 ff . und Art. 62 OR für den Schaden verantwortlich gemacht,
welchen die Kläger dadurch erlitten haben, dass ihr Vater und Stiefvater
Christian Jutzi am 9· Februar 1900, als er an einem Neubau des Beklagten
Biser arbeitete, durch einen vom III. Stock herabgesallenen Steinblock
getötet wurde.

Der Unsall hat sich unter folgenden Umständen ereignet: Bifer hatte die
Kloakenarbeiten dem Baumeister Riese-: (dem Arbeitgeber des Jutzi) und die
Steinund Bildhauer-arbeiten den Beklagten Frangi &: (Cie. übertragen. Er
hatte den letztern die Benutzung des Baugerüstes gestattet und seinen
Parlier angewiesen, an dem Geriist diejenigen Änderungen vorzunehmen, die
von den Steinund Bildhauern etwa gewünscht werden würden. Die Beklagten
Frangi & (Sie. hatten ihrerseits die Bildhauerarbeiten einem gewissen
Salvade zum Pauschalpreise von 100 Fr. übertragen. Dieser arbeitete nun am
IH. Stock, zu einer Zeit, wo unten die Arbeiter des Rieser beschäftigt
waren. Dabei entglitt ihm beim Bossieren ein zirka 10 Kg. schwerer
Steinblock, dessen Loslösung früher stattfand, als er erwartete. Der
Block fiel zwischen den Gerüstladen und der Fassadenmauer hindurch in
die Tiefe und traf den unten arbeitenden Jutzi aus den Kopf. Jutzi erlag
seinen Verletzungen noch am gleichen Tage. '

Seine Witwe starb im Verlaufe des Prozesses, den sie gemeinsam mit ihren
Kindern (dem eigenen Kinde und drei Stieskindern des Beruuglückten)
gegen die Beklagten angehoben hatte.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 303 - 1 Ein Gläubiger, welcher dem Nachlassvertrag nicht zugestimmt hat, wahrt sämtliche Rechte gegen Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige (Art. 216).
¹	Ein Gläubiger, welcher dem Nachlassvertrag nicht zugestimmt hat, wahrt sämtliche Rechte gegen Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige (Art. 216).
²	Ein Gläubiger, welcher dem Nachlassvertrag zugestimmt hat, wahrt seine Rechte gegen die genannten Personen, sofern er ihnen mindestens zehn Tage vor der Gläubigerversammlung deren Ort und Zeit mitgeteilt und ihnen die Abtretung seiner Forderung gegen Zahlung angeboten hat (Art. 114, 147, 501 OR553).
³	Der Gläubiger kann auch, unbeschadet seiner Rechte, Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige ermächtigen, an seiner Stelle über den Beitritt zum Nachlassvertrag zu entscheiden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 508 - 1 Bezahlt der Bürge die Hauptschuld ganz oder teilweise, so hat er dem Hauptschuldner Mitteilung zu machen.
¹	Bezahlt der Bürge die Hauptschuld ganz oder teilweise, so hat er dem Hauptschuldner Mitteilung zu machen.
²	Unterlässt er diese Mitteilung und bezahlt der Hauptschuldner, der die Tilgung nicht kannte und auch nicht kennen musste, die Schuld gleichfalls, so verliert der Bürge seinen Rückgriff auf ihn.
³	Die Forderung gegen den Gläubiger aus ungerechtfertigter Bereicherung bleibt vorbehalten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 508 - 1 Bezahlt der Bürge die Hauptschuld ganz oder teilweise, so hat er dem Hauptschuldner Mitteilung zu machen.
¹	Bezahlt der Bürge die Hauptschuld ganz oder teilweise, so hat er dem Hauptschuldner Mitteilung zu machen.
²	Unterlässt er diese Mitteilung und bezahlt der Hauptschuldner, der die Tilgung nicht kannte und auch nicht kennen musste, die Schuld gleichfalls, so verliert der Bürge seinen Rückgriff auf ihn.
³	Die Forderung gegen den Gläubiger aus ungerechtfertigter Bereicherung bleibt vorbehalten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 501 - 1 Der Bürge kann wegen der Hauptschuld vor dem für ihre Bezahlung festgesetzten Zeitpunkt selbst dann nicht belangt werden, wenn die Fälligkeit durch den Konkurs des Hauptschuldners vorgerückt wird.
¹	Der Bürge kann wegen der Hauptschuld vor dem für ihre Bezahlung festgesetzten Zeitpunkt selbst dann nicht belangt werden, wenn die Fälligkeit durch den Konkurs des Hauptschuldners vorgerückt wird.
²	Gegen Leistung von Realsicherheit kann der Bürge bei jeder Bürgschaftsart verlangen, dass der Richter die Betreibung gegen ihn einstellt, bis alle Pfänder verwertet sind und gegen den Hauptschuldner ein definitiver Verlustschein vorliegt oder ein Nachlassvertrag abgeschlossen worden ist.
³	Bedarf die Hauptschuld zu ihrer Fälligkeit der Kündigung durch den Gläubiger oder den Hauptschuldner, so beginnt die Frist für den Bürgen erst mit dem Tage zu laufen, an dem ihm diese Kündigung mitgeteilt wird.
⁴	Wird die Leistungspflicht eines im Ausland wohnhaften Hauptschuldners durch die ausländische Gesetzgebung aufgehoben oder eingeschränkt, wie beispielsweise durch Vorschriften über Verrechnungsverkehr oder durch Überweisungsverbote, so kann der in der Schweiz wohnhafte Bürge sich ebenfalls darauf berufen, soweit er auf diese Einrede nicht verzichtet hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 504 - 1 Ist die Hauptschuld fällig, sei es auch infolge Konkurses des Hauptschuldners, so kann der Bürge jederzeit verlangen, dass der Gläubiger von ihm Befriedigung annehme. Haften für eine Forderung mehrere Bürgen, so ist der Gläubiger auch zur Annahme einer blossen Teilzahlung verpflichtet, wenn sie mindestens so gross ist wie der Kopfanteil des zahlenden Bürgen.
¹	Ist die Hauptschuld fällig, sei es auch infolge Konkurses des Hauptschuldners, so kann der Bürge jederzeit verlangen, dass der Gläubiger von ihm Befriedigung annehme. Haften für eine Forderung mehrere Bürgen, so ist der Gläubiger auch zur Annahme einer blossen Teilzahlung verpflichtet, wenn sie mindestens so gross ist wie der Kopfanteil des zahlenden Bürgen.
²	Der Bürge wird frei, wenn der Gläubiger die Annahme der Zahlung ungerechtfertigterweise verweigert. In diesem Falle vermindert sich die Haftung allfälliger solidarischer Mitbürgen um den Betrag seines Kopfanteils.
³	Der Bürge kann den Gläubiger auch vor der Fälligkeit der Hauptschuld befriedigen, wenn dieser zur Annahme bereit ist. Der Rückgriff auf den Hauptschuldner kann aber erst nach Eintritt der Fälligkeit geltend gemacht werden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 507 - 1 Auf den Bürgen gehen in demselben Masse, als er den Gläubiger befriedigt hat, dessen Rechte über. Er kann sie sofort nach Eintritt der Fälligkeit geltend machen.
¹	Auf den Bürgen gehen in demselben Masse, als er den Gläubiger befriedigt hat, dessen Rechte über. Er kann sie sofort nach Eintritt der Fälligkeit geltend machen.
²	Von den für die verbürgte Forderung haftenden Pfandrechten und andern Sicherheiten gehen aber, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, nur diejenigen auf ihn über, die bei Eingehung der Bürgschaft vorhanden waren oder die vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellt worden sind. Geht infolge bloss teilweiser Bezahlung der Schuld nur ein Teil eines Pfandrechtes auf den Bürgen über, so hat der dem Gläubiger verbleibende Teil vor demjenigen des Bürgen den Vorrang.
³	Vorbehalten bleiben die besonderen Ansprüche und Einreden aus dem zwischen Bürgen und Hauptschuldner bestehenden Rechtsverhältnis.
⁴	Wird ein für eine verbürgte Forderung bestelltes Pfand in Anspruch genommen, oder bezahlt der Pfandeigentümer freiwillig, so kann der Pfandeigentümer auf den Bürgen hiefür nur Rückgriff nehmen, wenn dies zwischen dem Pfandbesteller und dem Bürgen so vereinbart oder das Pfand von einem Dritten nachträglich bestellt worden ist.
⁵	Die Verjährung der Rückgriffsforderung beginnt mit dem Zeitpunkt der Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen zu laufen.
⁶	Für die Bezahlung einer unklagbaren Forderung oder einer für den Hauptschuldner wegen Irrtums oder Vertragsunfähigkeit unverbindlichen Schuld steht dem Bürgen kein Rückgriffsrecht auf den Hauptschuldner zu. Hat er jedoch die Haftung für eine verjährte Schuld im Auftrag des Hauptschuldners übernommen, so haftet ihm dieser nach den Grundsätzen über den Auftrag.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 505 - 1 Ist der Hauptschuldner mit der Bezahlung von Kapital, von Zinsen für ein halbes Jahr oder einer Jahresamortisation sechs Monate im Rückstand, so hat der Gläubiger dem Bürgen Mitteilung zu machen. Auf Verlangen hat er ihm jederzeit über den Stand der Hauptschuld Auskunft zu geben.
¹	Ist der Hauptschuldner mit der Bezahlung von Kapital, von Zinsen für ein halbes Jahr oder einer Jahresamortisation sechs Monate im Rückstand, so hat der Gläubiger dem Bürgen Mitteilung zu machen. Auf Verlangen hat er ihm jederzeit über den Stand der Hauptschuld Auskunft zu geben.
²	Im Konkurs und beim Nachlassverfahren des Hauptschuldners hat der Gläubiger seine Forderung anzumelden und alles Weitere vorzukehren, was ihm zur Wahrung der Rechte zugemutet werden kann. Den Bürgen hat er vom Konkurs und von der Nachlassstundung zu benachrichtigen, sobald er von ihnen Kenntnis erhält.
³	Unterlässt der Gläubiger eine dieser Handlungen, so verliert er seine Ansprüche gegen den Bürgen insoweit, als diesem aus der Unterlassung ein Schaden entstanden ist.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 67 - 1 Der Bereicherungsanspruch verjährt mit Ablauf von drei Jahren, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruchs.39
¹	Der Bereicherungsanspruch verjährt mit Ablauf von drei Jahren, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruchs.39
²	Besteht die Bereicherung in einer Forderung an den Verletzten, so kann dieser die Erfüllung auch dann verweigern, wenn der Bereicherungsanspruch verjährt ist.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 62 - 1 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
¹	Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
²	Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 50 - 1 Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
¹	Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
²	Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
³	Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.