BGE-33-II-133 - 1907-01-08 - BGE - Zivilrecht - 132 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. Leistung

132 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

Leistung mittelst Repräsentation ankomme, benachteiligt und zurückgesetzt.
Es ist nun klar, dass es sich hiebei nicht um eine Arbeits- unfähigkeit
handelt; die Fähigkeit der Klägerin, zu arbeiten und zu erwerben,
ist nicht aufgehoben oder beeinträchtigt, wenigstens zur Zeit nicht;
sondern der von ihr geltend gemachte Gesichtspunkt betrifft das erschwerte
Fortkommen infolge der Entstellung und fällt also ganz unter Abs. 2 des
Art. 53 OR.

5. Jst demnach die verlangte Entschädigung aus Art. 53 Abs. 2 im Rahmen
der Gesamtforderung Von Fr. 3780 s Fr. 3000 zu Beurteilen, so ist es
zunächst Tatsrage, ob und inwieweit die Klägerin durch den Biss und die
jetzige Narbe entstellt sei. Die Vorinstanzen haben zur Feststellung
hierüber auf die bei den Akten liegende Photographie der Klägerin
abgestellt, und eine Bemängelung dieses Vorgehens vor Bundesgericht ist
ausgeschlossen; insbesondere könnte das Bundesgericht nicht, wie der
Vertreter des Beklagten anzunehmen scheint, selbst einen Augenschein
des Mädchens vornehmen; das Bundesgericht ist vielmehr, hinsichtlich des
Zustande-s der Klägerin vor und nach dem Unfalle, auf die Feststellung der
Vorinstanz angewiesen. Als Folgen der Entstellung sehen die Vorinstanzen
mit Recht Einschränkung des Arbeitsfeldes und der Heiratsmöglichkeit
an. Beides sind Faktoren, die ein erschwertes Fortkommen der Klägerin
bedeuten. Die Abwägung der Entschädigung hat an Hand der in Erwägung
2 mitgeteilten Gutachten, insbesondere des gerichtlichen Gutachteus,
zu erfolgen. Danach handelt es sich um Abwägung von Imponderabilien und
von Wahrscheinlichkeiten. In Anbetracht des schweren Verschuldens des
Beklagten (Art. 51 Abs. 1 OR) ist bei der Abschätzung eher hoch zu gehen,
und es ist auch zu berücksichtigen, dass eine künftige kleine Verminderung
der Erwerbs-fähigkeit bei den vielleicht eintretenden Komplikationen nicht
ausgeschlossen ist. In Berücksichtigung aller Umstände erscheint eine
Erhöhung der Entschädigung aus Art. 53 (Abs. 2) aus 4000 Fr. angemessen.

6. Bei der Bemessung des Schmerzengeldes und der Genugtuung, Art. 54 OR,
sind einerseits wiederum das schwere Verschulden des Beklagten, anderseits
die Schwere der Verletzung der Klägerin und die Grösse der Schmerzen,
endlich auch die psychischen Leiden Verminderung der Lebensfröhlichkeit ,
die dieIV. Ohligationenrecht. N° 16. 133

Klägerin ausgestanden hat und noch ausstehen wird, zu berücksichtigen.
Die Vorinstanz hat diesen Faktoren durch die Zusprechung von 1000
Fr. nicht genügend Rechnung getragen; vielmehr rechtfertigt sich eine
Erhöhung dieser Entschädigung auf 2000 Fr.

7. Bei der Zinsfrage, die endlich noch bestritten ist ist zu
berücksichtigen, dass die zugesprochenen Entschädigungsbeträge auf den Tag
des Unsalles berechnet find. Daher hat auch die Verzinsung von diesem Tage
an zu laufen. Die Unterscheidung der Vortnstanz, die die Entschädigung
aus Art. 53 (Abs. 2) nicht verzinslich erklären will, weil es sich um
künftigen Schaden handle, ist aus dem Grunde unrichtig, weil eben diese
Entschädigung auf den Tag des Unfalles zurückdiskontiert wird. Auch
widerspricht die Verzinsung erst von der Streithängigkeit an der Praxis
des Bundesgerichts Vielmehr ist die ganze Entschädigungssorderung vorn
Tage des Unfalles an mit 5% zu verzinsen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen, dagegen diejenige der
Klägerin dahin als begründet erklärt, dass, in Abänderung des Urteils des
Kantonsgerichts von Graubünden vom 19. Oktober 1906 die der Klägerin zu
bezahlende Entschädigung auf 6289 Fr. samt 5 019 Zins seit 27. Oktober
1904 erhöht wird.

16. Anteil vom 8. gum 1907 in Sachen i}. 25. @rfler Wiiwe, Bekl.,
W.-Kl. u. Ber.-Kl., gegen gfldjiuger, KL, W.-Bekl· u. Ber.-Bekl.

Einfache Gesellschaft behufs Einkaufes von Eiern-, oder Kauf?

_ Art. 524 Abs. 1 OH. Anspruch des geschäftsfükrenden Gesellschafters
auf Ersatz des Anteils des Mitgesellscîeaflers am Verluste-; Haftung des
geschäftsführeeeden Geselèschafters. Art. 537 , 538 OR. Unzulà'sségkeit
uer Not-a um Bundesgericht_. Art. 80 OG.

A. Durch Urteil vom 10. Dezember 1906 hat das Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt folgendes, die Klage unter Berichtigung der
Zinsberechnung gutheissende Urteil des Zwilgerichts Basel-Stadt vom
26. Oktober 1906 bestätigt:

134 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

Die Beklagte wird zur Bezahlung von 2589 Fr. 93 Ets. samt Zins zu 5 0O
von 202 Fr. 8 Cts. seit 26. Mai 1904, von 75 Fr. 15 Ets. seit 1. Juni
1904, von 64 Fr. 50 Ces. seit 2]. Juni 1904, von 1706 Fr. 46 Ets. seit
1. August 1904 an Kläger verurteilt.

Die Widerklage ist abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Abweisung
der Klage und Gntheiszung der Widerklage.

C. Der Kläger beantragt Abweifung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger verlangt von der Beklagten Ersatz der Hälfte des Verlustes,
den er bei einem Einkauf von 100 Kisten Eiern

von Cheyfson in Marseille erlitten hat, und begründet diese Forderung
damit, dass es sich bei diesem Einkauf um ein gemeinsames hGeschäft der
Parteien im Sinne von Art. 524 ff . OR gehandelt

abe.

Die Beklagte gibt zu, dass sie sich dem Kläger gegenüber verpflichtet
hatte, ihm die Hälfte der von Eheysson zu beziehenden Ware abzunehmen; sie
betrachtet aber das Rechtsverhältnis der Parteien als dasjenige des Kaufs,
weshalb fie, da die Eier nicht im vertragsmässigen Zustande angekommen
seien, dem Kläger nicht nur nichts schulde, sondern im Gegenteil von ihm
Ersatz des ihr entgangenen Gewinns sowie der ihr erwachsenen Auslagen zu
fordern berechtigt sei. Die Beklagte verlangt demgemäss widerklagweise
100 Fr. für entgangenen Gewinn und 382 Fr. für Auslagen, die ihr bei der
Expertisierung der Eier und bei Vertretung ihres Standpunktes gegenüber
dem Kläger erwachsen seien. Der Klager hat seinerseits die Hälfte der der
Beklagten bei der Expertisierung der Eier entstandenen Auslagen (81 Fr.
75 Cis.) bei der Berechnung der Klagsumme bereits in Abzug gebracht.

Die Umstände, unter denen sich das streitige Geschäft mit Cheysson
abgewickelt hat, sind folgende: Der Kläger und der Geschäftsführer der
Beklagten (Bösinger) waren im April 1904 zusammen nach Marseille gereist,
um die Einrichtungen Cheyssons kennen zu lernen. Nach ihrer Rückkehr
bestellte der Kläger inIV. Obligationenrecht. N° 16. 135

eigenem Namen, aber im Einverständnis mit Bösinger, die 100 Kisten. Am
24. Mai kam die Ware in Basel an. Da sie mit Mängeln behaftet zu
sein schien, erwirkte der Kläger eine gerichtliche Expertise Dieselbe
erstreckte sich gemäss Anordnung des Richters und gemäss einer von beiden
Parteien anerkannten Usanre nur auf 10 0/0 der Ware und ergab einen
Minder-wert von 6 0/0. Darauf erklärte der Kläger dem Verkäufer Cheysson,
er nehme die Eier gegen 8 o0 Rabatt an. Der Geschäftssührer der Beklagten
hatte sich, als er von dem Resultat der Expertise erfuhr, folgendermassen
geäussert: Wenn-Z nicht schlimmer isi als 6 0/0, so nehmen wir die
Ware; und die Beklagte hatte darauf ihre Hälfte (50 Kisten) bezogen. Bei
Offnung aller Kisten stellte sich aber heraus, dass der Jnhalt der bei der
Expertise nicht geöffneten Kisten durchschnittlich einen viel grössern
Minderwert als 6 oder 8 0/0 aufwies. Es wurden daher auf Begehren des
Klägers die von ihm bezogenen und auf Begehren der Beklagten die von
ihr bezogenen Kisten einer zweiten Erpertise unterworfen, wobei sich ein
Minderwert von 14 bis 88 0/0 ergab. Infolgedessen stellte die Beklagte
dem Kläger ihre Hälfte und der Kläger dem Verkäufer Eheysson die ganze
Sendung zur Verfügung; und da Cheysson auf der Abnahme der Ware beharrte,
wurde dieselbe öffentlich ver-steigert Im Prozesse gegen Cheysson unterlag
der Kläger, weil der Richter fand, der Kläger habe durch die Erklärung,
die Sendung gegen 8 0/0 Rabatt annehmen zu wollen, auf jegliche spätere
Reklamation verzichtet. Demgemäss wurde der Kläger erstiustanzlich
zur Zahlung von 6801 Fr. 50 Cts. nebst Zinsen und Kosten an Cheysson
verurteilt. Dieses Urteil wurde vom Kläger nicht weitergezogen. Der
Beklagten war vom Kläger der Streit verkündet worden; sie hatte aber
die Teilnahme am Prozesse abgelehnt, da die ganze Sache sie als Käuferin
nichts angehe.

Bei Berechnung der Klagsnmme hat der Kläger, ausser der Hälfte des von der
Beklagten für die zweite Expertise ausgelegten Betrages (81 Fr. 75 {im},
auch die Hälfte des Steigerung-serIöses der Ware (1379 Fr. 70 Cis.) von
der Hälfte seiner Auslagen in Abzug gebracht.

2. Die erste Voraussetzung für die Begründetheit der Klage

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besteht darin, dass das Rechtsverhältnis der Parteien sich als dasjenige
der einfachen Gesellschaft qualifiziere. Es ist daher vor allem die
Natur dieses Rechtsverhältnisses festzustellen.

Was nun zunächst das Erfordernis der vertragsmässigen Verbindung
zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes (vergl. Art. 524 Abs. î OR)
betrifft, so ergibt sich das Vorhandensein dieser Voraussetzung schon ans
der eigenen Darstellung der Veklagten in der Klagbeantwortung Darnach
mac'hten die Parteien seit längerer Zeit in der Weise miteinander
Geschäfte, dass der eine eine grössere Partei Eier Von auswärts kommen
liess und der andere ihm die Hälfte oder einen Teil davon in Basel abnahm;
und es geschah dies, um möglichst häufig frische Ware beziehen und doch
von der bei grösseren Bezügen eintretenden Frachtreduktion profitieren
zu können. Diese Vorteile, zu denen sich offenbar noch derjenige eines
billigeren Einkaufspreises gesellte, kamen jeweils beiden Parteien in
gleicher Weise zu gut, während bei einem Kaufgeschäfte der Vorteil der
günstigeren Einkaufsbedingungen in der Regel dem Verkänfer allein zufällt.

Wenn die Beklagte in ihrer Berufungsschrift damit argumentiert, es
würde für sie, die ebensogut Grosshändlerin sei wie der Kläger, keinen
Sinn gehabt haben, von diesem ihren Konkurrenten Eier zu beziehen, ohne
von den Engroseinkaufsbedingungen zu profitieren, so ist in analoger
Weise zu sagen, dass es für den Kläger keinen Sinn gehabt hätte,
ohne jede Gegenleistung seitens der Beklagten, dieser gegenüber auf
jeglichen Unternehmergewinn auf der Hälfte der Sendung zu verzichten;
die Gegenleistung der Beklagten konnte aber nur darin bestehen, dass
sie dem Kläger das ihrer Hälfte entsprechende Risiko abnahm. Waren also
die mit dem Einkauf verbundenen Gefahren, ebenso wie die Chancen des
gewinnbringenden Weiterverkaufs, zwischen den Parteien geteilt, und hatten
somit beide genau das gleiche Interesse an der vertragsmässigen Lieferung
der Ware seitens des auswärtigen Verkäufers, so ergibt sich auch hieraus,
dass der Einkauf, wie die zitterte Gesetzesbestimmung voraus-setzt,
zur Erretchung eines gemeinsamen Zweckes- stattgefunden hatte.

Die Verfolgung des gemeinsamen Zweckes geschah aber auch mit gemeinsamen
Mitteln- und mit gemeinsamenIV. Obligationenrecht. N° 16 187

Kràften, wie am, 524 OR in zweiter Linie vorausfetzt. Denn nicht nur
wurden stets sämtliche Auslagen des einen oder andern Kontrahenten dem
andern im Verhältnis seiner Beteiligung am Einkauf belastet, sondern
es wurden auch alle diejenigen Handlungen, welche zur Erreichung des
gemeinsamen Zweckes nötig schienen, in der Regel, soweit es das Verhältnis
zum auswärtigen Lieferanten zuliess, von beiden Parteien gemeinsam
vorgenommen: so z. B. die Besichtigung der Ware bei deren Ankunft in
Basel; so auch gerade im vorliegenden Fall die Reise nach Marseille
zu dem Zwecke, die Verhältnisse des Cheysfon'schen Geschäftes kennen
zu lernen. Wenn nun auch die Bestellung beim auswärtigen Lieferanten,
sowie die zur Abwicklung des Geschäftes erforderliche Korrespondenz
mit demselben jeweilen nur von dem einen der beiden Kontrahenten besorgt
wurde, so war dies eben ein durch das Verhältnis zum Lieferanten gebotenes
Verhalten; wie sehr aber die Parteien darauf bedacht waren, auch diese
Mühewaltung in gleicher Weise unter sich zu verteilen, ergibt sich mit
aller Deutlichkeit daraus, dass es das eine Mal der Kläger und das andere
Mal die Beklagte war, welche dem auswärtigen Lieferanten gegenüber als
Käufer austrat und infolgedessen die Korrespondenz mit demselben besorgte.

Dass diejenige Partei, welche dem Verkäufer gegenüber für den Kauspreis
haftete, der andern für die Hälfte desselben Faktur zu stellen pflegte,
ist selbstverständlich nicht geeignet, das durch die Gemeinsamkeit des
Zweckes und der Mittel charakterisierte Rechtsverhältnis der Parteien
in einem andern Lichte erscheinen zu lassen; ebensowenig natürlich der
Umstand, dass im vorliegenden Falle der Kläger in einem Briefe an den
auswärtigen Lieferanten Cheysson mit Bezug auf die Beklagte den Ausdruck
un client gebraucht hat; das Rechtsverhältnis, in dem der Kläger zur
Veklagten stehen mochte, ging ja den Lieferanten in Marseille nichts an.

Z. Ergibt sich somit aus sämtlichen Umständen, dass das Rechtsverhältnis
der Parteien dasjenige der einfachen Gesellschaft (und zwar einer
sogenannten Einkaufsgesellschaft) war, so fragt es sich im weitem,
ob der Kläger als geschäftsführender Gesellschafter berechtigt sei,
von der Veklagten die Übernahme ihres

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Anteils an dem Verluste des Geschäftes mit Cheysson zu verlangen.

Dass die eingeklagte Summe (nach Richtigstellung der klägerischen
Zinsberechnung) die Hälfte des auf dem Geschäfte mit Cheysson entstandenen
Verlustes darstellt, ist von der Beklagien nicht bestritten worden,
Es handelt sich also hier in der Tat um einen Verlust, welchen der
Kläger als geschäftsführender Gesellschafter unmittelbar durch seine
Geschäftsführung- erlitten hat, wie Ari. 537 OR voraussetzt, und es
fragt sich somit nur noch, ob umgekehrt der Kläger der Beklagten aus
Verschulden im Sinne von Art. 538 für ihren Anteil an diesem Verluste
aufzukommen und aus diesem Grunde nichts von ihr zu fordern habe.

Ein Verschulden des Klägers, für welches er der Beklagten im Sinne von
Art. 538 OR haftbar wäre, liegt nun aber nicht vor. Denn sämtliche vom
Kläger in der Angelegenheit mit Cheysson vorgenommenen Handlungen und
abgegebenen Erklärungen sind entweder nach Beratung des Klägers mit
dem Geschäftsführer der Beklagten und im Einverständnis mit diesem
oder aber unter nachheriger ausdrücklicher oder stillschweigender
Genehmigung seitens desselben oder schliesslich unter Verweigerung
jeder Ansichtsäusserung seitens der Beklagten erfolgt. Zum mindesten
stillschweigend genehmigt wurde insbesondere die vom Kläger nach
Vornahme der ersten Expertise dem Vertäufer Cheysson gegenüber abgegebene
Erklärung, die Sendung gegen 8 0/0 Rabatt annehmen zu wollen. Denn die
Beklagte hat in ihrer Klagbeautwortung selber ausgeführt, wie sie zwei
Tage nach der ersten Expertise durch Entgegennahme der Niederlagscheine
ihren Anteil an der Sendung bezogen und erst nach Ablauf von drei weitern
Tagen mittels Chargebrief protestiert habe; dass aber Böfinger, der
Geschäftsführer der Bettagten, von der Erpertise Kenntnis gehabt hatte,
und also die bezügliche tatsächliche Feststellung der Vorinstanz nicht
aktenwidrig ist, wie die Beklagte in der Berufungsschrift behauptet,
ergibt sich mit Sicherheit aus den Aussagen Bösingers vor Zivilgericht:
Es mag sein, dass ich von der ersten Expertise verständigt worden
Bin" und: Kläger teilte mir mit, die Erpertise Eisenring habe 6
0/0IV. Obligationenrecht. N° 16. 189

?sslbgang ergeben, worauf ich sagte: wenns nicht schlimmer nt, so nehmen
wir die Ware. Unter Verweigerung jeder Ansichtsäusserung der Veklagten
sind sodann sämtliche Handlungen und Unterlassungen des Klägers im Prozess
gegen Cheysson erfolgt (ie speziell die Unterlassung der Weiterziehnng
des die Klage Chehssons gutheissenden Urteils); denn trotzdem ihr der
Streitverkündet worden war, hat sich die Beklagte diesem ganzen Isrozefz
gegenüber stets auf den Standpunkt gestellt, derselbe gehe sie als
Känferin nichts an.

Was schliesslich die in der Berufungsschrift aufgestellte Behauptung
betrifft, es habe der Kläger der Beklagten das ungleiche Ergebnis der
bei der ersten Erpertife vorgenommenen Stichproben verschwieger während
doch in solchen Fällen usaneegemäss eine Ausdehnung der Expertise
stattzufinden habe, so ist zu bemerken, dass von dieser Usance in der
Berufungsschrist zum ersten Mal gesprochen wird und dass somit das
Bundesgericht nach Art. 80 OG hierauf nicht eintreten kann. Abgesehen
davon fällt in Betracht, dass die Beklagte vom Augenblick an, wo sie von
der Vornahme der Expertise Kenntnis hatte, in der Lage war, vom Kläger
über die Detailresultaie derselben Auskunft zu verlangen; dass sie dies
getan und hierauf keine oder eine unrichtige Antwort erhalten habe,
oder dass der Kläger ihr von sich aus falsche Mitteilungen über jenen
Punkt gemacht habe, behauptet sie aber selber nicht.

4. Liegt nach dem gesagten kein Verschulden des Klägers als
geschäftsführenden Gesellschafters vor (mtb könnte es sich übrigens
jedenfalls nicht um Verletzung der in eigenen Geschäften beobachteten
Sorgfalt handeln, was doch Art. 538 OR voraussetzt), so erscheint die
Forderung des Klägers, es habe ihm die Beklagte die Hälfte des Verlustes
abzunehmen, als begründet.

Mit der Gutheissuug der Klage ist auch das Schicksal der Widerklage
entschieden Denn Anspruch auf Vergütung entgangenen Gewinns könnte die
Veklagte nur dann haben, wenn das Rechtsverhältnis der Parteien dasjenige
des Kaufs ware; was aber die Prozesskosten betrifft, deren Ersatz sie vom
Kläger verlangt, so handelt es sich hier entweder um Austagen im Interesse
der Gesellschaft (diese sind bereits bei der Klagestellung berücksichtigt

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worden) oder aber um solche Prozesskosten, welche der Beklagten bei
Verfechtung ihres ungerechtfertigten Standpunktes gegenüber dem Kläger
erwachsen sind und welche daher gleich zu behandeln sind wie die im
Hauptprozess erlaufenen Kosten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und damit das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Dezember 1906
bestätigt.

1-7. Artus vom 9. altem 1907 fin Sachen Fischen Kl. u. Ver.-Kl., gegen
Spe-ngm, Bekl. u. Ber.-Bekl.

Stellung de!-r Franzen-elenInstanzen bei Rdckwee'semg eine-r Streitsacke
een-ch Art. 82 Abs. 2 OG. Bürgschaft für eine Sohdarschuld. 1.
Novation oder Schulderlass und Stundung ? Art. 142 OR. ". 2. Einfluss der
Enélazsmeg des einen soliciurscnnzclneee auf dee Burgschafe. Art. 166
Abs. 2 OR; 168 Abs. 4 QR. 3. Art. 303 SchKG gilt nicht für dee;
aussergee'ichtlicheze A'ach-lassvertmg. 4. Art. 508 OR.

A. Durch Urteil vom 28. November 1906 hat das Obergerichk des Kantons
Thurgau über die Rechts-frage:

Sind die Appellaten pflichtig, die von Heinrich SpenglerCuster für
Jakob Egloff und August Wyler in Titgerwilen zu Gunsten des Appellanten
eingegangene Bürgschaft sur ein Darlehen von 15,000 Fr. nebst Zins
zu 5 00 seit lo. Februar 1905 als für sie verbindlich anzuerkennen
und demzufolge auch den Regress auf sie für den in dem Konkurse der
Hauptschuldner ungedeckt bleibenden Betrag anzuerkennen ? --

erkannt:

Sei die Rechtssrage verneinend entschieden.

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Er stellt die Anträge:

1. Es sei das Urteil des thurgauischen Qbergerichts
vomIV. Ohligationenrechl. N° 17. 14.1

28. November 1906 aufzuheben und die Streitsache im Sinne des Urteils des
Bundesgerichts vom 22. Dezember 1905 (AS 31 II Nr. 92) in der gleichen
Sache zur Aktenvervollständigung und zu neuer Entscheidung im Sinne der
Erwägungen des angeführten bundesgerichtlichen Urteils an die kantonalen
Jnstanzen zurückzuweisen.

2. Eventuell sei, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils,

die Sache zur Aktenverdollständigung und neuer Entscheidung an
die kantonaten Justanzen zurückzuweisen in dem Sinne, dass die
Berufungsbeklagtschaft den effektiven Schaden zu beweisen habe, der ihr
durch das Abkommen des Klägers mit dem einen der Solidarschuldner,
Wyler, erwachsen sei, unter Eröffnung des Gegenbeweises für die
Berufungsklägerschaft. · 3. Eventuell sei, unter Aufhebung des
angefochtenen Urteils, die Sache zur Aktenvervollständigung und zu
neuer Entscheidung an die kantonalen Jnstanzen zurückzuweisen in dem
Sinne, dass die Berufungsbeklagtschast zu beweisen habe, dass durch die
angebliche Novation der klägerischen Forderung gegenüber dem einen der
Solidarschuldner, Wyler, die Entlassung des andern Solidarschuldners,
Eglosf, beabsichtigt war, unter Eröffnung des Gegenbeweises für den
Berufungskläger.

4. Eventuell sei die Annahme einer gänzlichen Befreiung auch des
andern Solidarschuldners, Egloff, und damit der Bürgen als billige-n
richtet-lichem Ermessen nicht entsprechend, jedenfalls als nach Aktenlage
unbegründet und willkürlich zu erklären und daher die Streitsache zu
neuer Entscheidung an die kantonalen Jnstanzen zurückzuweisen, eventuell
zur Aktenvervollständigung im Sinne der Eröffnung von Beweis für die
Beklagtschaft und von Gegenbeweis für die Klägerschaft für das Bestehen
bezw. Richtbestehen von sogenannten Billigkeitsgründen.

5. Eventuell seien von den kantonalen Jnstanzen diejenigen Akten
und Protokollauszüge einzuverlangeu, auf welche sie die behauptete
Gerichtsnotorietät betreffend angebliche Art der Schuldentilgung und
Erwirkung des Konkurswiderruses durch den einen der Solidarschuldner,
Wyler, stützen, insbesondere auch die Akten der vom Ohergericht
angerufenen Beschwerde, eventuell sei unter Aufhebung des angefochtenen
Urteils die Sache zur Bittender-

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 303 - 1 Ein Gläubiger, welcher dem Nachlassvertrag nicht zugestimmt hat, wahrt sämtliche Rechte gegen Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige (Art. 216).
¹	Ein Gläubiger, welcher dem Nachlassvertrag nicht zugestimmt hat, wahrt sämtliche Rechte gegen Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige (Art. 216).
²	Ein Gläubiger, welcher dem Nachlassvertrag zugestimmt hat, wahrt seine Rechte gegen die genannten Personen, sofern er ihnen mindestens zehn Tage vor der Gläubigerversammlung deren Ort und Zeit mitgeteilt und ihnen die Abtretung seiner Forderung gegen Zahlung angeboten hat (Art. 114, 147, 501 OR553).
³	Der Gläubiger kann auch, unbeschadet seiner Rechte, Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige ermächtigen, an seiner Stelle über den Beitritt zum Nachlassvertrag zu entscheiden.